Accesibilidad
Dictamen : 250 - del 02/07/2020
02 de julio de 2020
C- 250-2020
MBA
Jorge Barrantes Rivera
Junta de Desarrollo Regional
de la Zona Sur
Auditor Interno
S.D.
Estimado señor:
Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, doy respuesta
a su oficio AI—OFI-241-2019 de 2 de diciembre de 2019.
La consulta se formula al amparo de
lo que prescribe el artículo 4, in fine, de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República. Norma que habilita la posibilidad de la consulta
directa para los auditores institucionales.
En su memorial de AI-OFI-241-2019 de
2 de diciembre de 2019 se consulta sobre el momento a partir del cual se hace
efectiva la renuncia de un miembro de la Junta Directiva de la Junta de
Desarrollo Regional de la Zona Sur, particularmente se consulta si dicha
renuncia es efectiva a partir de que la conoce aquella Junta Directiva o a
partir del momento en que el Consejo de Gobierno la conoce.
Además,
se consulta si la Junta Directiva puede seguir sesionando a pesar de que la
renuncia de un Director haya sido conocida y aceptada por el Consejo de
Gobierno. Asimismo, se consulta si los acuerdos tomados en tales condiciones,
serían válidos y cuáles serían las responsabilidades civiles y administrativas
de los directivos en el supuesto de que fueran inválidas.
Para justificar su
consulta, el Auditor consultante indica que esa unidad, como parte de
su Plan Anual de Trabajo 2020, estará realizando una Auditoría Financiera que
incluirá entre otros, un análisis sobre las causas / raíz que han provocado la improbación y/o archivo de parte de la Contraloría General
de la República de algunos de los presupuestos ordinarios y extraordinarios
comprendidos entre mes de junio 2016 a diciembre, 2019, por lo tanto requiere,
para efectos de formular los criterios con los que será evaluada la
administración.
Para
dar respuesta satisfactoria a la consulta de la Auditoría, se estimado oportuno
abordar los siguientes puntos: a. En general sobre la admisibilidad de las b.
El acto de renuncia es un acto unilateral que produce efectos jurídicos al ser
comunicado sin que se requiera un acto posterior de aceptación, y c. La validez
de los actos dictados por un colegio actuando como órgano de hecho.
A.
EN GENERAL SOBRE
LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que
nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto
por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final,
que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.
Luego debe
señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría
General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración
pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control
Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos
para consultar de forma directa.
Es importante
precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos,
tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos
de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico
jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración
que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y
validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en
comentario le provee a los auditores internos, se
circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico
sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza.
Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de
una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir
lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:
“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de
Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores
internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior
Consultivo.
Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de
consultar que se otorgó a los auditores
internos - que el citado artículo 4° de
la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica,
sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la
posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del
Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una
forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la
finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le
provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un
criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le
aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que
la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de
auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015
de 2 de marzo de 2015:
En efecto, conviene señalar que esa facultad de
consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al
ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al
respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está
referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los
auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén
contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los
órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión
Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos
pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003
de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de
julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y
C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)
(…)
Es decir que la finalidad de la facultad que el
artículo 4 en comentario le provee a los auditores
internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter
técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que
fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de
una forma óptima, con su labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho
también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los
auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio
estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y
se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta
directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a
éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de
ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa
orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los
auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración
activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también
en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la
gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si
bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente,
sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la
gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en
el artículo 6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar
que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella
que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de
consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de
2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008,
C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y
C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:
“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la
facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su
ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no
pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al
órgano en el cual ejerce su función.
Concretamente, hemos dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4
de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las
auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor,
también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los
requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:
«La circunstancia de que se legitime que el Auditor
Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las
consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de
admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la
admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su
propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos
que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las
consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que
definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta,
han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está
referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los
auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén
contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la
competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.»
(Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría
ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar
ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en
la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de
2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio
de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de
2019, entre otros).
De este modo, se ha entendido que
las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría (Dictámenes C-160-2020 del
30 de abril de 2020, C-118-2020 y C-120-2020 03 de abril de 2020, C-133-2019 de
14 de mayo de 2019, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-314-2017 de 15 de
diciembre de 2017, C-153-2009 de 1° de junio de 2009 y C-042-2008 de 11 de
febrero de 2008).
Importa remarcar que la facultad de
los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional
siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal
o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de
agosto de 2015:
“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo
segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la
Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas
es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías
internas.
No obstante, debe remarcarse que, en general, la
facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos
e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de
los auditores.
En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la
facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para
evacuar asuntos de interés propio y personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la
jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también
la imprecisión en el objeto consultado es una causal de inadmisibilidad que se
aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores
internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer
la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el
dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:
“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer
nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que
subyace en la consulta. Ello porque no
es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la
conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la
instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos
directores de procedimiento […]”
Asimismo, importa anotar que la duda
jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos
concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento de
preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita el
dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:
“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que
en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el
cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la
Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los
cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las
competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una
duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples
interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”
Finalmente, se puntualiza que por
disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno,
determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas
afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de
criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la
Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9
de abril de 2015:
“Ahora bien, debe indicarse que por disposición
expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una
disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la
actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del
auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General.
Se transcribe la norma de interés:
“Artículo 24. — Dependencia orgánica y regulaciones
administrativas aplicables. El auditor y el subauditor
internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del
máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no
deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la
independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor
interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente.”
En razón de lo anterior, lo
procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la
Procuraduría General de la República decline la atención de la presente
consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión
jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:
(…)
En criterio de la Procuraduría General, la conjugación
de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso,
el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico
–artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en
relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de
necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el
auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias
específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las
actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los
acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano
colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación
conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías
internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública-
recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal posición de principio puede verse
afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida
en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva
contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia
de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de
"regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos
funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores
propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la
Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24
párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación,
es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el
Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora
en este tema.
Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la
obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo
Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f)
y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento
por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con
el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud.
plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría
General de la República.
Conclusión.
En virtud de las consideraciones realizadas, se
concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones
administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a
todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la
competencia consultiva de la Contraloría General de la República y
consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica
vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que
se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin
perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en
definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y
C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).
Así las cosas, debe indicarse que la
consulta realizada por oficio AI—OFI-241-2019 de 2 de diciembre de 2019 en
el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo abstracción de algún
caso concreto, al referirse a una materia que es parte de la competencia
funcional de la Auditoría Interna y vinculada con el ejercicio de su función
como auditoría del Gobierno Local, resulta admisible, esto por los motivos que
se expondrán en los apartados siguientes.
B.
EL ACTO DE RENUNCIA DE UN DIRECTIVO DE UN ORGANO COLEGIADO ES UN ACTO
UNILATERAL QUE PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS AL SER COMUNICADO SIN QUE SE REQUIERA
UN ACTO POSTERIOR DE ACEPTACION.
El derecho
fundamental a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a los cargos
y funciones públicas, garantizado por el artículo 23.c de la Convención
Americana de Derechos Humanos, implica no solamente la libertad de postulación
sino también la libertad de renunciar, respetando las formas legales
verbigracia las del artículo constitucional 121.8, para el caso de los miembros
de los Supremos Poderes de la República, a aquellos cargos y funciones
públicas.
En
efecto, en concordancia con el principio fundamental de libertad – consagrado
constitucionalmente en el numeral 28 de la Ley Fundamental -, no sería admisible
pensar en una disposición, sea legal mucho menos reglamentaria, que impida a
las personas renunciar a sus puestos o condicionar la eficacia de su renuncia a
un acto posterior de aceptación. Luego, se ha advertido que la relación de
servicio que vincula al funcionario con la administración, tiene un carácter
voluntario por lo que el principio fundamental de libertad garantiza que las
personas, entonces, puedan renunciar a los cargos o funciones públicas que se
les ha encomendado. Así lo ha comprendido, verbigracia, el Tribunal Supremo de
Elecciones en su resolución N.° 3545-E5-2008 de las 9:00 del 10 de octubre de
2008 en la cual, en efecto, se acotó que, por el carácter voluntario de la
relación de servicio, se entiende que la renuncia es un acto unilateral que no
requiere aceptación alguna para que surta efectos jurídicos. Se transcribe en
lo conducente, aquella resolución N.° 3545-E5-2008:
“Partiendo del carácter voluntario de la relación de
servicio que vincula al funcionario público con el Estado y sus instituciones,
se tiene que el ejercicio del cargo de Vicepresidente de la República es
renunciable, debiéndose considerar que la renuncia a dicho cargo es inherente a
la libertad, por lo que constituye un acto unilateral, de suerte tal que no
requiere aceptación alguna para que surta efectos jurídicos.” (En el mismo
sentido, ver también del Tribunal Supremo de Elecciones N° 7350-M-2018 de las
15:00 del 25 de octubre de 2018)
Esta misma
doctrina se encuentra en el voto de la Sala Constitucional N.° 1435-1992 de las
12:00 horas del 29 de mayo de 1992 donde si bien reconoció la competencia de la
Asamblea Legislativa para conocer de las renuncias de sus diputados, estableció
que dicho órgano constitucional estaba impedido para negarse a aceptar la
renuncia de un diputado, incluso en el supuesto de que dicha renuncia hubiera
sido acordada por un convenio previo que, aunque inexigible jurídicamente,
moralmente aceptable. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 1435-1992:
“Finalmente dos circunstancias más se han aducido, la
causa ilícita de la renuncia y el que la materia no está dentro de los bienes
sujetos al comercio de los hombres, ni se encuentra en su esfera personal. La
aceptación del cargo debe ser un acto enteramente libre, si no lo fuera no
podríamos hablar de ilicitud de aceptación sino de inexistencia de aquella, la
cual sólo podría darse por vicios de consentimiento -error, fuerza,
incapacidad, etc.-, y si la renuncia también debe ser libre no podemos tampoco
hablar de ilicitud en ella sino de vicios que al
condicionar aquella libertad, la hagan -igualmente- inexistente. La existencia
de un convenio anterior a la elección -respecto a la posición en que hayan de
situarse los candidatos pactantes en la respectiva papeleta- no implica error,
miedo, fuerza, ni otro vicio que invaliden su consentimiento, por lo que el
hecho de que -como hombre de honor- la renuncia se produzca con motivo de la
existencia de aquel pacto no la invalida, pues el convenio celebrado no vicia
su consentimiento para formularla, ni le da carácter de ilicitud alguna por ese
solo hecho, ya que lo que se pacta, como se dijo, es la forma de ejercer
aquella eventual representación, y al no existir disposición legal que lo prohiba, sí es procedente ocupar o no, por convenio, un
determinado puesto en la papeleta de diputados de un partido político cuando se
hubiere obtenido la nominación y antes de la elección, e igualmente renunciar,
por ello, al cargo una vez electo, convenio desde luego de carácter moral y por
lo tanto no civilmente obligatorio ni legalmente exigible. Se declara con lugar
el recurso y se restituye al recurrente en el pleno goce de sus derechos
constitucionales. Proceda la Asamblea recurrida, dentro del plazo de cuarenta y
ocho horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, a aceptar la
renuncia presentada por el Diputado Carlos Alberto Fernández Vega y a
comunicarlo así al Tribunal Supremo de Elecciones para lo pertinente”
Así las cosas,
debe entenderse que la renuncia de un funcionario público, incluyendo los
miembros de los Supremos Poderes, pero también los integrantes de juntas
directivas y demás órganos colegiados, es un acto unilateral que no requiere de
la aceptación para producir efectos jurídicos.
Valga acotar que,
en términos generales, la renuncia de todos los funcionarios públicos,
incluyendo los protegidos por el Estatuto de Servicio Civil, es un acto
unilateral que no requiere aceptación por parte del patrono. Esta doctrina ha
sido recogido en la jurisprudencia administrativa de
este Órgano Superior Consultivo, por ejemplo, en los dictámenes C-58-2019 de 1
de marzo de 2019 Y C-92-98 del 19 de mayo de 1998.
Ahora bien, debe
acotarse que, a pesar lo anterior, es claro que el acto de renuncia sí debe ser
comunicado, respetando las formas jurídicas, por el renunciante ante el órgano
competente. Así, por ejemplo, el numeral 121.8 constitucional establece que los
miembros de los Supremos Poderes deben presentar su renuncia ante la Asamblea
Legislativa, y el ordinal 139.1, también constitucional, dispone, tácitamente,
que los ministros deben presentar su renuncia ante el Presidente de la
República.
De seguido,
importa advertir que, tratándose de órganos colegiados representativos de
intereses, integrados por representantes de diversos sectores sociales,
económicos o institucionales, nuestra jurisprudencia administrativa,
específicamente en el dictamen C-191-2003 de 23 de junio de 2003, ha señalado
que la renuncia del miembro debe ser presentada ante quien lo nombró como su
representante. Esto porque dicho acto de renuncia supone la ruptura del vínculo
de representación que liga al respectivo integrante con el sector o ente
representado, aunque obvias razones de buen funcionamiento exigen que la
renuncia se presente también ante el mismo órgano colegiado. No obstante, como
bien se ha acotado en el mismo dictamen C-191-2003 la
renuncia al cargo de representante, no requiere de aceptación (acto expreso)
por parte del representado, por lo cual, debe insistirse en que, sus efectos
jurídicos se despliegan de manera inmediata y concomitante al momento en que se
hace efectiva. Sostener que la renuncia adquiere eficacia luego de que el
representado nombra un nuevo representante contraría la naturaleza del derecho
a la renuncia, pues sujetaría, de manera injustificada, a quien lo ejercita, a
un cúmulo de eventuales responsabilidades que son extrañas al acto volitivo de
interrumpir el vínculo con el ente representado. Se transcribe, en lo
pertinente, el dictamen citado:
“Destaca esta Procuraduría General, que la renuncia al
cargo de representante, en el contexto de la Ley N° 7817, así como por los
antecedentes doctrinales que se indican en el dictamen que recién se cita, no
requiere de aceptación (acto expreso) por parte del representado, de lo cual
sus efectos jurídicos se despliegan de manera inmediata y concomitante al
momento en que se hace efectiva. Sostener que la renuncia adquiere eficacia
luego de que el representado nombra un nuevo representante contraría la
naturaleza del derecho a la renuncia, pues sujetaría, de manera injustificada,
a quien lo ejercita, a un cúmulo de eventuales responsabilidades que son
extrañas al acto volitivo de interrumpir el vínculo con el ente representado.
Ello no es óbice, claro está, para exigir el cumplimiento de obligaciones que
quedaren pendientes al finalizar la representación, así como tampoco libera al
representante de asumir responsabilidad por decisiones asumidas durante su
gestión, atendiendo a los requisitos específicos que sean de aplicación a la
Junta Directiva.”
En el caso de la
Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, es claro
aquel órgano colegiado está integrado por representantes de diversos sectores
sociales e institucionales. Esto de acuerdo con el artículo 15 de la Ley N.°
9356 de 24 de mayo de 2016.
No obstante, por
disposición del artículo 3 del Decreto Ejecutivo N.° 39858 de 10 de agosto de
2016, es claro que los directores designados para ser miembros de la Junta
Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, deben ser
juramentados por el Consejo de Gobierno.
Luego, es claro
que en caso de que uno de los directivos de aquella Junta renuncia, lo
procedente es que dicho acto de renuncia sea presentado ante el ente o sector
que les haya designado. Esto sin perjuicio de que dicho acto sea comunicado
también a la Junta Directiva, ya sea por el propio renunciante, o incluso, por
el ente o sector respectivo ante el cual se presente la renuncia. Se precisa,
sin embargo, que dicho acto de presentación de la renuncia, no implica que la
renuncia deba ser aceptada para producir efectos jurídicos. Estos, en
principio, se despliegan de manera inmediata y concomitante al momento en que
se comunican.
B.
LA VALIDEZ DE LOS
ACTOS DICTADOS POR UN COLEGIO ACTUANDO COMO ÓRGANO DE HECHO.
De seguido, importa decir que
si uno de los miembros de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional
de la Zona Sur renuncia, y la ley no haya dispuesto un suplente, es claro que
el órgano colegiado quedaría desintegrado hasta que se nombre al sucesor; de
tal forma que, por principio, no podría sesionar ni ejercer las competencias
que la Ley le asigna. Se transcribe, al respecto, la Opinión Jurídica
OJ-57-2019 de 10 de junio de
2019:
“Que la integración de un órgano colegiado es presupuesto indispensable
para que pueda sesionar y ejercer sus competencias válidamente. En caso de que
uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el
supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y
por consiguiente, no puede sesionar, por consiguiente tampoco puede ser
convocado a tal efecto.”
Ahora bien, puede darse el supuesto
de que, por omisión, sea del directivo renunciante o del ente representado, el
acto de renuncia de un miembro de la Junta Directiva no sea comunicado
oportunamente a dicho colegio, de tal forma que el órgano continúe sesionando
al no estar al tanto de la desintegración.
Luego se impone indicar que, en tal supuesto, la Junta
Directiva eventualmente estaría sesionando como un órgano de hecho en el tanto,
conforme el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública, a
pesar de la irregularidad en su constitución, actué como si fuese un colegio
regularmente constituido. Esto siempre que la conducta del órgano sea
desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a
derecho, y a condición de que la irregular constitución del órgano colegiado no
haya sido declarada judicial o administrativamente.
Consecuentemente, y al tenor del numeral 116 también de
la Ley General de la Administración Pública, es claro que los actos acordados
por la Junta actuando como funcionario de hecho, deben presumirse como válidos,
aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la
irregularidad en la constitución del órgano de tal modo que la administración
quedaría obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos. Al respecto, citamos el dictamen C-020-2018
de 29 de enero de 2018 –reiterado por el C-212-2019 de 23 de julio de 2019-:
No obstante lo anterior, debe indicarse que, conforme lo dispuesto
en los artículos 115 y 116 de la Ley
General de la Administración Pública, en el eventual caso de que los
integrantes nombrados de una Junta Vial Cantonal inicien en sus funciones, y se desempeñen en
ellas- sin haber sido juramentados-,
esta circunstancia no implica, per se, la nulidad de las actuaciones de
dicho órgano, pues como disponen las normas de cita, dichos funcionarios podrían ser reputados
como funcionarios de hecho por padecer, en defecto de su juramentación, de una investidura irregular.
En este sentido, vale indicar que, de acuerdo con el artículo 116 en
comentario, los actos de los funcionarios de hechos serán presumidos válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste
tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de los funcionarios.
Igualmente, es importante acotar que los actos de los funcionarios
irregularmente investidos, igual obligan o favorecen a la administración ante
terceros. Por supuesto, debe precisarse que, para estimar que los integrantes
de una Junta Vial Cantonal han actuado como funcionarios de hecho se requiere
la concurrencia de dos presupuestos esenciales: a) Que no se haya declarado
todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni
jurisdiccionalmente, y b) que la conducta haya sido desarrollada en forma
pública, pacífica, continúa y normalmente acomodada a Derecho.”
CONCLUSIONES
Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye:
a.
Que, en caso de que
uno de los directivos de aquella Junta Directiva de la Junta de Desarrollo
Regional de la Zona Sur de Puntarenas renuncie, lo procedente es que dicho acto
de renuncia sea presentado ante el ente o sector que les haya designado. Esto
sin perjuicio de que dicho acto sea comunicado también a la Junta Directiva, ya
sea por el propio renunciante o incluso por ente o sector respectivo ante el
cual se presente la renuncia. Se precisa, sin embargo, que es evidente que
dicho acto de presentación de la renuncia, no implica que la renuncia deba ser
aceptada para producir efectos jurídicos. Estos, en principio, se despliegan de
manera inmediata y concomitante al momento en que se comunican.
b.
Que en el supuesto de que por omisión, sea del
directivo renunciante o del ente representado, el acto de renuncia de un
miembro de la Junta Directiva no sea comunicado oportunamente a dicho colegio,
de tal forma que el órgano continúe sesionando al no estar al tanto de la
desintegración, debería entenderse que, en tal hipótesis, la Junta Directiva
eventualmente estaría sesionando como un órgano de hecho en el tanto, conforme
el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública, a pesar de la
irregularidad en su constitución, actué como si fuese un colegio regularmente
constituido. Esto siempre que la conducta del órgano sea desarrollada en forma
pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho y a condición de
que la irregular constitución del órgano colegiado no haya sido declarada
judicial o administrativamente.
c.
Que, consecuentemente
con lo anterior, y al tenor del numeral 116 también de la Ley General de la
Administración Pública, es claro que los actos acordados por la Junta actuando
como funcionario de hecho, deben presumirse como válidos, aunque perjudiquen al
administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad en la
constitución del órgano de tal modo que la administración quedaría obligada o
favorecida ante terceros por virtud de los mismos.
De
usted atentamente,
JORGE
ANDRES OVIEDO ALVAREZ
Procurador
Adjunto.
JOA/dsa
C-250-2020
EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LOS AUDITORES. EL
ACTO DE RENUNCIA DE UN DIRECTIVO DE UN ORGANO COLEGIADO ES UN ACTO UNILATERAL
QUE PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS AL SER COMUNICADO SIN QUE SE REQUIERA UN ACTO
POSTERIOR DE ACEPTACION.ACCESO Y RENUNCIA A CARGOS PÚBLICOS; FUNCIONARIO DE
HECHO
Mediante memorial oficio
AI—OFI-241-2019 de 2 de diciembre de 2019 la Auditoría Interna de la Junta de
Desarrollo Regional de la Zona Sur nos consulta sobre el momento a partir del
cual se hace efectiva la renuncia de un miembro de la Junta Directiva de la
Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, si es efectiva a partir de que la
conoce aquella Junta Directiva o a partir del momento en que el Consejo de
Gobierno la conoce; si la Junta Directiva puede seguir sesionando a pesar de
que la renuncia de un Director haya sido conocida y aceptada por el Consejo de
Gobierno; y si los acuerdos tomados en tales condiciones, serían válidos,
cuáles serían las responsabilidades civiles y administrativas de los directivos
en el supuesto de que fueran inválidas.
El órgano fiscalizador interno
plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores
internos para consultar directamente a este órgano.
Con la aprobación del Procurador
General de la República, mediante el dictamen C-250-2020, el Lic. Jorge Andrés
Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:
a.
Que, en caso de que uno de los directivos de
aquella Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de
Puntarenas renuncie, lo procedente es que dicho acto de renuncia sea presentado
ante el ente o sector que les haya designado. Esto sin perjuicio de que dicho
acto sea comunicado también a la Junta Directiva, ya sea por el propio
renunciante o incluso por ente o sector respectivo ante el cual se presente la
renuncia. Se precisa, sin embargo, que es evidente que dicho acto de
presentación de la renuncia, no implica que la renuncia deba ser aceptada para
producir efectos jurídicos. Estos, en principio, se despliegan de manera
inmediata y concomitante al momento en que se comunican.
b.
Que en el
supuesto de que por omisión, sea del directivo renunciante o del ente
representado, el acto de renuncia de un miembro de la Junta Directiva no sea
comunicado oportunamente a dicho colegio, de tal forma que el órgano continúe
sesionando al no estar al tanto de la desintegración, debería entenderse que,
en tal hipótesis, la Junta Directiva eventualmente estaría sesionando como un
órgano de hecho en el tanto, conforme el artículo 115 de la Ley General de la
Administración Pública, a pesar de la irregularidad en su constitución, actué
como si fuese un colegio regularmente constituido. Esto siempre que la conducta
del órgano sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente
acomodada a derecho y a condición de que la irregular constitución del órgano
colegiado no haya sido declarada judicial o administrativamente.
c.
Que, consecuentemente con lo anterior, y al
tenor del numeral 116 también de la Ley General de la Administración Pública,
es claro que los actos acordados por la Junta actuando como funcionario de
hecho, deben presumirse como válidos, aunque perjudiquen al administrado y
aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad en la constitución del
órgano de tal modo que la administración quedaría obligada o favorecida ante terceros
por virtud de los mismos.