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Dictamen : 276 - del 10/07/2020
(Reconsiderado de oficio parcialmente)
10 julio de 2020
C-276-2020
Señora
Karen Porras Arguedas
Unión Nacional de Gobiernos Locales
Directora Ejecutiva
S.D.
Estimado Señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos
respuesta al oficio DE-E-192-06-2020 de 18 de junio de 2020.
En el oficio DE-E-192-06-2020 de 18 de junio de 2020, la Directora
Ejecutiva de la Unión Nacional de Gobiernos Locales nos consulta si existe
algún impedimento legal para que las federaciones, confederaciones y uniones
nacionales de municipalidades celebren asambleas nacionales, provinciales o
cantonales virtuales como excepcionalidad ante la emergencia nacional
ocasionada por el COVlD-19 y la dificultad de realizar eventos masivos.
Conforme el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República, se adjuntó el criterio de la asesoría legal institucional, oficio
N.° 46-2020 de 16 de junio de 2020. En este criterio legal se indica que, en su
criterio, la Unión Nacional de Gobiernos Locales se encuentra sujeta a lo
dispuesto en la Declaratoria de Emergencia Nacional, Decreto Ejecutivo N.°
42227 y las medidas sanitarias adoptadas por el Decreto Ejecutivo N.° 42221 que
limitan las concentraciones masivas de personas. De seguido advierte que el 30
de mayo de 2020, vencieron algunos nombramientos de los directivos del Consejo
Directivo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales y que está pendiente la
elección del Consejo Directivo para el período 2020-2022. De seguido cita el
dictamen C-112-2020 de 31 de marzo de 2020 donde se indicó que
por vía de excepción, es procedente realizar las asambleas generales de los
colegios profesionales de forma virtual. Finalmente se acota que el 16 de junio
se aprobó en segundo debate el proyecto de Ley N.° 21933 que prorrogaría de
iure, y por la imposibilidad de realizar la Asamblea General, el plazo de
nombramiento de los miembros del Consejo Directivo de la Unión Nacional de
Gobierno Locales, lo que, en criterio del Asesor Legal, limitaría la
participación de las municipalidades afiliadas con representantes vigentes a
ocupar los puestos del Consejo Directivo ante el reciente cambio de autoridades
locales para el cuatrienio 2020-2024.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se hacen las siguientes
consideraciones: A. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA LEY N.°9866 y B. POSIBILIDAD
EXCEPCIONAL DE REALIZAR ASAMBLEAS VIRTUALES.
A. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA LEY
N.° 9866
Antes de referirnos a la posibilidad de que la Unión Nacional de
Gobiernos Locales celebre su Asamblea General de forma virtual, es importante
referirnos a la Ley N.° 9866 de 18 de junio de 2020.
Tal y como lo apuntara el asesor legal de la Unión consultante en su
oficio N.° 46-2020 de 16 de junio de 2020 para aquel momento ya se había
aprobado en segundo debate lo que fuera el proyecto de Ley N.° 21933 que
finalmente fue sancionado y promulgado por el Poder Ejecutivo como Ley N.° 9866
que es actualmente Ley vigente desde 19 de junio de 2020.
En dicha Ley N.° 9866 se ha dispuesto que en el caso de que, debido a la
denominada Emergencia COVID-19, no se haya podido o no se pueda renovar las
juntas directivas de los organismos e instituciones enumeradas en su artículo
1- entre las cuales se cuenta a la Unión Nacional de Gobiernos Locales-; se
tengan por prorrogados, en consecuencia, hasta por un año adicional, los
nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes
del 31 de diciembre de 2020, inclusive. Se transcribe, en lo que interesa, la
Ley N.° 9866:
“ARTÍCULO 1- Se tienen por prorrogados, hasta por un
año adicional, los nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de
2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive, o que deban
realizar sus procesos de renovación de estructuras durante ese periodo, de los
siguientes órganos y organizaciones sociales:
l) La junta directiva de la Unión Nacional de
Gobiernos Locales (UNGL), de conformidad con la Ley 5119, Ley que Reconoce
Personalidad Jurídica y Capacidad Legal a la Unión o Liga de Municipalidades de
la Provincia de Cartago así como a sus Órganos: el
Consejo Provincial y el Consejo Directivo, de 20 de noviembre de 1972.”
Luego, debe indicarse que la Ley N.° 9866, sin embargo, tiene un
carácter transitorio y subsidiario pues dicha Ley, tal como lo dispone su
artículo 3, es aplicable sólo en el caso de que las organizaciones incluidas en
su artículo 1, entre ellas la Unión Nacional de Gobiernos Locales, no hayan
podido o no puedan realizar la asamblea general necesaria para elegir o renovar
sus juntas directivas. Esto como consecuencia directa a la declaratoria de
emergencia por la epidemia del COVID-19. Se transcribe el artículo 3 en
comentario:
“ARTÍCULO 3- Se aplica esta ley únicamente a las
organizaciones que, como consecuencia directa de la declaratoria de emergencia
por COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud, no
hayan podido o no puedan realizar la asamblea que permitiera el nombramiento de
dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de haber efectuado esfuerzos
razonables para su realización.”
La misma Ley N.° 9866 ha previsto que en el supuesto de que las
organizaciones del artículo 1, incluida la Unión Nacional de Gobiernos Locales,
no puedan realizar sus Asambleas Generales, las Juntas Directivas quedarían
autorizadas, por una única vez, para aprobar presupuestos y estados
financieros, entre otras cosas. Se transcribe el artículo 2 de la Ley N.° 9866:
“ARTÍCULO 2- Para las organizaciones citadas en el
artículo 1 de la presente ley, que sus asambleas propuestas debían aprobar
presupuestos, estados financieros, distribución de dividendos y distribución de
excedentes, se autoriza, por una única vez, para que sus juntas directivas y
consejos de administración puedan aprobarlos, siempre y cuando no se haya
podido realizar la asamblea correspondiente como consecuencia directa de la
emergencia del COVID-19, después de llevar a cabo esfuerzos razonables para
ello y que su no realización no sea atribuible a los órganos encargados de
convocarlas y realizarlas.”
Ergo, es evidente que la Ley N.° 9866 no impide que la Unión Nacional de
Gobiernos Locales celebre su Asamblea General, que se denomina Asamblea
Nacional de Municipalidades. Tampoco impide que dicho órgano renueve la Junta
Directiva de la Unión. Esto en el tanto los artículos 2 y 3 de la Ley N.° 9866
son claros en establecer que la prórroga prevista en su artículo 1, y las
autorizaciones allí previstas, solo aplican en el supuesto de que la Unión no
haya podido o no pueda realizar aquella Asamblea General.
Es decir que, por su carácter transitorio y subsidiario, la Ley N.° 9866
no constituye un obstáculo para que eventualmente la Unión Nacional de
Gobiernos Locales pueda celebrar, de modo excepcional, su Asamblea Nacional de
Municipalidades en forma virtual para renovar su Consejo Directivo.
B.
LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE
REALIZAR ASAMBLEAS VIRTUALES.
Aunque ya por Ley N.°9842 de 27 de abril de 2020. “Ley de Toma de posesión y realización de sesiones
virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal”, se promulgó una Ley
sectorial que permite que los Concejos
Municipales y de los Concejos Municipales de Distritos, puedan celebrar
sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando
por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias,
de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de
estado de emergencia nacional o cantonal; lo cierto es que La Ley, en general,
no ha contemplado la posibilidad de que los órganos colegiados de la
administración, incluyendo los de la Unión Nacional de Gobiernos Locales, puedan celebrar sus sesiones virtuales.
Tampoco la Ley que autoriza su creación, Ley N.° 5119 de 20 de noviembre de
1972 ni el artículo 10 del Código Municipal – Ley que regula actualmente la
creación y funcionamiento de las federaciones y confederaciones de
Municipalidades – han contemplado la posibilidad de que los órganos colegidos
de dichas organizaciones, entre las cuales se cuenta a las Asambleas Generales,
puedan celebrar sus sesiones de forma virtual.
A pesar de lo anterior debe indicarse que ya se ha admitido, sin
embargo, que bajo circunstanciales excepcionales, verbigracia una declaratoria
de emergencia; los colegios profesionales que son entes públicos de base
corporativa – y en los que por consecuencia una Asamblea General es parte de
sus órganos esenciales de gobierno - pueden acudir a las nuevas tecnologías
para celebrar sus asambleas de forma virtual. Al respecto, cabe citar lo
indicado en el dictamen C-207-2020 de 7 de junio de 2020 – que reitera lo dicho
en el dictamen C-112-2020 de 31 de marzo de 2020-:
“Lo que sí podría implementarse, tal como se dijo en
el dictamen C-112-2020, es un mecanismo electrónico que permita, de forma
excepcional y dada la declaratoria de emergencia, la celebración de la
totalidad de la asamblea ordinaria, garantizando, en todo momento, las
formalidades que al efecto exige para el caso del Colegio de Químicos, la Ley
8412.”
Así, debe insistirse en que ya en nuestros dictámenes se ha precisado
que, si bien la Ley no ha habilitado la posibilidad de que aquellos entes
públicos de base corporativa, realicen sus asambleas generales de forma
virtual, podrían existir circunstancias excepcionales y extraordinarias bajo
las cuales, se justificaría su celebración. Esto en orden de garantizar la
continuidad y regularidad del funcionamiento del respectivo ente y para evitar
un daño por la disrupción en la actividad pública del ente. (Ver el dictamen
C-185-2020 de 22 de mayo de 2020)
Luego, particularmente, ante un impedimento que, por causa de caso
fortuito o fuerza mayor, obste para que la Asamblea General de un ente de base
corporativa se realice de forma presencial, sería procedente, entonces, que
dicha Asamblea sesione virtualmente. Esto cuando sea necesario para garantizar
el funcionamiento del respectivo ente y el cumplimento de los fines que la Ley
le ha encomendado.
Ahora bien, es conocido que la Unión Nacional de Gobiernos Locales no es
un ente público de base corporativa. Como Federación de municipalidades, la
Unión es, más bien, un ente público de régimen local, no territorial y de base
estructural asociativa. (ver dictamen C-195-2013 de 23 de setiembre de 2013)
No obstante, es claro que la Unión Nacional de Gobiernos Locales, como
ente de base asociativa, comparte con las entidades de base corporativa, en
general, un rasgo común; sea que el
órgano superior supremo de gobierno es su Asamblea General, llamada en su caso
Asamblea Nacional de Municipalidades y que está integrada por los delegados de
cada uno de los Concejos Municipales y Concejos Municipales de Distrito de las
Municipalidades que integran la Unión, y 2 de delegados por parte de cada una
de las Ligas Municipales que también integran la Unión. Corresponde a la Asamblea Nacional de
Municipalidades nombrar al Consejo Directivo, aprobar las políticas generales y
aprobar las cuotas que deben pagar los miembros. Se transcriben los artículos
8, 11 y 17 de los Estatutos de la Unión Nacional de Gobiernos Locales,
publicados el Diario Oficial La Gaceta N° 18 del 26 de enero de 2000:
“Artículo 8°—La Asamblea Nacional de Municipalidades
es el órgano superior en materia política, organizativa y programática de la
Unión Nacional de Gobiernos Locales. Se reunirá en forma ordinaria una vez al
año y en forma extraordinaria cuando así lo decida el Consejo Directivo, o a
solicitud de un 20% de los delegados a la Asamblea General.
Artículo 11.—Son miembros de
la Asamblea Nacional:
a. Dos delegados nombrados por acuerdo del Concejo de
cada una de las municipalidades que integran la Unión, los cuales deben ser
regidores.
b. Dos delegados designados por acuerdo de cada uno de
los Consejos Municipales de Distrito, los cuales deben ser miembros de este.
c. Dos delegados designados por acuerdo del Consejo
Directivo de cada una de las Ligas de Municipalidades, los cuales deben ser
regidores.
Artículo 17.—Son atribuciones
de la Asamblea Nacional:
a. Elegir a los miembros del Consejo Directivo y a las
comisiones específicas que se establezcan para el cumplimiento de los fines.
b. Aprobar, improbar o modificar las políticas
generales, el informe de actividades realizadas por el Consejo Directivo y/o el
Director Ejecutivo.
c. Aprobar el monto de las cuotas ordinarias y
extraordinarias conforme a las necesidades de la Unión.
d. Reformar los Estatutos.
e. Reunirse ordinariamente una vez al año y
extraordinariamente cuando lo convoque el Consejo Directivo o lo solicite un
veinte por ciento (20%) de los delegados.
f. Emitir declaraciones relacionadas con el régimen
municipal costarricense.
g. Conocer las mociones de interés municipal que
presenten sus delegados.”
Así las cosas, es claro que el razonamiento expuesto en los dictámenes
C-207-2020 de 7 de junio de 2020 y C-112-2020 de 31 de marzo de 2020 en
relación con los entes públicos de base corporativa es aplicable, por paridad
de razón, a los entes de base asociativa del tipo al que pertenece la Unión
Nacional de Gobiernos Locales.
Ergo, debe puntualizarse que, a pesar que la Ley tampoco ha habilitado
la posibilidad de que aquellos entes públicos de base asociativa, como la Unión
Nacional de Gobiernos Locales, realicen sus asambleas generales de forma
virtual podrían, lo mismo que en el caso de las corporaciones de Derecho
Público, existir circunstancias excepcionales y extraordinarias bajo las cuales
se justificaría que organicen y realicen esas asambleas de forma virtual. Esto,
en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del
respectivo ente.
Así las cosas, es notorio que en el supuesto de que, por virtud de un
caso fortuito o una fuerza mayor, verbigracia una declaratoria de emergencia
como sería la decretada por Decreto Ejecutivo N.° 42227 de 16 de marzo de 2020,
no pudiera celebrarse una Asamblea Nacional de Municipalidades, y la
celebración de dicha asamblea fuese necesaria para garantizar el continuo y
buen funcionamiento de la Unión de Gobiernos Locales, sería procedente,
entonces, que, con carácter excepcional, se celebre dicha Asamblea de forma
virtual.
En este orden de ideas, se impone denotar que la relevancia y
trascendencia de la Asamblea Nacional de Municipalidades no puede ser
soslayada, pues tal y como se ha explicado, ésta es el órgano colegiado que
elige, a su vez, al consejo directivo y define las políticas generales de la
Unión Nacional de Gobiernos Locales. Al respecto, debe destacarse que, conforme
el numeral 22 de los Estatutos de la Unión, el Consejo Directivo es elegido de
entre los delegados que envían los Concejos Municipales y Concejos Municipales
de Distrito de los ayuntamientos que son miembros de la Unión, delegados que, a
su vez, son regidores de dichos gobiernos locales. Por lo cual, es razonable
que, visto que recientemente se han celebrado elecciones municipales y
renovado, por consecuencia, la integración de los Concejos Municipales, se
entienda que la celebración de la Asamblea Nacional de Municipalidades es
necesaria y oportuna para garantizar que la Unión Nacional de Gobiernos Locales
pueda también renovar su Consejo
Directivo de tal forma que se asegure que su funcionamiento responda a las
necesidades, inquietudes y demandas de las nuevas autoridades municipales.
Tómese en cuenta que, de acuerdo con el artículo 2 de los Estatutos de la Unión
se ha establecido que, entre los fines de la Unión Nacional de Gobiernos
Locales, está la representación del
régimen municipal ante el Poder Ejecutivo, sus Ministerios e Instituciones
Autónomas, el Poder Legislativo y sus comisiones especiales, que mediante
legislación ordinaria o decreto ejecutivo se establezca la participación
municipal, amén de canalizar los esfuerzos e inquietudes de las municipalidades
ante los poderes Legislativo y Ejecutivo, procurando un efectivo cumplimiento y
atención a las demandas de los gobiernos municipales.
Ahora bien, es claro que el hecho de que la Asamblea Nacional de
Municipalidades eventualmente se realice de forma virtual, no libera a la Unión
de cumplir con las formalidades necesarias para la respectiva convocatoria, y
que están reguladas en el artículo 9 de los respectivos estatutos. En
consecuencia, para convocar a una Asamblea Nacional de Municipalidades debe
hacerse por acuerdo del Consejo Directivo, quien a la vez aprobará la agenda
que se someterá a conocimiento de la Asamblea Nacional y explicar, en este
caso, que la Asamblea se realizará de forma virtual y las razones por las que
se celebrará de esa forma. Corresponde al Director Ejecutivo, efectuar la
convocatoria respectiva, a los delegados e invitados. Así mismo, la
convocatoria debe publicarse en un medio de comunicación nacional o en el
Diario Oficial "La Gaceta" con ocho días de anticipación a la celebración
de la Asamblea Nacional. Además, debe proveer la forma en que los colegiados
pueden ingresar en la respectiva plataforma para acreditarse y participar. Esto
para garantizar el derecho de los delegados a participar.
En otro orden de cosas, debe acotarse que, aunque se reconoce que la
utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de la
Asamblea Nacional de Municipalidades, lo cierto es que no todo mecanismo
tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de
deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la
utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video
y datos. Entonces, el medio utilizado, además de garantizar la publicidad, debe
necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y
deliberación. (Al respecto, ver el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020)
Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y
particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten
recogiendo las deliberaciones de la Asamblea Nacional de Municipalidades sean
válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con
respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la
deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una
voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente.
Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las
sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y
deliberación, de tal forma que, durante la respectiva sesión virtual, los
integrantes de la Asamblea General puedan discutir, utilizando los cauces y
recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden
del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin
interrupciones de los integrantes de la Asamblea.
Además, cabe señalar que debe existir una plena compatibilidad entre los
sistemas empleados entre los participantes de la respectiva sesión, sea por los
emisores y receptores, que garantice la autenticidad e integridad de la
voluntad y la conservación de lo actuado.
Finalmente, se insiste en que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley
General de la Administración Pública, las actas deben expresar las circunstancias
de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá
que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma
virtual.
C.
CONCLUSION.
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que por Ley N.° 9866 de 19 de
junio de 2020 se ha dispuesto que en el caso de que, debido a la denominada
Emergencia COVID-19, no se haya podido o no se pueda renovar las juntas
directivas de los organismos e instituciones enumeradas en su artículo 1- entre
las cuales se cuenta a la Unión Nacional de Gobiernos Locales-; se tengan por
prorrogados, en consecuencia, hasta por un año adicional, los nombramientos que
hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de
diciembre de 2020, inclusive.
No obstante, la Ley N.° 9866 no impide que la Unión Nacional de
Gobiernos Locales celebre, sin embargo, su Asamblea Nacional de
Municipalidades. Tampoco impide que dicho órgano renueve la Junta Directiva de la
Unión. Esto en el tanto los artículos 2 y 3 de la Ley N.° 9866 son claros en
establecer que la prórroga prevista en su artículo 1, y las autorizaciones allí
previstas, solo aplican en el supuesto de que la Unión no haya podido o no
pueda realizar aquella Asamblea General.
Asimismo, se concluye que a pesar que la Ley no ha habilitado la
posibilidad de que los entes públicos de base asociativa, como la Unión
Nacional de Gobiernos Locales, realicen sus asambleas generales de forma
virtual; lo cierto es que dichos entes podrían, debido a la existencia de
circunstancias excepcionales y extraordinarias, verbigracia una declaratoria de
emergencia, celebrar sus Asambleas de forma virtual. Esto en orden de
garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del respectivo ente.
Atento se suscribe;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
JAOA/dsa
C-276-2020
CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA LEY
N.° 9866. LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE REALIZAR ASAMBLEAS VIRTUALES.
NATURALEZA JURÍDICA FEDERACIONES O UNIONES LOCALES O MUNICIPALES. PRORROGATIO TRANSITORIA
AUTORIZADA POR LA LEY N.° 9866. CONTINUIDAD Y REGULARIDAD DEL ORGANO. CUMPLIMIENTO FORMALIDADES COVNOCATORIA. DECLARATORIA DE EMERGENCIA NACIONAL POR
EMERGENCIA SANITARIA DECRETO N° 42227 (COVID-19). FUNCIONAMIENTO EXCEPCIONAL ORGANO
COLEGIADO. PRINCIPIOS DE LOS ORGANOS
COLEGIADOS.
Mediante memorial DE-E-192-06-2020 de 18 de junio
de 2020 la Dirección Ejecutiva de la Unión de Gobiernos Locales nos consulta si
existe algún impedimento legal para que las federaciones, confederaciones y
uniones nacionales de municipalidades celebren asambleas nacionales,
provinciales o cantonales virtuales como excepcionalidad ante la emergencia
nacional ocasionada por el COVlD-19 y la dificultad de realizar eventos
masivos.
La Administración consultante adjunta el criterio
legal emitido por oficio N.° 46-2020 de 16 de junio de 2020 de la Asesoría
Legal Institucional.
Con la aprobación del Procurador General de la
República, mediante el dictamen C-276-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo
Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:
- Con
fundamento en lo expuesto, se concluye que por Ley N.° 9866 de 19 de junio de
2020 se ha dispuesto que en el caso de que, debido a la denominada Emergencia
COVID-19, no se haya podido o no se pueda renovar las juntas directivas de los
organismos e instituciones enumeradas en su artículo 1- entre las cuales se
cuenta a la Unión Nacional de Gobiernos Locales-; se tengan por prorrogados, en
consecuencia, hasta por un año adicional, los nombramientos que hayan vencido a
partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020,
inclusive.
- No
obstante, la Ley N.° 9866 no impide que la Unión Nacional de Gobiernos Locales
celebre, sin embargo, su Asamblea Nacional de Municipalidades. Tampoco impide
que dicho órgano renueve la Junta Directiva de la Unión. Esto en el tanto los
artículos 2 y 3 de la Ley N.° 9866 son claros en establecer que la prórroga
prevista en su artículo 1, y las autorizaciones allí previstas, solo aplican en
el supuesto de que la Unión no haya podido o no pueda realizar aquella Asamblea
General.
- Asimismo,
se concluye que a pesar que la Ley no ha habilitado la posibilidad de que los
entes públicos de base asociativa, como la Unión Nacional de Gobiernos Locales,
realicen sus asambleas generales de forma virtual; lo cierto es que dichos
entes podrían, debido a la existencia de circunstancias excepcionales y
extraordinarias, verbigracia una declaratoria de emergencia, celebrar sus
Asambleas de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y
regularidad del funcionamiento del respectivo ente.