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Dictamen : 207 - del 02/06/2020
(Reconsiderado de oficio parcialmente)
02 de junio de 2020
C-207-2020
Químico
Jonathan Esquivel Garita
Colegio de Químicos de Costa Rica
Presidente a.i.
S.D.
Estimado Señor:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República damos respuesta al oficio CQCR-JD-020-2020 de 25 de
mayo de 2020.
En el oficio CQCR-JD-020-2020 de 25 de
mayo de 2020, la Presidencia ad ínterin del Colegio de Químicos de Costa Rica
nos impone en conocimiento del acuerdo de la Junta Directiva en funciones N.° CQ.SO.
2-2020-9 mediante el cual se decidió someter a nuestra consulta las siguientes
cuestiones de Derecho:
¿Se puede prorrogar el plazo de los
nombramientos de Junta Directiva que finalizaron su periodo el 31 de marzo del
2020 por una única vez y por el término que sea requerido hasta que se pueda
realizar una Asamblea presencial del Colegio de Químicos de Costa Rica una vez
finalizadas las restricciones indicadas por el Ministerio de Salud?
Dado que no fue posible realizar la
Asamblea Ordinaria del Colegio de Químicos de Costa Rica en marzo, tal como se
establece en la Ley, ¿es posible realizar una Asamblea Ordinaria en modalidad
virtual con la misma agenda a que se convocó en marzo?
Si lo anterior no es posible y con el
fin de nombrar a los miembros de Junta Directiva, ¿se puede realizar solamente
una votación electrónica remota para el nombramiento de los miembros de Junta
Directiva, aunque esta no se realice dentro del marco de una Asamblea virtual
del Colegio de Químicos de Costa Rica?
Dado que el Colegio de Químicos de
Costa Rica no posee actualmente un mecanismo de votaciones electrónicas ni de
Asambleas virtuales, ¿la Junta Directiva puede sesionar y definir un mecanismo?
Lo anterior tomando como quórum estructural a los miembros de Junta Directiva
que vigentes y los que concluyeron periodo el 31 de marzo del 2020.
¿La Junta Directiva del Colegio de
Químicos de Costa Rica podría continuar sesionando y tomando acuerdos válidos
mientras se lleve a cabo el proceso de elección de los nuevos miembros de Junta
Directiva?
A modo de antecedente, el órgano
consultante nos señala que la Asamblea Ordinaria No. 1-2020 convocada para el
27 de marzo del 2020 era trascendental para el funcionamiento del Colegio,
porque se debían elegir los puestos de presidente, secretario, tesorero y vocal
II de la Junta Directiva. De seguido, nos señala que, no obstante, la Junta
Directiva en sesión extraordinaria No. 03 del 19 de marzo del 2020, acordó
posponer la Asamblea General Ordinaria No. 01-2020 por la alerta sanitaria.
Específicamente se acordó:
“ACUERDO No. CQ.SE. 3-2020-2:
En acatamiento a los resultandos y
considerandos expuestos anteriormente, se acuerda posponer la Asamblea General
Ordinaria No. 1-2020. hasta que las autoridades del país determinen la factibilidad
de realizar esta Asamblea, en pro del resguardo de la salud de nuestros(as)
colegiados(as) y de la población en general. APROBADO POR UNANIMIDAD. ACUERDO
FIRME.”
Finalmente, se advierte que
actualmente la Junta Directiva del Colegio de Químicos se encuentra sin quórum
estructural y sin quórum funcional ya que el nombramiento de cuatro
funcionarios de un total de siete venció el 31 de marzo del 2020.
Conforme el artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjuntó el criterio de
la asesoría legal externa, CJ-000 1 -2020-CQ-BSA.
Con el objeto de atender la consulta
planteada, se hacen las siguientes consideraciones: A. IMPROCEDENCIA DE
PRORROGAR EL MANDATO DE UNA JUNTA DIRECTIVA. FUNCIONAMIENTO DE HECHO DEL ORGANO
COLEGIADO DESINTEGRADO y B. POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE CELEBRAR UNA ASAMBLEA
GENERAL ORDINARIA DE MODO VIRTUAL.
A.
IMPROCEDENCIA DE PRORROGAR EL
MANDATO DE UNA JUNTA DIRECTIVA. FUNCIONAMIENTO DE HECHO DEL ORGANO COLEGIADO
DESINTEGRADO.
De acuerdo con los artículos 65, 66 y
67 de la Ley N.° 8412 de 22 de abril de 2004, los miembros de la Junta
Directiva del Colegio de Químicos deben ser electos, por la Asamblea General
Ordinaria que por mandato legal debe celebrarse en el mes de marzo de cada año.
De conformidad con las normas de cita,
la Junta Directiva de aquel Colegio se integra por siete miembros activos
elegidos en votación secreta, por un mandato de dos años – siendo reelegibles.
La Ley exige que la Junta Directiva deba renovarse anualmente de la siguiente
manera: un año el presidente, el secretario y el primer vocal, y el siguiente
año el resto de la Junta Directiva.
Es evidente que la Ley N. 8412 no
prevé la posibilidad de que se suspenda la Asamblea General Ordinaria, tampoco
resuelve ni prevé como se debe proceder en aquel supuesto en que, por fuerza
mayor o caso fortuito, la Asamblea General Ordinaria no pueda celebrarse en
marzo. Específicamente, la Ley no ha resuelto, de forma expresa, como se debe
proceder si por aquella omisión, no puede, eventualmente, elegirse a los
miembros necesarios para que la Junta Directiva esté integrada.
A pesar de lo anterior, es importante
acotar que la Ley N.° 8412 es clara en que el mandato de los miembros de la
Junta Directiva dura dos años extinguiéndose al término de ese plazo a menos
que sea reelegidos en la Asamblea Ordinaria.
Así, es notorio que la Ley N.° 8412 no
ha previsto que, en el caso de no celebrarse la Asamblea Ordinaria; sea por
fuerza mayor o caso fortuito; se pueda, entonces, prorrogar el nombramiento de
los miembros cesantes de Junta Directiva.
Es decir que la Ley N.° 8412 no ha previsto que se pueda aplicar, en
relación con la Junta Directiva del Colegio de Químicos, nada análogo a lo que
en otros ordenamientos jurídicos se conoce como el instituto jurídico de la Prorrogatio. Instituto que ha sido definido como la
posibilidad de que un órgano ya cesado pueda continuar ejerciendo, aunque de
manera limitada, sus atribuciones, y ello no en virtud de un acto especial que
concede la prórroga, sino de puro derecho. (Ver D’Orazio,
G, «Considerazione critiche
sulla prorrogatio nella organización ecostituzionale
italiana», en Rivista Trimestale
de Diritto Público, 3, 1980, pág. 819.)
Al respecto, cabe denotar que tal y
como se explicó ampliamente en el dictamen C-258-2002 de 30 de setiembre de
2002, el instituto de la prorrogatio no ha sido
adoptado, en términos generales, en nuestro Derecho Administrativo:
"No ignora este despacho que la ‘prorrogatio’ es un instituto jurídico que permite la
continuidad del órgano y que su receptibilidad en el Derecho Público obedece a
razones de interés público, ya que tanto la discontinuidad de la función
administrativa, como la falta del ejercicio de atribuciones claves para el buen
desempeño de la institución, podrían provocar un deterioro o un daño importante
al interés público. No obstante ello, tampoco podemos
dejar de lado o desconocer que este instituto jurídico entraña riesgos o
situaciones de peligro no sólo para el buen ejercicio de la función
administrativa, sino para la institucionalidad del país, las cuales, a toda
costa, se hace necesario evitar. Lo que venimos afirmando encuentra sustento en
el hecho de que el análisis jurídico tiene, necesariamente, que trascender el
asunto puntal que se le ha planteado a la Procuraduría General de la República
y proyectarse a todo el conjunto de situaciones que podrían darse, si
aceptáramos la receptibilidad, en el ordenamiento jurídico costarricense, de la
‘prorrogatio’.
En primer término, consideramos que la ‘prorrogatio’ no sería aplicable a los cargos de elección
popular, salvo norma expresa, constitucional o legal, dependiendo del caso, que
así lo autorice. Piénsese, por un momento, el riesgo de hacer extensivo este
instituto jurídico al supuesto que estamos comentado. Un ejemplo ilustra lo que
venimos comentando. Ante el eventual caso de que fallara el sistema de cociente
y subcociente para elegir los diputados en una
determina provincia, (situación que es posible y que estuvo a punto de presentarse
en las elecciones nacionales de 1998 en las provincias de San José y Limón,
como es de conocimiento público), ¿deberían quedarse los diputados que
regularmente han venido desempeñado el cargo hasta que se nombre el titular?
Nuestra respuesta es negativa a esta interrogante, dadas las enormes
implicaciones que para la vida republicana tendría el permitir la prórroga
automática en estos supuestos.
En segundo lugar, cuando la designación del
funcionario corresponde a un órgano político, como es la Asamblea Legislativa,
la ‘prorrogatio’ podría constituirse en un
instrumento para no designar al titular del órgano y, a través de este
subterfugio, prorrogar, en forma indefinida, el nombramiento de quien ha venido
desempeñado el cargo, pese a que se le venció el plazo. En otras palabras, la ‘prorrogatio’ se convertiría en un mecanismo que coadyuvaría
a no designar al titular del órgano.
Por otra parte, tampoco podemos dejar de lado
las implicaciones jurídicas que tendría este instituto en el eventual caso de
que un juez de lo contencioso administrativo o la Sala Constitucional no lo
aceptaren. En este supuesto, estaríamos en presencia de actos absolutamente
nulos (incompetencia por razón del tiempo y vicio en la investidura), salvo que
se recurriera, por analogía, a la doctrina del funcionario de hecho para evitar
la situación descrita.
En cuarto lugar, tampoco puede olvidar que la
existencia de la vacancia constituye un instrumento de presión para que el
órgano competente cumpla con los deberes que le impone el ordenamiento jurídico
dentro del plazo establecido expresamente y, en un eventual supuesto de que se
haya incumplido, dentro de un período razonable posterior. Más aún, si
aceptáramos la tesis de la ‘prorrogatio’, ante la
‘crisis parlamentaria’, tal y como ocurrió en el año de 1996, cuando por un
período de tiempo razonable no se nombró Contralor General y Subcontralor General de la República, el Partido Político
entonces de oposición, bien pudo impedir la votación para la designación de los
titulares de los órganos respectivos y, de esa forma, prorrogar el nombramiento
de quienes venían ejerciendo el cargo. […]
En quinto término, también debemos señalar que
la dilación en el nombramiento del jerarca de una institución, cuando se ha
producido la vacante, no conlleva a necesariamente su completa paralización.
Ésta deberá seguir funcionando normalmente, con la única salvedad de que las
atribuciones exclusivas del jerarca, no podrán ser ejercidas por ningún
funcionario. Si bien esto puede ocasionar algún trastorno, lo cierto del caso
es que la institución puede seguir ejerciendo las funciones que le competen,
tal y como ocurrió con la Contraloría General de la República en el año de
1996, cuando estuvo acéfala por un razonable período de tiempo, ante la falta
de nombramiento del Contralor y el Subcontralor de la
República.
En último lugar, existe una razón jurídica para
pronunciarnos en contra de la receptibilidad de la ‘prorrogatio’
en nuestro medio. Como es bien sabido, la Administración Pública está sometida
al principio de legalidad. […] A nuestro modo de ver, ni de la técnica de las
potestades implícitas, ni del fin que persiguen los entes y órganos públicos,
es posible derivar una autorización del ordenamiento jurídico, en el sentido de
que, en nuestro medio, sea posible la aplicación de la ‘prorrogatio’
". (Ver también C- 055-97 del 15 de abril de 1997, C- 025-97 del 7 de
febrero de 1997 y C-112-2020 de 31 de marzo de 2020)
Ergo, es indudable que, bajo ningún
supuesto de hecho, la Ley admite que se pueda prorrogar el nombramiento de los
miembros de la Junta Directiva del Colegio de Químicos.
De otro lado, está también, sin
embargo, fuera de duda que los colegios profesionales, incluyendo obviamente al
Colegio de Químicos, están sujetos a las medidas extraordinarias que el
Ministerio de Salud pueda decretar para extinguir o evitar la propagación de la
epidemia. Asimismo, los colegios profesionales están obligados a colaborar
activamente con las autoridades de Salud en la implementación de esas medidas
extraordinarias. Esto conforme los numerales 169 y 367 de la Ley General de
Salud. (Ver al respecto, el dictamen C-100-2020 de 30 de marzo de 2020)
Dicho lo anterior, conviene subrayar
que por Decreto Ejecutivo N.° 42221 de 10 de marzo de 2020, específicamente en
su artículo 1, se estableció que, como medida preventiva para evitar la
propagación de la epidemia del COVID 19, deberían suspenderse las actividades
de concentración masiva de personas, entendidas éstas, de conformidad con el artículo
2, como todo evento temporal que reúna extraordinariamente a una cantidad de
personas, bajo condiciones de aglomeración o hacinamiento, en espacios físicos
abiertos o cerrados que por sus características de sitio, estructurales y no
estructurales, suponen o hacen suponer un escenario de riesgo de amenaza que
obligan a medidas preventivas de control de uso del espacio y de la conducta
humana.
Así las cosas, es claro que
actualmente existe un deber legal del Colegio de Químicos de acatar las medidas
decretadas por el Poder Ejecutivo en el Decreto N.° 42221 el cual dispone la
suspensión de las actividades de concentración masiva de personas. Lo mismo se
reitera que existe un deber de esa corporación profesional de coordinar su
actividad administrativa de una forma tal que responda, de forma congruente, a
las medidas que sean tomadas por el Poder Ejecutivo y que tengan por objeto
atender de una forma efectiva la emergencia sanitaria provocada por el
COVID-19.
De seguido, importa advertir que, en
virtud de una declaratoria de emergencia, y por disposición específica del
artículo 34 de la Ley N.° 8488 de 22 de noviembre de 2005, el Poder Ejecutivo
puede decretar restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio de
bienes y servicios en las regiones del territorio nacional afectado por una
emergencia. Además, por disposición del artículo 33 de la misma Ley N° 8488 es
claro que las instituciones públicas, incluyendo los colegios profesionales,
están obligadas a coordinar sus actividades para colaborar de forma efectiva
con la Declaratoria de Emergencia decretada al efecto por el Poder Ejecutivo.
En este sentido, se debe reiterar lo
dicho en el dictamen C-100-2020 en el sentido de que la declaratoria de un
estado de emergencia, decretado al amparo de la Ley N.° 8488, permite
excepcionar cualquier área de actividad administrativa del trámite ordinario
para garantizar que la institucionalidad de la administración pueda responder
de una forma más efectiva a las nuevas y extraordinarias circunstancias que se
asocian con una emergencia. Se ha dicho que para que el derecho de excepción de
la emergencia - formado por el conjunto de normas dictadas en un momento de
necesidad – aplique, debe existir de una forma efectiva una realidad fáctica
excepcional. Asimismo, se ha indicado que dicho derecho de excepcionalidad – el
cual sería inconstitucional en condiciones ordinarias – es siempre transitorio,
así su aplicación se extingue con la desaparición de las condiciones del estado
de emergencia.
Se impone tomar en cuenta que mediante
el artículo 1 del Decreto Ejecutivo N.° 42227 de 16 de marzo de 2020, se
decretó el Estado de Emergencia nacional en todo el territorio de la República
de Costa Rica, debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la
enfermedad COVID-19. De acuerdo con este Decreto Ejecutivo, la declaratoria de
emergencia sanitaria será comprensiva de toda la actividad administrativa del
Estado cuando sea estrictamente necesario para resolver las imperiosas
necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando
inequívocamente exista el nexo de causalidad entre el hecho provocador del
estado de emergencia y los daños provocados en este efecto.
Es notorio, pues, que en virtud de los
Decretos N.°42221 y N.° 42227 el Colegio de Químicos de Costa Rica tiene el
deber de coordinar su actividad administrativa de una forma tal que responda,
de forma congruente, a las medidas extraordinarias que sean tomadas por el
Poder Ejecutivo y que tengan por objeto atender de una forma efectiva la
emergencia sanitaria provocada por el COVID-19. Particularmente, es evidente
que el Colegio tiene el deber de tomar las medidas necesarias para suspender
las actividades que impliquen la concentración masiva de personas que puedan
favorecer, de forma lesiva, el surgimiento de una cantidad muy elevada de
cadenas de transmisión simultáneas.
Luego, se debe advertir que ya en el
dictamen C-100-2020, arriba citado, se ha admitido que; bajo una declaratoria
de emergencia sanitaria, y en aras de cumplir las medidas epidemiológicas que
decrete el Poder Ejecutivo y que suspendan la concentración masiva de personas;
una de las medidas extraordinarias que los Colegios Profesionales pueden
válidamente adoptar sería la suspensión de sus Asambleas Generales Ordinarias.
Esto siempre que tal suspensión sea necesaria para proteger y garantizar el
derecho a la salud y a la vida de las personas. Se transcribe, en lo que
interesa, el dictamen C-100-2020:
“Que la posibilidad de suspender o aplazar la
Asamblea General Ordinaria del Colegio de Profesionales en Bibliotecología
respondería a las necesidades planteadas por el estado de emergencia sanitaria
decretado por el Poder Ejecutivo para atender la epidemia del COVID-19 y que
tiene por objeto proteger y garantizar el derecho a la salud y a la vida de las
personas, que es un valor fundamentalísimo de nuestro ordenamiento jurídico.”
Ergo, aunque es evidente que aunque no
existe una norma jurídica que autorice al Colegio de Químicos a aplazar o
suspender su Asamblea General Ordinaria – pues el artículo 65 de la Ley N.°
8412 prescribe la obligación de que el Colegio de Químicos celebre su Asamblea
General Ordinaria en marzo de cada año -, lo cierto es que bajo un decreto de
emergencia y aras de cumplir con medidas epidemiológicas tendientes a evitar o
suprimir una epidemia, cabe la posibilidad de que como medida extraordinaria se
suspenda o aplace la respectiva Asamblea General Ordinaria.
Ahora bien, es evidente que el hecho
de que eventualmente no se haya podido celebrar la Asamblea General Ordinaria
en marzo, conlleva consecuencias jurídicas de gran trascendencia práctica para
el Colegio de Químicos. Se debe retomar que el artículo 65 de la Ley N.° 8412
ha sido claro en que en la Asamblea General Ordinaria de cada año se debe
elegir a los miembros de la Junta Directiva cuyos respectivos nombramientos
cesen.
En consecuencia, salta a la vista que
el hecho de que, por la declaratoria de Emergencia Sanitaria por el virus
COVID-19, se deba eventualmente suspender y aplazar la Asamblea General
Ordinaria, implica que, por una causa de fuerza mayor, no se haya podido,
eventualmente, nombrar y renovar oportunamente a la Junta Directiva del Colegio
de Químicos.
Por supuesto, no debe desconocerse que
el hecho de que no se pueda renovar los nombramientos de la Junta Directiva,
puede naturalmente acarrear serias y graves consecuencias en el funcionamiento
del Colegio de Químicos y, por tanto, en el cumplimiento de los fines y
funciones públicas que dicha corporación profesional tiene asignadas por Ley.
Al respecto, sin embargo, debe
acotarse que el ordenamiento jurídico administrativo ofrece ciertos remedios
jurídicos para garantizar que, a pesar de la suspensión y aplazamiento de su
Asamblea General y de la improcedencia de prorrogar los nombramientos vencidos
de la Junta Directiva, el Colegio pueda seguir funcionando durante la
emergencia sanitaria decretada por el Poder Ejecutivo.
En este sentido, debe indicarse que,
de cara a evitar que la actividad del Colegio se paralice del todo, es posible
que los miembros de la Junta Directiva cuyos nombramientos debieran ser
renovados en marzo, puedan, vista la emergencia, al amparo del artículo 115 de
la Ley General de la Administración Pública, seguir ejerciendo sus puestos como
funcionarios de hecho.
Al respecto, conviene notar que en el
citado dictamen C-100-2020 y en el dictamen C-168-2020 de 7 de mayo de 2020 se
reconoció que puede darse el eventual supuesto de que un órgano colegiado se
desintegre por imposibilidad de nombrar a sus miembros debido a circunstancias
extraordinarias derivadas de un estado de emergencia declarado por el Poder
Ejecutivo, verbigracia, imposibilidad de realizar la asamblea general necesaria
para el nombramiento de una Junta Directiva de un colegio profesional. Así se
ha admitido que, en tales casos, el órgano colegiado desintegrado, igual pueda
seguir funcionando como órgano de hecho para atender los asuntos apremiantes de
la institución, sean aquellos estrictamente necesarios para garantizar la continuidad
del servicio público durante la emergencia. Esto, en principio, hasta el
momento en que los nombramientos faltantes sean realizados de forma válida y
eficaz.
Por supuesto, se debe precisar, tal
como se hizo en el tantas veces citado dictamen C-100-2020, que la Junta
Directiva, aun actuando como órgano de hecho, tiene la obligación fundamental,
prevista en el artículo 68.j de la Ley N.°8412,
de convocar y organizar la celebración de la Asamblea General en cuanto
sea posible para restaurar dentro de la mayor brevedad posible el regular
funcionamiento del respectivo Colegio Profesional, por lo cual se entiende que
una de las funciones que la Junta Directiva, aún actuando como órgano de hecho,
debe ejercer es la convocatoria y organización de la respectiva Asamblea
General Ordinaria. Sobre este punto, debe hacerse hincapié en que una de las
características del funcionario u órgano de hecho es que su conducta debe ser
desarrollada de una forma normalmente acomodada a Derecho, por lo que se
comprende que para que un órgano colegiado de hecho actué legítimamente debe
procurar realizar los actos que sean necesarios para asegurar que su
integración se complete a fin de poder actuar como órgano correctamente
investido.
B. POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE
CELEBRAR UNA ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE MODO VIRTUAL.
De otro extremo, debe reiterarse, de
conformidad con los artículos 65 y 66 de la Ley N.° 8412, como es usual en el
caso de los colegios profesionales, la elección de los miembros de la Junta
Directiva del Colegio de Químicos es una atribución de la Asamblea General
Ordinaria. De lo anterior se infiere que entonces la elección de los miembros
de la Junta Directiva es un acto que se realiza dentro de la Asamblea General
Ordinaria del Colegio de Químicos, sin que sea válido realizar una elección
fuera o con independencia de la convocatoria y celebración de una Asamblea
General.
Luego, debe insistirse en lo
dicho en el dictamen C-112-2020 de 31 de marzo de 2020 en el sentido, de que,
no es procedente entonces implementar una votación electrónica, únicamente para
la elección de los cargos de Junta Directiva, como un procedimiento
independiente, y fuera del marco de la realización de una Asamblea Ordinaria,
pues, como ya se indicó, la elección de puestos es solo uno de los asuntos que
deben ser conocidos en la asamblea ordinaria anual. Lo que sí podría
implementarse, tal como se dijo en el dictamen C-112-2020, es un mecanismo
electrónico que permita, de forma excepcional y dada la declaratoria de
emergencia, la celebración de la totalidad de la asamblea ordinaria,
garantizando, en todo momento, las formalidades que al efecto exige para el
caso del Colegio de Químicos,
la Ley 8412. Se transcribe en lo que interesa el dictamen C-112-2020:
“(…)no podría entonces
implementarse una votación electrónica, únicamente, para la elección de los
cargos, como un procedimiento independiente, y fuera del marco de la
realización de una asamblea ordinaria, pues, como ya se indicó, la elección de
puestos es solo uno de los asuntos que deben ser conocidos en la asamblea
ordinaria anual. Lo que sí podría implementarse, es un mecanismo electrónico
que permita la celebración de la totalidad de la asamblea ordinaria,
garantizando, en todo momento, las formalidades que al efecto exige la Ley
9614.
Y es que, aunque la suspensión de la asamblea
ordinaria se deba a las medidas excepcionales dispuestas por el Poder Ejecutivo
para atender la emergencia generada por el COVID-19, no debe entenderse que esa
situación de emergencia permita la desaplicación total del ordenamiento
jurídico. Como ya se apuntó, según el criterio de la Sala Constitucional, el
derecho de excepcionalidad en una situación de emergencia, es siempre
transitorio, es decir, su aplicación se extingue con la desaparición de las
condiciones del estado de emergencia, y, además, las medidas de excepción que
se adopten deben ser justas y razonables.
Debe advertirse que con base en la declaratoria
de emergencia y las medidas giradas, se suspendió la celebración de la asamblea
ordinaria, de manera transitoria, por lo que, los remedios jurídicos a los que
debe recurrirse para atenuar los efectos de esa medida, deben tener también esa
naturaleza transitoria. Por el contrario, en razón de la condición temporal y
excepcional del estado de emergencia, no podrían adoptarse medidas que no
tengan esa condición y cuyos efectos perduren incluso después de superada la
emergencia decretada y levantadas las medidas transitorias impuestas.
Realizar la elección de los cargos en la forma
planteada, implicaría la desaplicación de varias normas de la Ley 9614 y del
Reglamento de Elecciones Internas relativas a la celebración de la asamblea
general ordinaria, lo cual no resulta razonable y proporcional a la atención de
una medida temporal. La elección de los puestos indicados tendrá efectos
permanentes, no transitorios, pues quienes resulten electos se mantendrán en
sus cargos, posiblemente, después de superada la emergencia decretada y de
levantadas las medidas impuestas.”
Finalmente, debe indicarse que dado el
deber fundamental de la Junta Directiva en funciones, actuando aún como órgano
de hecho, de convocar y organizar la celebración de la Asamblea General en
cuanto sea posible para restaurar dentro de la mayor brevedad posible el
regular funcionamiento del respectivo Colegio Profesional, dicho órgano podría,
eventualmente, acordar, de forma excepcional, que la Asamblea General Ordinaria
se celebre a través de un mecanismo electrónico siempre que se garanticen, en todo
momento, las formalidades que al efecto exige la Ley 8412. Al respecto, es
relevante atender a lo dicho en el dictamen C-178-2020 de 18 de mayo de 2020,
en el sentido de que uno principios esenciales de la regulación constitucional
del Estado de Emergencia es el denominado principio de continuidad de la
actividad del Estado, el cual impone una obligación a la de la administración
pública, incluyendo los colegios profesionales,
de garantizar la continuidad de su actividad y servicios y, por
supuesto, de adaptarlos para atender la emergencia dentro del marco de sus
competencias.
Así, resulta claro que, con carácter
excepcional y aras de garantizar el buen funcionamiento del Colegio de
Químicos, la Junta Directiva, aún actuando como órgano de hecho, podría
acordar, de forma excepcional, que la Asamblea General Ordinaria se celebre a
través de un mecanismo electrónico siempre que se garanticen, en todo momento,
las formalidades que al efecto exige la Ley 8412.
C.
CONCLUSION.
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye que, bajo ningún supuesto de hecho, la Ley admite que se pueda
prorrogar el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Colegio de
Químicos. No obstante, conviene notar que en los dictámenes C-100-2020 de 30 de
marzo de 2020 y C-168-2020 de 7 de mayo de 2020 se reconoció que puede darse el
eventual supuesto de que un órgano colegiado se desintegre por imposibilidad de
nombrar a sus miembros debido a circunstancias extraordinarias derivadas de un
estado de emergencia declarado por el Poder Ejecutivo, verbigracia,
imposibilidad de realizar la asamblea general necesaria para el nombramiento de
una Junta Directiva de un colegio profesional. Así se ha admitido que, en tales
casos, el órgano colegiado desintegrado, igual pueda seguir funcionando como
órgano de hecho para atender los asuntos apremiantes de la institución, sean
aquellos estrictamente necesarios para garantizar la continuidad del servicio
público durante la emergencia. Esto, en principio, hasta el momento en que los
nombramientos faltantes sean realizados de forma válida y eficaz.
Asimismo, se reitera lo dicho en el
dictamen C-112-2020 de 31 de marzo de 2020, en el sentido de que no es
procedente implementar una votación electrónica, únicamente, para la elección
de los cargos de Junta Directiva, como un procedimiento independiente y fuera
del marco de la realización de una Asamblea Ordinaria. Empero, dado el deber
fundamental de la Junta Directiva en funciones, actuando aún como órgano de
hecho, de convocar y organizar la celebración de la Asamblea General en cuanto
sea posible para restaurar dentro de la mayor brevedad posible el regular
funcionamiento del respectivo Colegio Profesional, dicho órgano podría,
eventualmente, acordar, de forma excepcional, que la Asamblea General Ordinaria
se celebre a través de un mecanismo electrónico, siempre que se garantice en
todo momento, las formalidades que al efecto exige la Ley 8412
Atento se suscribe;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
JOA/jce
C-207-2020
IMPROCEDENCIA DE
PRORROGAR EL MANDATO DE UNA JUNTA DIRECTIVA: FUNCIONAMIENTO DE HECHO DEL ORGANO
COLEGIADO DESINTEGRADO.POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE CELEBRAR UNA ASAMBLEA GENERAL
ORDINARIA DE MODO VIRTUAL.SOBRE LA “PRORROGATIO”.SESIÓN
ORGANOS COLEGIADOS EN ESTADO DE EMERGENCIA, DECLARATORIA DE EMERGENCIA NACIONAL
POR EMERGENCIA SANITARIA DECRETO N° 42227 (COVID-19)
Mediante memorial
CQCR-JD-020-2020 de 25 de mayo de 2020 la Presidencia “ad interim”
del Colegio de Químicos de Costa Rica, nos pone en conocimiento del acuerdo de
la Junta Directiva en funciones N.° CQ.SO. 2-2020-9 mediante el cual se decidió
consultar:
·
¿Se puede prorrogar el plazo
de los nombramientos de Junta Directiva que finalizaron su periodo el 31 de
marzo del 2020 por una única vez y por el término que sea requerido hasta que
se pueda realizar una Asamblea presencial del Colegio de Químicos de Costa Rica
una vez finalizadas las restricciones indicadas por el Ministerio de Salud?
·
Dado que no fue posible
realizar la Asamblea Ordinaria del Colegio de Químicos de Costa Rica en marzo,
tal como se establece en la Ley, ¿es posible realizar una Asamblea Ordinaria en
modalidad virtual con la misma agenda a que se convocó en marzo?
·
Si lo anterior no es posible y
con el fin de nombrar a los miembros de Junta Directiva, ¿se puede realizar
solamente una votación electrónica remota para el nombramiento de los miembros
de Junta Directiva, aunque esta no se realice dentro del marco de una Asamblea
virtual del Colegio de Químicos de Costa Rica?
·
Dado que el Colegio de
Químicos de Costa Rica no posee actualmente un mecanismo de votaciones
electrónicas ni de Asambleas virtuales, ¿la Junta Directiva puede sesionar y
definir un mecanismo? Lo anterior tomando como quórum estructural a los
miembros de Junta Directiva que vigentes y los que concluyeron periodo el 31 de
marzo del 2020.
·
¿La Junta Directiva del
Colegio de Químicos de Costa Rica podría continuar sesionando y tomando
acuerdos válidos mientras se lleve a cabo el proceso de elección de los nuevos
miembros de Junta Directiva?
La Administración consultante
adjunta el criterio legal emitido por oficio CJ-000 1 -2020-CQ-BSA de la
Asesoría Legal Externa.
Con la aprobación del
Procurador General de la República, mediante el dictamen C-207-2020, el Lic.
Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:
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Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, bajo ningún supuesto de hecho,
la Ley admite que se pueda prorrogar el nombramiento de los miembros de la Junta
Directiva del Colegio de Químicos. No obstante, conviene notar que en los dictámenes
C-100-2020 de 30 de marzo de 2020 y C-168-2020 de 7 de mayo de 2020 se
reconoció que puede darse el eventual supuesto de que un órgano colegiado se desintegre
por imposibilidad de nombrar a sus miembros debido a circunstancias extraordinarias
derivadas de un estado de emergencia declarado por el Poder Ejecutivo,
verbigracia, imposibilidad de realizar la asamblea general necesaria para el nombramiento
de una Junta Directiva de un colegio profesional. Así se ha admitido que, en
tales casos, el órgano colegiado desintegrado, igual pueda seguir funcionando como
órgano de hecho para atender los asuntos apremiantes de la institución, sean aquellos
estrictamente necesarios para garantizar la continuidad del servicio público
durante la emergencia. Esto, en principio, hasta el momento en que los
nombramientos faltantes sean realizados de forma válida y eficaz.
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Asimismo, se reitera lo dicho en el dictamen C-112-2020 de 31 de marzo
de 2020, en el sentido de que no es procedente implementar una votación
electrónica, únicamente, para la elección de los cargos de Junta Directiva,
como un procedimiento independiente y fuera del marco de la realización de una
Asamblea Ordinaria. Empero, dado el deber fundamental de la Junta Directiva en
funciones, actuando aún como órgano de hecho, de convocar y organizar la
celebración de la Asamblea General en cuanto sea posible para restaurar dentro
de la mayor brevedad posible el regular funcionamiento del respectivo Colegio
Profesional, dicho órgano podría, eventualmente, acordar, de forma excepcional,
que la Asamblea General Ordinaria se celebre a través de un mecanismo
electrónico, siempre que se garantice en todo momento, las formalidades que al
efecto exige la Ley 8412