Accesibilidad
Dictamen : 131 - del 07/04/2020
(Reconsiderado de oficio parcialmente)
07 de abril de 2020
C-131-2020
Licenciado
Ronald Ugarte Rojas
Auditor Interno
Municipalidad de Poás
S.D.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República damos respuesta al oficio MPO-AIM-022-2020 de 30 de marzo de 2020.
En el oficio MPO-AIM-022-2020 de 30 de marzo de 2020,
se consulta si sería procedente reformar el Reglamento de Sesiones Municipales
para habilitar la posibilidad de que el Concejo Municipal sesione de modo
virtual, ya sea de forma permanente o temporal, debido a la Declaratoria de
Emergencia decretada por el Poder Ejecutivo. Se apunta que la posibilidad de
habilitar las sesiones virtuales estaría sustentada en la necesidad de proteger
el derecho a la vida, la seguridad y la salud de las personas, tanto los
concejales, los funcionarios municipales de planta y el público que concurre a
dichas sesiones. Se agrega que la posible habilitación de las sesiones
virtuales del Concejo Municipal se condicionaría a que exista la posibilidad de
real de garantizar la presencia de los miembros del Concejo, Regidores,
Suplentes, Alcalde y Síndicos, en forma virtual, utilizando los mecanismos
tecnológicos disponibles de tal forma que se pueda remunerar a los concejales
por las sesiones a las que efectivamente concurran virtualmente. Además, indica
que otra condición que considera indispensable es que la forma en que se
realicen las sesiones virtuales permitan darle validez al Acta, Acuerdos, entre
otros aspectos, donde se considera las atribuciones y deberes asignados bajo el
marco legal.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha
estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de las consultas de los
auditores; B) En Orden a la
posibilidad de que el Concejo Municipal sesione virtualmente durante un estado
de emergencia; y C) Conclusiones.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría
Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar
directamente a este órgano.
Luego debe señalarse que, por regla general, la
facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a
los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada
por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se
legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.
Es importante precisar que esa facultad de consultar
que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien,
específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con
la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado
del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de
una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la
finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los
auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
Auditoría Interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo
de 2018:
“Es conocido que el artículo
45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002,
reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para
otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a
este Órgano Superior Consultivo.
Ahora bien, es importante
precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener
un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos,
se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter
técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que
fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna
cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa
transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:
En efecto, conviene señalar
que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la
competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y
del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005
de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la
facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la
competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver
también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en
diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003,
C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004
de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003
y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)
Es decir que la facultad de
consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la
posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del
Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una
forma más eficaz sus funciones de control y validación.
Es decir que la finalidad de
la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos
consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico
sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza.
Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma
óptima, con su labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo
dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de
consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de
su labor de auditoría. Asimismo, se
reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la
Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos,
producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus
funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que
vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría.
Dicho de otro modo, la facultad de los
auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración
activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado
también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para
realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto
es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le
permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos
carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de
reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo
6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia
consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que
pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de
consultar está, pues, está referida a la competencia del auditor y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de
2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008,
C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y
C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:
“En reiteradas ocasiones hemos
indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está
limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es
decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos
externos al órgano en el cual ejerce su función.
Concretamente, hemos
dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma
realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a
este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha
dicho:
«La circunstancia de que se
legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no
significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a
requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta,
la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su
propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos
que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las
consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que
definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por
la jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la
facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior
razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la
auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo
que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto
lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa
auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de
febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1°
de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de
febrero de 2019, entre otros).
De este modo, se ha entendido que las consultas
realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del
plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración,
ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de
competencia de esa auditoría.
Importa remarcar que la facultad de los auditores para
consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible
que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un
interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:
“Está fuera de duda que el
artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de
forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las
auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de
las auditorías internas.
No obstante, debe remarcarse
que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde
a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la
facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia con lo anterior, se ha
entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser
ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia
administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión
en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica
tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos.
Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda
jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen
C-136-2006 de 3 de abril de 2006:
“[…] el meollo de la
imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso
lo es la imprecisión que subyace en la consulta. Ello porque no es dable inferir a que aspecto
puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano
director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los
procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento
[…]”
Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la
consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible
el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de
referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:
“De conformidad con lo
expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de
lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está
desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible
precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa con el
ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no
se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean
múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”
Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa
del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una
disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la
actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del
auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de
la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:
“Ahora bien, debe indicarse
que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar
si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la
actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del
auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General.
Se transcribe la norma de interés:
“Artículo 24.— Dependencia
orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor
internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del
máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo
administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de
auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el
subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General
dispondrá lo correspondiente.”
En razón de lo anterior, lo
procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la
Procuraduría General de la República decline la atención de la presente
consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión
jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:
“Por otra parte, el artículo
24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:
"Artículo 24.—Dependencia
orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor
internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del
máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo
administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de
auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el
subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General
dispondrá lo correspondiente."
En criterio de la Procuraduría
General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca
–en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no
jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración
Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido
como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse
que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con
competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena
marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado
que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho
órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una
interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las
auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración
Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal posición de
principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a
cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos
de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la
medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones
del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo"
aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o
afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las
competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe
en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En
virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno
trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado,
ostenta la competencia decisora en este tema.
Igual consideración cabe hacer
sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos
adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los
artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos
permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto
del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene
relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El
tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido
por la Contraloría General de la República.
Conclusión.
En virtud de las
consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta
–definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación
de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo
Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General
de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la
interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo
dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de
Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.”
(Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de
setiembre de 2011).
Así las cosas, debe indicarse que la consulta
realizada por oficio MPO-AIM-022-2020 de 30 de marzo de 2020, en el tanto ha
sido planteada en términos generales, haciendo abstracción de algún caso
concreto, al referirse a una materia que es parte de la competencia funcional
de la Auditoría Interna y vinculada con el ejercicio de su función como
auditoría del Gobierno Local, resulta
admisible.
B. EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DE QUE EL CONCEJO MUNICIPAL SESIONE
VIRTUALMENTE DURANTE UN ESTADO DE EMERGENCIA
El Código Municipal, específicamente en su artículo
37, ha establecido que las sesiones del Concejo Municipal deban realizarse en
el local sede de la Municipalidad, sin perjuicio de que, mediante acuerdo del
mismo consistorio local, se determine que se pueda celebrar sesiones en otro
lugar del cantón cuando vayan a tratarse asuntos relativos a los intereses de
los vecinos de esa localidad.
Artículo 37 - Las
sesiones del Concejo deberán efectuarse en el local sede de la municipalidad.
Sin embargo, podrán celebrarse sesiones en cualquier lugar del cantón, cuando
vayan a tratarse asuntos relativos a los intereses de los vecinos de la
localidad.
El quórum para
las sesiones será de la mitad más uno de los miembros del Concejo.
Luego, debe indicarse que, por disposición del
artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, la actuación
administrativa, por regla general, debe tener lugar en la sede normal del
órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de
nulidad absoluta de los actos que se acuerden, salvo que, por la naturaleza del
acto, éste deba realizarse fuera de sede.
Artículo 268.-
1. La actuación administrativa
deberá tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites
territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo
que éste, por su naturaleza, deba realizarse fuera de sede.
2. El servidor podrá actuar
excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad.
Así las cosas, debe comprenderse que, en principio,
para que las sesiones y acuerdos subsecuentes del Concejo Municipal sean
válidas, aquellas deben celebrarse, por regla general, en su sede que usualmente
se localiza en la cabecera del respectivo cantón, sin perjuicio de que se pueda
acordar celebrar una particular sesión en otro lugar del territorio del cantón
para tratar asuntos relativos de interés particular de esa localidad.
La finalidad de que la Ley obligue al Concejo
Municipal a sesionar en una sede es para facilitar al público, en especial a
los munícipes, el acceso a las sesiones de dicho órgano deliberante. Valga
acotar que, tal y como se explicará más adelante, dichas sesiones deben ser
públicas.
Del otro extremo, es importante reconocer que el
segundo párrafo del artículo 268 de la Ley General de la Administración
Pública, autoriza, sin embargo, a que se puedan realizar actuaciones
administrativas, lo cual incluye eventualmente sesiones de un órgano colegiado,
fuera de sede cuando medien razones de urgente necesidad.
En todo caso, es evidente que para que las sesiones
del Concejo Municipal sean válidas se requiere la presencia y concurrencia de
la mitad más uno de los regidores que integren aquel órgano deliberante.
Sesiones que deben realizarse, como regla general, en la sede del Concejo y de
forma presencial.
Después, importa advertir que ni el Código Municipal,
en particular, ni tampoco la Ley, en general, autoriza, de forma expresa, que
las sesiones del Concejo Municipal sean virtuales; tampoco habilita, como regla
general, a dicho órgano colegiado a crear una sede virtual. Entiéndase por sede
virtual – o sede electrónica -, aquella dirección electrónica, disponible para
los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad
corresponde a una Administración Pública. (Ver: VARGAS SANCHEZ, DOLORES. La
Sede electrónica. La identificación y autenticación de las personas físicas y
jurídicas para las diferentes actuaciones en la gestión electrónica. El
documento electrónico. El expediente electrónico. La Plataforma de
Interoperabilidad. Escuela de Formación e Innovación Región de Murcia)
No obstante lo anterior, debe indicarse que el numeral
268.2 de la Ley General ya citado, establece la posibilidad de que tratándose
de un estado de “urgente necesidad”, los órganos colegiados, incluyendo los
concejos municipales, puedan sesionar fuera de la sede; lo cual permite
argumentar, con efectividad, que sería posible que el Concejo Municipal, dado
el caso, pueda sesionar en sedes virtuales, y por tanto sesionar virtualmente,
en estados de urgente necesidad. Al respecto, importa advertir, desde ya, que
el artículo 269 de la misma Ley General establece que toda la actuación
administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía, simplicidad,
celeridad y eficiencia. Es decir que, de cara a una razón de urgente necesidad,
la administración, incluyendo los ayuntamientos, deben procurar adaptarse,
optimizando el uso de sus recursos, para continuar funcionando, con celeridad y
con satisfacción del interés público, lo cual puede incluir acudir a
procedimientos electrónicos en la red virtual.
De otro lado, conviene denotar que es evidente que, en
virtud de una declaratoria de emergencia, y por disposición específica del
artículo 34 de la Ley N.° 8488 de 22 de noviembre de 2005, el Poder Ejecutivo
puede decretar restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio de
bienes y servicios en las regiones del territorio nacional afectado por una
emergencia. Restricciones que eventualmente obligan y podrían incidir en el
funcionamiento de la actividad de las Municipalidades y particularmente en la
celebración de las sesiones públicas presenciales de los Concejos Municipales.
Además, por disposición del artículo 33 de la misma Ley N° 8488 es claro que
las instituciones públicas, incluyendo las municipalidades, están en el deber
público de coordinar sus actividades para colaborar de forma efectiva con la
Declaratoria de Emergencia decretada al efecto por el Poder Ejecutivo.
Así, es evidente que las
municipalidades se encuentran sujetas a las disposiciones que el Poder
Ejecutivo decrete en virtud de una Declaratoria de Emergencia y que se hallan
en la obligación de coordinar su funcionamiento de una manera que sea
congruente con aquella Declaratoria.
Después, importa puntualizar que el
artículo 169 de la Ley General de Salud, N.° 5395 del 30 de octubre de 1973, ha
establecido que en caso de peligro de epidemia o de epidemia declarados por el
Poder Ejecutivo, existe un deber de toda persona, particularmente de los
funcionarios de la administración pública, lo cual incluye a los gobiernos
locales, de colaborar activamente con las autoridades de salud y con las
medidas que ellos establezcan.
ARTICULO 169.-
En caso de peligro de epidemia, o de epidemia declarados por el Poder
Ejecutivo, toda persona queda obligada a colaborar activamente con las
autoridades de salud y, en especial, los funcionarios de la administración pública
y los profesionales en ciencias de la salud y oficios de colaboración.
En un sentido similar al numeral 169, el artículo 367,
también de la Ley General de Salud, establece que el Ministerio de Salud puede
declarar, de forma extraordinaria y de modo temporal, bajo control sanitario
cualquier zona del territorio nacional y establecer, por consiguiente, las
medidas necesarias para extinguir o evitar la propagación de la epidemia.
ARTICULO 367.- En caso de
peligro de epidemia, el Ministerio podrá declarar como epidémica sujeta al
control sanitario, cualquier zona del territorio nacional y determinará las
medidas necesarias y las facultades extraordinarias que autorice totalmente a
sus delegados para extinguir o evitar la propagación de la epidemia. Salvo
declaración en contrario, las facultades y medidas extraordinarias se
entenderán caducas treinta días después de presentarse el último caso epidémico
de la enfermedad.
Ergo, es indudable que la Municipalidad de Poás, en el
tanto es administración pública local, se encuentra sujeta a las prescripciones
dispuestas en los numerales 169 y 367 de la Ley General de Salud, por lo cual
está obligada a acatar las medidas que llegue a decretar el Ministerio de Salud
para procurar la extinción la epidemia o evitar su propagación.
De seguido, es relevante advertir que ya en nuestra
jurisprudencia administrativa se ha subrayado que, bajo situaciones de
excepcionalidad y de evidente urgencia, es posible que los órganos colegiados
de las diversas instituciones, en orden de garantizar la continuidad y
regularidad del funcionamiento del ente a su cargo, pueden sesionar de forma
virtual para conocer los asuntos que sean inaplazables y que, por consecuencia,
no sea posible esperar a una sesión presencial. Al respecto, importa
transcribir, en lo conducente, el dictamen C-241-2013 de 4 de noviembre de 2013
– que reitera lo dicho en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007-:
c) La excepcionalidad de las
sesiones virtuales
Otro aspecto fundamental que debe considerarse, es que las sesiones de
los órganos colegiados no pueden realizarse generalmente de forma virtual. Esta
posibilidad se establece de manera excepcional, pues la asistencia a las
sesiones se constituye una de las obligaciones principales de los miembros del
colegio y por tal motivo, este mecanismo no puede constituirse en la forma
normal de reunión, de manera tal que gran parte de las sesiones se realicen de
esta manera.
Esa excepcionalidad se traduce también en
el hecho de que las sesiones virtuales únicamente pueden realizarse por
circunstancias especiales, atendiendo a supuestos de urgencia, y en la medida
que se pretenda dar continuidad y regularidad al funcionamiento del órgano, lo
cual aplica también en los casos de integración de un miembro que se encuentra
fuera del país.
Al respecto, indicamos:
… la sesión virtual debe ser
excepcional y, adelantando lo que se dirá de seguido, fundada en motivos
especiales también extraordinarios. Por lo que cabría considerar que dicha
sesión puede realizarse con personas que se encuentran fuera del país cuando
concurran circunstancias extraordinarias y a condición de que los medios
empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se
mantenga la simultaneidad en la deliberación. Lo cual implicaría que la sesión
virtual tendría que programarse de tal forma que el miembro ausente pueda hacer
acopio en el extranjero de la tecnología necesaria para mantener una
videoconferencia.
(…)
La sesión podría ser virtual
en caso de urgencia, supuesto en el cual es posible atemperar las reglas de
funcionamiento del órgano, precisamente para dar continuidad y regularidad a
ese funcionamiento. En igual forma, en tratándose de las sesiones extraordinarias,
que están diseñadas para conocer asuntos especiales o urgentes que requieren de
una atención inmediata, por lo que el colegio no puede esperarse a que
transcurra el tiempo necesario para celebrar la sesión ordinaria.
Si no concurren circunstancias
especiales y tampoco se encuentra en los supuestos del artículo 53 de la Ley
General de Administración Pública, las sesiones deberían ser presenciales,
puesto que este es el medio normal de funcionamiento del órgano colegiado.”
Es claro entonces, que la posibilidad de
sesionar mediante videoconferencia, se limita únicamente para aquellos casos de
urgencia, y para conocer asuntos especiales que no permitan esperar la sesión
presencial.
Por consiguiente, se debe entender que, aunque la posibilidad
de que los Concejos Municipales sesionen virtualmente en una sede electrónica
no se encuentra habilitada en forma expresa por la Ley, es claro que,
tratándose de un estado declarado de emergencia, y en aras de cumplir y
colaborar con lo que el Poder Ejecutivo disponga para atender esa emergencia,
sería procedente que aquel órgano colegiado pueda, de forma excepcional, celebrar sus sesiones de forma virtual
durante el lapso de tiempo de la emergencia.
Al respecto es importante señalar que ya en otra ocasión, haciendo eco
de la jurisprudencia constitucional, este Órgano Superior Consultivo ha
indicado que el estado de emergencia o necesidad, responde a la máxima jurídica
que se expresa en el aforismo latino “salus
populi suprema lex est”. El estado de emergencia permite excepcionar
cualquier área de actividad administrativa del trámite ordinario para
garantizar que la institucionalidad de la administración pueda responder de una
forma más efectiva a las nuevas y extraordinarias circunstancias que se asocian
con una emergencia. Se ha dicho que para que el derecho de excepción de la
emergencia -formado por el conjunto de normas dictadas en un momento de
necesidad – aplique, debe existir de una forma efectiva una realidad fáctica
excepcional. Asimismo, se ha indicado que dicho derecho de excepcionalidad – el
cual sería inconstitucional en condiciones ordinarias – es siempre transitorio,
así su aplicación se extingue con la desaparición de las condiciones del estado
de emergencia. Al respecto, conviene citar el dictamen C-221-2005 de 17 de
junio de 2005, reiterado por el dictamen C-173-2013 de 28 de agosto de 2013:
1.- La urgencia como fuente del
ordenamiento
La Administración Pública está
sujeta al principio de legalidad de acuerdo con la jerarquía de las normas.
Pero, el ordenamiento no sólo se compone de normas jurídicas, sino también de
principios y valores. Estos también son fuente del ordenamiento y pueden,
consecuentemente, fundar la adopción de decisiones administrativas.
Uno de los principios que
informan el ordenamiento es precisamente el del mantenimiento de éste y del
Estado: “salus populi suprema lex est”, que obliga a la Administración a actuar
para responder efectivamente a la situación excepcional. La necesidad de
preservar la institucionalidad y el orden jurídico regular obligan a aplicar
otras reglas que se adecuen a las nuevas y excepcionales circunstancias. Con
base en lo cual se admite que la necesidad puede ser fuente del ordenamiento.
Se permite con ello que ante situaciones o circunstancias excepcionales la
legalidad ordinaria sea sustituida por una legalidad extraordinaria o de
crisis.
Diversos institutos pretenden
reflejar esa necesidad y determinan el margen de actuación de las autoridades
públicas. Lo importante es que la emergencia o la urgencia, el estado de
necesidad pueden autorizar que el Poder Ejecutivo emita decretos de urgencia
que desaplican la ley ordinaria en virtud de la propia situación excepcional
que se presenta. Una ley ordinaria que responde a una situación de normalidad,
carente de respuestas para la situación que se presenta:
“El "estado de
necesidad" permite al Poder Ejecutivo excepcionar cualquier área de
actividad del trámite ordinario y ese ejercicio conlleva, en algunos casos, un
desplazamiento y otros un acrecentamiento de competencias; el derecho excepción
-formado por el conjunto de normas dictadas en un momento de necesidad- deviene
en inconstitucional en caso de normalidad, precisamente por ello, esta Sala
estima que debe ser reflejo cierto de una realidad fáctica excepcional; otra de
las características esenciales del estado de emergencia es su transitoriedad,
no es admisible un trámite de excepción para realizar actividad ordinaria de la
administración, aunque ésta sea de carácter urgente; además, la medida de
emergencia para que se entienda como de desarrollo constitucional debe tener
como propósito el bien común, debe ser justa y razonable( proporcionada en
sentido estricto). Es decir, no basta con que se justifique el accionar
administrativo en un estado de necesidad, la actuación material o normativa de
la administración -en casos de necesidad- siempre podrá ser enjuiciada a luz de
los principios que se han señalado y de ello nos ocuparemos a continuación” .
Sala Constitucional, resolución N° 6503-2001 de 9:25 hrs. del 6 de junio de
2001.
Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha tenido particular cuidado en diferenciar el estado de
necesidad y urgencia de la mera urgencia. La mera urgencia sería la necesidad
de satisfacer una necesidad apremiante (“la pronta ejecución o remedio a una
situación dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada
ella misma”, resolución de la Sala Constitucional N° 1369-2001 de 14:10 hrs. de
14 de febrero de 2001). El criterio mantenido desde la resolución 3410-92 de
las 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1992 es que la mera urgencia no autoriza
desconocer el ordenamiento jurídico. En tratándose de la afectación de la
prestación de los servicios se considera que la situación sólo configura un
estado de necesidad y de urgencia, cuando se presentan hechos naturales que
califican como fuerza mayor o caso fortuito (resolución N° 1369-2001 de 14:30
hrs. del 14 de febrero de 2001). Los problemas que pueda presentar un servicio
público en virtud de la falta de inversión o bien, por la falta de prevención,
aún cuando arriesguen la continuidad y la eficiencia del servicio no justifican
una legalidad de excepción.
Al respecto, no puede olvidarse
que la emergencia y urgencia en tanto permiten una legalidad de crisis
constituyen la vulneración más grave que el principio de juridicidad pueda
sufrir. Por ende, su admisión no puede ser sino verdaderamente excepcional.
Con todo, se impone resaltar que mediante el artículo 1 del Decreto
Ejecutivo N.° 42227 de 16 de marzo de 2020, se decretó el Estado de Emergencia
nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la
situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19. De
acuerdo con este Decreto Ejecutivo, la declaratoria de emergencia sanitaria
será comprensiva de toda la actividad administrativa del Estado cuando sea
estrictamente necesario para resolver las imperiosas necesidades de las
personas y proteger los bienes y servicios cuando inequívocamente exista el
nexo de causalidad entre el hecho provocador del estado de emergencia y los
daños provocados en este efecto.
En el mismo orden, por Decreto Ejecutivo N.° 42221 de 10 de marzo de
2020, específicamente en su artículo 1,
se estableció que, como medida preventiva para evitar la propagación de
la epidemia del COVID 19, deben suspenderse
las actividades de concentración masiva de personas, entendidas éstas,
de conformidad con el artículo 2, como
todo evento temporal que reúna extraordinariamente a una cantidad de personas,
bajo condiciones de aglomeración o hacinamiento, en espacios físicos abiertos o
cerrados que por sus características de sitio, estructurales y no
estructurales, suponen o hacen suponer un escenario de riesgo o de amenaza que
obligan a medidas preventivas de control de uso del espacio y de la conducta
humana.
A la luz de todo lo dicho, es evidente que la Municipalidad de Poás está
obligada, de un lado, a coordinar su actividad para colaborar con aquella
Declaratoria de Emergencia decretada por el Poder Ejecutivo y que cubre todo el
país, y del otro extremo, para adaptar su actividad administrativa de una forma
tal que se ajuste no solo al Decreto de Estado de Emergencia sino a las medidas
sanitarias dictadas también por el Poder Ejecutivo.
Indudablemente, el hecho de que por virtud del Decreto N.° 42221 se haya
dispuesto que deban suspenderse las actividades de concentración masiva de
personas, supone que pueda eventualmente justificarse que, en el tanto dura la
emergencia sanitaria, las sesiones del Concejo Municipal puedan realizarse de
forma virtual.
En este sentido, debe denotarse que, de acuerdo con el artículo 41 del
Código Municipal, las sesiones de los Concejos Municipales deben ser públicas,
lo cual supone que a ellas pueden concurrir los munícipes del respectivo
cantón, y cualquier persona en general. Se transcribe, por su obvio interés, el
artículo 41 en comentario:
Artículo 41. - Las sesiones del Concejo serán públicas.
El Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares
Por ende, es notorio que las sesiones presenciales de un Concejo
Municipal pueden conllevar, eventualmente, la concurrencia de un número
indeterminado de personas en un espacio cerrado, sea el local sede del Concejo
Municipal, todo lo cual podría suponer actualmente y bajo el estado de
emergencia sanitaria decretado, un escenario de riesgo o de amenaza, en los
términos del Decreto N.° 42221, para la dispersión y contagio de la epidemia
declarada por las autoridades sanitarias.
Es decir, que actualmente existiría una razón jurídica suficiente que
justificaría que el Concejo Municipal deba acudir, de forma excepcional, al
instrumento de las sesiones virtuales, de un lado con la finalidad de colaborar
de forma activa con la declaratoria de emergencia dictada por el Poder
Ejecutivo y con las medidas sanitarias también decretadas, y del otro lado, con
el fin de garantizar la continuidad del funcionamiento de la corporación municipal
y, por tanto, de los servicios públicos que la misma presta, lo cual
evidentemente es vital para cooperar también con la Declaratoria de Emergencia
sanitaria decretada.
Efectivamente, es notorio, bajo el actual estado de emergencia y a la
vista de las medidas sanitarias decretadas por los decretos N.° 422221 y 42227,
no resultaría conforme que el Concejo Municipal continúe sesionando de forma
virtual, por lo que es notorio que en aras de dar continuidad al funcionamiento
del colegio y de la municipalidad, estaría justificado que las sesiones de ese
órgano colegiado se realicen de forma virtual.
Ahora bien, es importante, sin embargo, acotar que, de acuerdo con el
artículo 41 del Código Municipal, arriba transcrito, las sesiones del Concejo Municipal
deben ser públicas. Este es un requisito de validez de dichas sesiones. Tal y
como se ha explicado en el dictamen C-88-2016 de 26 de abril de 2016, la regla
de publicidad que rige las sesiones del Concejo Municipal garantiza el derecho
de los asistentes a la sesión a que se les conceda la palabra para que puedan
activamente participar, exponiendo -de viva voz- ante los miembros del Concejo
lo que deseen manifestar. Es este, pues, el mecanismo previsto por la Ley para
que los vecinos puedan expresar su anuencia o inconformidad con lo que el
Concejo considera para su aprobación. (Ver también voto de la Sala
Constitucional N.° 6978-2001 de las 18:59 horas del 17 de julio de 2001).
Por consiguiente, se entiende que, si bien el Concejo Municipal estaría
habilitado, bajo las circunstancias de la emergencia sanitaria declarada, para
realizar sus sesiones virtuales; debe garantizar, para que las mismas sean
válidas, que sean públicas, de tal forma que no solamente se permita la
concurrencia virtual del público, sino que se pueda asegurar su participación
efectiva en las sesiones del ayuntamiento.
Así las cosas, es evidente que, en orden a celebrar sesiones virtuales,
no basta que el Concejo Municipal disponga y reglamente un procedimiento
electrónico que garantice la convocatoria, constitución del quórum,
deliberación y votación del órgano colegiado; sino que, además, debe asegurar
que dicho procedimiento garantice la publicidad de las sesiones y la
participación del público en el capítulo correspondiente de la respectiva
sesión.
En consecuencia, es notorio que, para que las sesiones del Concejo
Municipal puedan celebrarse en forma virtual, de tal modo que sean válidas,
dicho órgano deliberante no solo debe reglamentar el procedimiento electrónico
que ha de servir de cauce para la deliberación de los asuntos por parte de los
regidores, sino que, también, debe establecer, de conformidad con el artículo
35 del Código Municipal, por acuerdo del mismo Concejo, el día y hora en que se
celebrarían sus sesiones virtuales, acuerdo que debe ser publicado en el diario
oficial para efectos de que las personas en general, y los munícipes en
particular, tengan acceso a conocer que las sesiones del Concejo Municipal se
realizarían de forma virtual durante el estado de emergencia.
Además, en aquel acuerdo, y en armonía con el espíritu y la finalidad
del artículo 37 del mismo Código Municipal, se debe establecer una sede
electrónica para la celebración de dichas sesiones. Sede electrónica que, como
ya se ha dicho, debe ser propiedad de la administración, en este caso de la
Municipalidad, y que debe asegurar la integridad, veracidad y actualización de
la información que allí se establezca. La sede electrónica debe disponer
también de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras,
particularmente con las personas que concurran virtualmente como público de la
sesión respectiva del Concejo Municipal.
La creación de la sede electrónica es vital para el caso de que la
sesión virtual a realizar no sea ordinaria, sino que responda a una sesión
extraordinaria, pues en tal caso, el acto de convocatoria debe indicar, de
forma expresa e inequívoca, que la sesión se realizará de forma virtual y, por
consecuencia, debe advertir sobre el modo de ingresar a la sede electrónica y
participar en aquella sesión.
En otro orden de cosas, debe insistirse en lo ya dicho en el dictamen
C-241-2013 ya citado, en el sentido de
que, aunque se reconoce que la
utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de los
órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de este órgano superior
consultivo, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las
diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal
motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la
transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado,
además de garantizar la publicidad, debe necesariamente respetar los principios
de simultaneidad, colegialidad y deliberación.
Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y
particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten
recogiendo las deliberaciones del Concejo Municipal sean válidas, debe
garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al
principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de
los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada.
Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso
o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe
garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que
durante la respectiva sesión virtual, los integrantes del Concejo Municipal
puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma
real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo, como lo señala el
dictamen C-221-2005, que se pueda constatar la participación continua y sin
interrupciones de los integrantes del Concejo, lo cual es un requisito para el
pago de la respectiva dieta por la sesión virtual.
Además, cabe también reiterar el dictamen C-221-2005 citado, en el
sentido que debe existir una plena compatibilidad entre los sistemas empleados
entre los participantes de la respectiva sesión, sea por los emisores y
receptores, de tal forma que amén de procurar asegurar la participación del
público en general, garantice la autenticidad e integridad de la voluntad y la
conservación de lo actuado. Se transcribe el dictamen C-221-2005:
“La plena
compatibilidad entre los sistemas empleados concierne tanto el emisor como al
receptor, interconexión que debe producirse con la fluidez necesaria para
evitar la alteración del normal desenvolvimiento de la sesión. Es preciso
considerar elementos de seguridad. No puede dejarse de lado que la relación
virtual puede verse afectada por el funcionamiento defectuoso del servicio por
medio del cual se da la relación. Ello significa que la Administración no puede
recurrir a la videoconferencia si no cuenta con dispositivos que aseguren el
funcionamiento óptimo del sistema de comunicación. Simplemente de ese óptimo
funcionamiento depende que se respete la simultaneidad. Ergo, que se alcance el
correcto funcionamiento del órgano
colegiado. Este no se logra si el normal desenvolvimiento de las sesiones
resulta alterado o interferido por problemas de comunicación.
Es de advertir
que generalmente en los ordenamientos que han autorizado las sesiones
virtuales, es requerido contar con una sala de conferencias debidamente
equipada para la videoconferencia. Ese mismo tipo de sala debe existir en el
sitio donde se encuentre el miembro colegiado ausente del espacio físico. Los
instrumentos utilizados en el desarrollo de la comunicación deben ser compatibles
entre sí. El uso de tecnología compatible deviene una regla.
En general, el
sistema tecnológico debe garantizar la autenticidad e integridad de la voluntad
y la conservación de lo actuado. Por consiguiente, debe permitir la plena y
exacta identificación de la persona que está sesionando virtualmente. Por lo
que deben existir medidas de seguridad tendientes a evitar la alteración de la
comunicación, la identificación del miembro y garantizar el contenido mismo de
la transmisión telemática.
Finalmente, se insiste en lo
dicho también en el dictamen C-221-2005 en el sentido de que, de acuerdo con el
numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el
artículo 47 del Código Municipal, las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que
se ha celebrado, por lo cual se entiende que
si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál
de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso
mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del
lugar en que se encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar
distinto al previsto normativamente o el que es habitual para sesionar), la
compatibilidad y las razones por las
cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente,
los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de
miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro
presente virtualmente.
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, se concluye:
- Que bajo el estado de
emergencia sanitaria declarada por el
Decreto Ejecutivo N.° 42227 de 16 de marzo de 2020 y considerando las medidas
sanitarias del Decreto Ejecutivo N.° 42221 de 10 de marzo de 2020, actualmente existiría una razón jurídica
suficiente que justificaría que el Concejo Municipal pueda acudir, de forma
excepcional, al instrumento de las sesiones virtuales, de un lado con la
finalidad de colaborar de forma activa con la declaratoria de emergencia
dictada por el Poder Ejecutivo, y con las medidas sanitarias también
decretadas, y, del otro lado, con el fin de garantizar la continuidad del
funcionamiento de la corporación municipal y, por tanto, de los servicios
públicos que la misma presta, lo cual evidentemente es vital para cooperar
también con la Declaratoria de Emergencia sanitaria decretada.
-
- Que para que las sesiones del
Concejo Municipal puedan celebrarse en forma virtual, y de tal modo que sean
válidas, dicho órgano deliberante no solo debe reglamentar el procedimiento
electrónico que ha de servir de cauce para la deliberación de los asuntos por
parte de los regidores, sino que, también, debe establecer, de conformidad con
el artículo 35 del Código Municipal y por acuerdo del mismo Concejo, el día y
hora en que se celebrarían sus sesiones virtuales, acuerdo que debe ser
publicado en el diario oficial para efectos de que las personas en general, y
los munícipes en particular, tengan acceso a conocer que las sesiones del
Concejo Municipal se realizarían de forma virtual durante el estado de
emergencia.
- Que, en orden a celebrar
sesiones virtuales, el Concejo Municipal además debe asegurar que el
procedimiento o mecanismo para celebrar tales sesiones, garantice la publicidad
de las sesiones y la participación del público en el capítulo correspondiente
de la respectiva sesión.
- Que, en el mismo acuerdo que decida la
celebración de sesiones virtuales durante la emergencia sanitaria decretada por
el Poder Ejecutivo, y en armonía con el espíritu y la finalidad del artículo 37
del mismo Código Municipal, se debe establecer una sede electrónica para la
celebración de dichas sesiones. Sede electrónica que, como ya se ha dicho, debe
ser propiedad de la administración, en este caso de la Municipalidad, y que
deben asegurar la integridad, veracidad y actualización de la información que
allí se establezca.
- Que el recurso o medio
tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar
la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la
respectiva sesión virtual, los integrantes del Concejo Municipal puedan
discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los
asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la
participación continua y sin interrupciones de los integrantes del Concejo, lo
cual es un requisito para el pago de la respectiva dieta por la sesión virtual.
- Que, de acuerdo con el numeral
56 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo
47 del Código Municipal, las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que
se ha celebrado, por lo cual se entiende que
si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál
de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso
mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del
lugar en que se encuentra el, la compatibilidad
y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada.
Atento se suscribe;
Jorge Andrés Oviedo
Álvarez
Procurador Adjunto
JAOA/jche
C-131-2020
EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LOS AUDITORES.EN
ORDEN A LA POSIBILIDAD DE QUE EL CONCEJO MUNICIPAL SESIONE VIRTUALMENTE DURANTE
UN ESTADO DE EMERGENCIA. LUGAR DE SESIÓN DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES Y ACCESO PÚBLICO.
DECLARATORIA DE EMERGENCIA NACIONAL POR EMERGENCIA SANITARIA DECRETO N° 42227
(COVID-19). PRINCIPIO DE URGENCIA. FUNCIONAMIENTO EXCEPCIONAL ORGANO COLEGIADO
Y SESIONES VIRTUALES.
Mediante memorial MPO-AIM-022-2020 de 30 de marzo de 2020 la Auditoría Interna de la Municipalidad de Poás nos consulta si sería procedente reformar el Reglamento de Sesiones Municipales para habilitar la posibilidad de que el Concejo Municipal sesione de modo virtual, ya sea de forma permanente o temporal, debido a la Declaratoria de Emergencia decretada por el Poder Ejecutivo. Se apunta que la posibilidad de habilitar las sesiones virtuales estaría sustentada en la necesidad de proteger el derecho a la vida, la seguridad y la salud de las personas, tanto los concejales, los funcionarios municipales de planta y el público que concurre a dichas sesiones. Se agrega que la posible habilitación de las sesiones virtuales del Concejo Municipal se condicionaría a que exista la posibilidad de real de garantizar la presencia de los miembros del Concejo, Regidores, Suplentes, Alcalde y Síndicos, en forma virtual, utilizando los mecanismos tecnológicos disponibles de tal forma que se pueda remunerar a los concejales por las sesiones a las que efectivamente concurran virtualmente. Además, indica que otra condición que considera indispensable es que la forma en que se realicen las sesiones virtuales permitan darle validez al Acta, Acuerdos, entre otros aspectos, donde se considera las atribuciones y deberes asignados bajo el marco legal.
El órgano fiscalizador interno plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.
Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen C-131-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:
-. Que bajo el estado de emergencia sanitaria declarada por el Decreto Ejecutivo N.° 42227 de 16 de marzo de 2020 y considerando las medidas sanitarias del Decreto Ejecutivo N.° 42221 de 10 de marzo de 2020, actualmente existiría una razón jurídica suficiente que justificaría que el Concejo Municipal pueda acudir, de forma excepcional, al instrumento de las sesiones virtuales, de un lado con la finalidad de colaborar de forma activa con la declaratoria de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo, y con las medidas sanitarias también decretadas, y, del otro lado, con el fin de garantizar la continuidad del funcionamiento de la corporación municipal y, por tanto, de los servicios públicos que la misma presta, lo cual evidentemente es vital para cooperar también con la Declaratoria de Emergencia sanitaria decretada.
-. Que para que las sesiones del Concejo Municipal puedan celebrarse en forma virtual, y de tal modo que sean válidas, dicho órgano deliberante no solo debe reglamentar el procedimiento electrónico que ha de servir de cauce para la deliberación de los asuntos por parte de los regidores, sino que, también, debe establecer, de conformidad con el artículo 35 del Código Municipal y por acuerdo del mismo Concejo, el día y hora en que se celebrarían sus sesiones virtuales, acuerdo que debe ser publicado en el diario oficial para efectos de que las personas en general, y los munícipes en particular, tengan acceso a conocer que las sesiones del Concejo Municipal se realizarían de forma virtual durante el estado de emergencia.
-. Que, en orden a celebrar sesiones virtuales, el Concejo Municipal además debe asegurar que el procedimiento o mecanismo para celebrar tales sesiones, garantice la publicidad de las sesiones y la participación del público en el capítulo correspondiente de la respectiva sesión.
-. Que, en el mismo acuerdo que decida la celebración de sesiones virtuales durante la emergencia sanitaria decretada por el Poder Ejecutivo, y en armonía con el espíritu y la finalidad del artículo 37 del mismo Código Municipal, se debe establecer una sede electrónica para la celebración de dichas sesiones. Sede electrónica que, como ya se ha dicho, debe ser propiedad de la administración, en este caso de la Municipalidad, y que deben asegurar la integridad, veracidad y actualización de la información que allí se establezca.
-. Que el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes del Concejo Municipal puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes del Concejo, lo cual es un requisito para el pago de la respectiva dieta por la sesión virtual.
-. Que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 47 del Código Municipal, las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el, la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada.