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Dictamen : 360 - del 08/09/2020
8 de setiembre de 2020
C-360-2020
Señora
Gabriela Vargas Aguilar
Secretaria del Concejo Municipal
Municipalidad de Santo Domingo de Heredia
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta
al oficio SCM-0569-10-19 del 08 de octubre de 2019.
En el SCM-0569-10-19 la Secretaria del Concejo Municipal trascribe el
acuerdo firme tomado en el artículo IV, inciso 1, en la sesión ordinaria N°
275-2019 celebrada el 30 de setiembre de 2019 del Concejo Municipal de la
Municipalidad de Santo Domingo, mediante el cual nos consulta:
1. […] ¿Se encuentran las Municipalidades operadoras actuales del servicio
público de agua potable; obligadas legalmente a trasladar la operación y
administración del acueducto municipal al Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados; como condición sine qua non, para que este Instituto,
proceda a brindar dentro de la jurisdicción de esas municipalidades, ¿el
servicio de saneamiento y alcantarillado sanitario? ¿Esto aunque estas
Municipalidades actualmente, como una competencia residual, no presten
formalmente a sus munícipes, el servicio público de saneamiento y
alcantarillado sanitario? […].
2.
[…] En caso de que estas Municipalidades, deban
legalmente proceder al traslado la operación y administración del acueducto
municipal al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; […] ¿Debe
dicho Instituto, indemnizar de previo a las Municipalidades, los costos de la
infraestructura civil de dichos acueductos municipales, sobre los cuales han
invertido recursos propios y provenientes de empresitos?
La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por
OFICIO-ALCM-PAG-NOV04-2019 del 04 de noviembre de 2019 suscrito por el Lic.
Pablo Álvarez Granados, asesor legal del Concejo Municipal. La asesoría explica
que dentro de la competencia municipal para la prestación de un servicio
público, el servicio de manejo, saneamiento y tratamiento de aguas pluviales o
residuales no se enmarcada dentro del artículo 83 del Código Municipal. Citando
el dictamen C-257-2003 indica que es el AyA el ente público responsable de los
acueductos y alcantarillado del país, competencia general. En su opinión los
artículos 3 y 19 del Reglamento de aprobación y recepción de sistemas de
saneamiento por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados no resulta aplicable, porque este es para las Municipalidades
que tiene la competencia residual de operar directamente el servicio público de
dotación y abastecimiento de agua potable, pero lo que respecta a tratamiento
de aguas residuales la Municipalidad no lo brinda ni lo ha brindado de forma
directa, ni cuenta con una infraestructura pública municipal. Estima que el AyA
no puede obligar a la Municipalidad a trasladar la operación del acueducto de
agua potable como condición para brindar el servicio de tratamiento de aguas
residuales, en caso de proceder con el traslado de la operación y
administración del acueducto de agua potable municipal debe indemnizarse al
Gobierno Local. Concluye que, de hacerse, de previo bajo convenio deben
establecerse las condiciones de traspaso, así como las indemnizaciones al
municipio en salvaguarda de la hacienda municipal.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A)
Sobre la Administración y Operación del acueducto y alcantarillado municipal:
traslado al AyA es un acto voluntario; y B)
Conclusión.
A.
SOBRE LA ADMINISTRACIÓN Y
OPERACIÓN DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO MUNICIPAL: TRASLADO AL AYA ES UN ACTO
VOLUNTARIO.
La Administración consultante pregunta sobre sí existe una obligación de
trasladar la operación y administración del acueducto municipal al Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados como condición necesaria para que
este último puede asumir el sistema de saneamiento y alcantarillado
sanitario.
Al respecto, cabe señalar que, en nuestro ordenamiento jurídico, la
construcción, administración y operación del sistema de alcantarillado de aguas
pluviales y residuales –servicio público- en nuestro país, recae, a nivel
nacional, en el Instituto Costarricense Acueductos y Alcantarillados y, de
forma residual, en las Municipalidades que hayan decidido seguir administrando
y operando sus sistemas locales, siempre que el respectivo servicio municipal
se preste de forma eficiente.
De acuerdo con la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense
Acueductos y Alcantarillados, Ley N° 2726 del 14 de abril de 1971, ese
instituto es el ente responsable de la planeación y desarrollo de las obras
necesarias para el acceso al agua potable y del manejo debido de la recolección
y evacuación de las aguas pluviales y residuales en todo el territorio
costarricense. El artículo 1 de la Ley N° 2726 dispone:
“ARTICULO 1º.- Con el objeto de dirigir, fijar
políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento,
financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro
de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos
industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de
alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se
crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como
institución autónoma del Estado.”
Luego, tratándose de las Municipalidades, la Ley le ha reconocido a
éstas una competencia residual sobre la administración y operación del sistema
de alcantarillado y acueducto de aguas pluviales y residuales; éstas pueden
seguir brindando dicho servicio como parte de los servicios públicos necesarios
para la vida y el desarrollo de la comunidad, siempre que se preste de forma
eficiente. Esta competencia residual comprende la posibilidad de seguir
operando los sistemas de saneamiento y alcantarillado sanitario.
Es importante precisar que el artículo 2 inciso g) de la Ley N° 2726,
-reformado por Ley N° 5915-, ha sido claro en establecer que el Instituto de Acueductos y
Alcantarillados puede subrogarse la administración y operación de los servicios
de alcantarillado y acueducto operados por las Municipalidades cuando el respectivo Gobierno Local incumpla con su
deber de prestar de forma eficiente el servicio. Debe precisarse. La Ley no
traslada, ni tampoco obliga a las Municipalidades, incluyendo la consultante, a
trasladar el servicio local de acueducto y alcantarillados a favor del
Instituto de Acueductos y Alcantarillados, sino que reitera que la
Municipalidad puede seguir prestando y desarrollando el sistema de
alcantarillado y acueducto en el Cantón, se insiste, en el tanto este servicio
sea dado en forma eficiente. El párrafo primero del inciso g) del artículo 2 de
la Ley N° 2726 expresa:
“ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense
de Acueductos.
(…)
g) Administrar y operar directamente los
sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán
asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están
administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a
cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.
(…)” (El resaltado no corresponde al original)
En este mismo orden de ideas, en nuestro dictamen C-257-2003 del de agosto
de 2003 señalamos:
“En consecuencia, y en lo que tiene que ver con
la administración y operación de los sistemas de recolección y evacuación de
aguas negras, particularmente plantas de tratamiento y alcantarillado, las
municipalidades tienen una competencia residual, al igual a como ocurre para el
caso de los sistemas de agua potable. Lo cual significa que, en principio,
corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la
administración y operación de los sistemas de recolección y evacuación de aguas
negras, excepto que estén siendo administrados y operados por un ente
municipal, el cual podrá seguir haciéndolo mientras lo haga en forma eficiente,
y hasta tanto el ente nacional, sea el Instituto, no asuma su administración y
operación directa junto con el sistema de agua potable. En esto, hay que
entender que, por el carácter nacional y no local que la ley atribuye a la
administración y operación de los sistemas de agua potable y recolección y
evacuación de aguas negras y residuales, el Instituto es el llamado a ir
asumiendo paulatinamente su administración y operación directa en desmedro de
las municipalidades. La finalidad que la ley busca es que sea un ente nacional
el que administre y opere los sistemas de agua potable y de recolección y
evacuación de aguas negras, lo que incluye las plantas de tratamiento, y no un
ente local.”
Corolario de lo anterior. Para que el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados pueda asumir la administración y operación de los
sistemas de acueductos y alcantarillado de las Municipalidades, debe haber un
acto jurídico mediante el cual el Instituto se avoque dichas atribuciones,
previa corroboración de que el servicio local se ha dejado de prestar en forma
eficiente, o, en su defecto, debe
existir un convenio entre el Instituto y la Municipalidad en virtud del cual
ésta le entregue la administración y operación del servicio de acueducto y
alcantarillado local a aquel ente.
De seguido conviene señalar que el Reglamento de aprobación y recepción
de sistemas de saneamiento por parte del Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados, Aprobado en la Sesión Ordinaria N° 2017-009, Publicado en el
Alcance N° 52 de La Gaceta N° 48 del 08 de marzo de 2017, prevé la posibilidad
de que mediante un convenio, el Instituto asuma la administración y operación
de los sistemas de saneamiento y alcantarillado sanitario que hasta el momento
hayan sido administrados por los gobiernos locales.
En efecto, según la Reglamento de cita, para que el Instituto se avoque,
mediante convenio con la municipalidad, la gestión de los sistemas de
saneamiento de aguas residuales, es
necesario que el gobierno local solicite su traslado a favor del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Doctrina del artículo 12 del
Reglamento en comentario.
De seguido, importa resaltar que, la norma reglamentaria ha establecido
en su artículo 3 el “Principio de Prestación de servicio conjunto”, el cual dispone
que, como condición para que el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados reciba, mediante convenio, la administración de los sistemas de
saneamiento y alcantarillado sanitario, es necesario que también le sea
entregado todo el sistema de prestación de agua potable. El artículo 3 del
Reglamento dice lo siguiente:
“Artículo
3º.- Principio de prestación de servicio conjunto. Para la recepción de
Sistemas de Saneamiento de Aguas Residuales, cuya administración y operación
del servicio de agua no es brindado por el AyA, se requiere de previo que el
Instituto asuma en forma directa, o a través de sus sistemas delegados, la
prestación del servicio de agua potable.”
De esta manera, con la prestación de servicio conjunto, se entiende que
el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados procura prestar de
manera integral todo el sistema de acueducto y alcantarillado de un lugar.
Recuérdese que parte de las funciones que deben cumplir estos sistemas de
saneamiento es el tratamiento, vertido y reúso de aguas residuales de tipo
ordinario, a través de las planta de tratamiento, aguas que descargan
finalmente en un cuerpo receptor o alcantarillado sanitario (Definiciones Art.
6 del Reglamento).
En el mismo sentido, debe hacerse mención del artículo 19 del mismo
Reglamento que ha establecido que cuando
medie un Acuerdo del Concejo Municipal del Gobierno Local, solicitando
traspasar el Sistema de Saneamiento a favor del Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados, esto implicará el traslado de todo el sistema de agua que administra el Gobierno
Local, previo cumplimiento al debido proceso.
Artículo 19º.- Cuando medie un
Acuerdo del Concejo Municipal del Gobierno Local, solicitando traspasar el
Sistema de Saneamiento, en donde el AyA sea el operador del Servicio de Agua
potable y el Gobierno Local demuestre su incapacidad para la administración y
operación del Sistema de Saneamiento, el AyA procederá a elaborar un Informe
Técnico Preliminar por medio de la UEN de Recolección y Tratamiento de Sistemas
Periféricos, Dirección de Recolección y Tratamiento GAM o la Subgerencia de
Gestión de Sistemas Comunales, según corresponda, para que se acaten las
correcciones procedentes del Sistema de Saneamiento. En este caso el AyA
procederá conforme a los requisitos y procedimientos establecidos en este
reglamento.
Cuando AyA no es el operador
del Servicio de Agua potable, se requerirá un Acuerdo del Concejo Municipal del
Gobierno Local, en donde acepte traspasar el Sistema de Saneamiento, así como
el sistema de agua que administra el Gobierno Local, previo cumplimiento al
debido proceso.
El procedimiento descrito
anteriormente, no eximirá de responsabilidad a la Municipalidad respectiva, en
caso de omisión, falta de supervisión y control en el cumplimiento de la
reglamentación vigente, en materia de disposición de aguas residuales conforme
con sus competencias.
Por último, es importante indicar que en nuestra jurisprudencia
constitucional se ha indicado que el hecho de que el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados se avoque un sistema de agua potable administrado
hasta el momento por la municipalidad, no implica una infracción del artículo
45 constitucional por lo que no existe un derecho de la correspondiente
Municipalidad a ser indemnizada, haciendo la precisión, sin embargo, de
que en caso de asumir el Instituto la
administración de un acueducto en poder de una Municipalidad, lo hace en su
totalidad, es decir, con todos los activos y obligaciones financieras
pendientes adquiridas para su construcción, mejora, mantenimiento, ampliación,
de tal forma que no sería válido pretender que asuma sólo los activos citados
“Según lo expuesto, no es jurídicamente viable
pretender equiparar el acueducto que administra la Municipalidad de Alajuela,
a una propiedad de ésta, ni siquiera en forma temporal -mientras dure su
gestión-, aún si se registren a su nombre, con fines administrativos,
financieros o tarifarios. Más bien conforme lo ha señalado esta Sala (sentencia
2004-08928) lo que hace una Municipalidad cuando administra un bien demanial,
es gestionar un interés nacional, no local, a menos que el uso o fin público a
que esté afecto el bien demanial sea la prestación de un servicio de naturaleza
local, que no lo es, según lo que se ha expuesto supra.
(…)
“…tampoco es cierto el quebranto del número 45
de la Constitución, pues el traspaso de la atención de los intereses y
servicios correspondientes, al “Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados”,
es natural que se hiciera con todos los bienes respectivos, sin los cuales esa
atención no podía continuarse. Estos bienes, cosas públicas (artículo 2°
de la Ley N° 1634 de 18 de setiembre de 1953) dedicadas a un servicio
específico, continúan prestándolo. La administración de ellos, antes confiada a
las Municipalidades, son los mismos de utilidad pública que deben rendir en
manos de la nueva Institución. Bajo una u otra dependencia, las cosas públicas
no son objeto de propiedad particular y están fuera del comercio (artículos 261
y 262 del Código Civil); y es claro que el artículo 45 constitucional no se
contrapone a éstas. Los Magistrados Valle y otros, en nota separada, razonaron:
“Considera la Municipalidad de Goicoechea que al quitarle la
administración de las aguas potables de su jurisdicción se le perjudica
económicamente parte de su patrimonio. Obsérvese que la
Municipalidad no es propietaria de las aguas potables de su cantón, sino
tan sólo la administradora de las mismas. El producto del impuesto que los
usuarios pagan no pertenece a la Municipalidad, sino que ha de servir para
hacer frente a los gastos que la administración requiera. No es una empresa de
carácter lucrativo lo que la Municipalidad tiene al manejar las aguas
públicas, sino una administración y se supone que lo que recibe por concepto de
las tasas respectivas, lo dedica a la administración del mismo servicio, de
modo que no puede decirse que al traspasar a otra entidad esa administración se
le merman las rentas propias de la Municipalidad. (…) Considera
también la recurrente que para despojar a la municipalidad de aquellos efectos
o bienes indispensables para la administración que se le ha confiado a la nueva
entidad, era preciso una expropiación alegando utilidad pública y desde luego
indemnizándola satisfactoriamente. Los bienes dedicados al manejo y
administración de las aguas públicas, tratándose como se trata de un servicio
público, no forman parte del patrimonio particular de la Municipalidad.
Dándole la ley a otra institución esa administración, deben entregársele a
ésta todo aquello que sea necesario para cumplir su cometido. Por esa razón el
reparo en cuanto a este extremo no tiene fundamento como para considerar que la
nueva ley viola los preceptos constitucionales que protegen la propiedad
privada, porque ese no es el caso concreto”.
(…)
Si cabe aclarar que en caso de asumir el AyA la administración de un
acueducto en poder de una Municipalidad, lo hace en su totalidad, es decir, con
todos los activos y obligaciones financieras pendientes adquiridas para su
construcción, mejora, mantenimiento, ampliación, de tal forma que no sería
válido pretender que asuma sólo los activos citados.” (Voto N° 2006-005606 de las
quince horas y veintiún minutos del veintiséis de abril del dos mil seis de la
Sala Constitucional).
B.
CONCLUSIÓN.
1. De conformidad con el artículo 2 inciso g) de la Ley Constitutiva
Instituto Costarricense Acueductos y Alcantarillados, Ley N° 2726 del 14 de
abril de 1971, las Municipalidades pueden administrar y operar el sistema de
alcantarillado y acueducto del Cantón, mientras suministren un servicio
eficiente. La competencia que ejerce la Municipalidad sobre el servicio público
de acueducto y alcantarillado es residual.
2. Corresponde al AyA como ente rector a nivel nacional asumir la
administración y operación del sistema de alcantarillado y acueducto que están
en poder de las Municipalidades cuando estos son prestados de manera
ineficiente o por solicitud expresa de la Corporación Territorial, acto
voluntario convencional, conforme lo prevé el artículo 12 inciso 1 del
Reglamento de aprobación y recepción de sistemas de saneamiento por parte del
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Aprobado en la Sesión
Ordinaria N° 2017-009, Publicado en el Alcance N° 52 de La Gaceta N° 48 del 08
de marzo de 2017.
3. De conformidad con el artículo 3 del Reglamento citado, por el
“Principio de Prestación de servicio conjunto”, para recibir los sistemas de
aguas residuales, es necesario que también le sea entregado el servicio de agua
potable.
4. Que en nuestra jurisprudencia constitucional se ha indicado que el
hecho de que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se
avoque un sistema de agua potable administrado hasta el momento por la
municipalidad, no implica una infracción del artículo 45 constitucional por lo
que no existe un derecho de la correspondiente Municipalidad a ser indemnizada,
haciendo la precisión, sin embargo, de que
en caso de asumir el Instituto la administración de un acueducto en
poder de una Municipalidad, lo hace en su totalidad, es decir, con todos los
activos y obligaciones financieras pendientes adquiridas para su construcción,
mejora, mantenimiento, ampliación, de tal forma que no sería válido pretender
que asuma sólo los activos citados
Atentos se suscriben;
Jorge Andrés
Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador
Adjunto Abogado
Asistente
JAOA/RWRS/gildacc
C-360-2020
SOBRE LA ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO
MUNICIPAL: TRASLADO AL AYA ES UN ACTO VOLUNTARIO. ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN DE
ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO NACIONAL. COMPETENCIA DEL AYA. TRASLADO DEL SISTEMA
DE SANEAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES.
PRINCIPIO DE PRESTACIÓN CONJUNTA.
Mediante
oficio SCM-0569-10-19 del 08 de octubre de 2019 la Secretaria del Concejo
Municipal de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, con base en el
acuerdo firme tomado en el artículo IV, inciso 1, en la sesión ordinaria N°
275-2019 celebrada el 30 de setiembre de 2019 del Concejo Municipal de la
Municipalidad de Santo Domingo, nos consulta:
1. […] ¿Se encuentran las Municipalidades operadoras
actuales del servicio público de agua potable; obligadas legalmente a trasladar
la operación y administración del acueducto municipal al Instituto Costarricense
de Acueductos y Alcantarillados; como condición sine qua non, para que este
Instituto, proceda a brindar dentro de la jurisdicción de esas municipalidades,
¿el servicio de saneamiento y alcantarillado sanitario? ¿Esto
aunque estas Municipalidades actualmente, como una competencia residual, no
presten formalmente a sus munícipes, el servicio público de saneamiento y
alcantarillado sanitario? […].
2. […] En caso
de que estas Municipalidades, deban legalmente proceder al traslado la
operación y administración del acueducto municipal al Instituto Costarricense
de Acueductos y Alcantarillados; […] ¿Debe dicho Instituto, indemnizar de
previo a las Municipalidades, los costos de la infraestructura civil de dichos
acueductos municipales, sobre los cuales han invertido recursos propios y
provenientes de empresitos (sic)?
La
Administración consultante adjunta el criterio legal emitido por
OFICIO-ALCM-PAG-NOV04-2019 del 04 de noviembre de 2019 del Asesor Legal del
Concejo Municipal.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen
C-360-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic.
Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente:
1.
De conformidad con el artículo 2 inciso g) de la Ley Constitutiva Instituto
Costarricense Acueductos y Alcantarillados, Ley N° 2726 del 14 de abril de
1971, las Municipalidades pueden administrar y operar el sistema de
alcantarillado y acueducto del Cantón, mientras suministren un servicio eficiente.
La competencia que ejerce la Municipalidad sobre el servicio público de
acueducto y alcantarillado es residual.
2.
Corresponde al AyA como ente rector a nivel nacional
asumir la administración y operación del sistema de alcantarillado y acueducto
que están en poder de las Municipalidades cuando estos son prestados de manera
ineficiente o por solicitud expresa de la Corporación Territorial, acto
voluntario convencional, conforme lo prevé el artículo 12 inciso 1 del
Reglamento de aprobación y recepción de sistemas de saneamiento por parte del
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Aprobado en la Sesión
Ordinaria N° 2017-009, Publicado en el Alcance N° 52 de La Gaceta N° 48 del 08
de marzo de 2017.
3.
De conformidad con el artículo 3 del Reglamento citado, por el “Principio de
Prestación de servicio conjunto”, para recibir los sistemas de aguas
residuales, es necesario que también le sea entregado el servicio de agua
potable.
4.
Que en nuestra jurisprudencia constitucional se ha indicado que el hecho de que
el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se avoque un sistema
de agua potable administrado hasta el momento por la municipalidad, no implica
una infracción del artículo 45 constitucional por lo que no existe un derecho
de la correspondiente Municipalidad a ser indemnizada, haciendo la precisión,
sin embargo, de que en caso de asumir el
Instituto la administración de un acueducto en poder de una Municipalidad, lo
hace en su totalidad, es decir, con todos los activos y obligaciones
financieras pendientes adquiridas para su construcción, mejora, mantenimiento,
ampliación, de tal forma que no sería válido pretender que asuma sólo los
activos citados.