Opinión Jurídica : 119 - del 31/07/2020

31 de julio 2020

OJ-119-2020

 

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CJ-21826-0207-2020 del 11 de junio de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de procedimientos no contenciosos en sede notarial”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.826, en la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                         I.               OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El fundamento del legislador para promover el presente proyecto de ley radica en la necesidad de regular la “actividad judicial no contenciosa”, regulación que estaba en los artículos del 819 al 824 del Código Procesal Civil, Ley No. 7130 del 16 de agosto de 1989, pero que fue derogada por el artículo 183 aparte 1 del Código Procesal Civil, Ley N° 9342 del 3 de febrero de 2016.

 

Señala la exposición de motivos que, la regulación de la “actividad judicial no contenciosa” actualmente se reduce a lo establecido en el Código Notarial en su Título VI (artículos del 129 al 137), por lo que, con la presente iniciativa se pretende agilizar los procedimientos no contenciosos, en cumplimiento con el principio constitucional de justicia pronta y cumplida y, a su vez, aligerar los tiempos de respuesta que al día de hoy son muy extensos en los distintos juzgados del país.

 

Al respecto, señala la exposición de motivos:

 

“ (…) A partir de la conceptualización de la fe pública que ostentan los profesionales en notariado, es que el presente proyecto de ley busca ampliar la competencia de los notarios públicos, en los procedimientos no contenciosos, creando una nueva Ley de Procedimientos No Contenciosos en Sede Notarial, que vendría a sustituir el título VI “De la Competencia en actividad judicial no contenciosa”, del actual Código Notarial, donde se reforman los procedimientos anteriormente contemplados en este cuerpo normativo y ampliando aún más su competencia para tramitar otros procesos que perfectamente pueden ser sustanciados por estos profesionales, de previo a que la autoridad judicial emita la resolución de fondo cuando el caso así lo requiera, logrando con esto una resolución mucho más célere y oportuna a situaciones jurídicas que no requieren de un proceso contencioso para ser resueltas. (…)”.

 

 

Dado lo anterior, conforme el artículo 1 del proyecto de ley, su objetivo es regular de forma especial la jurisdicción voluntaria, con la finalidad de establecer procedimientos para verificar una situación jurídica, crear derecho o declarar una condición legal de carácter no contencioso a instancia de parte y que tenga interés de declarar la conveniencia, la legalidad y la comprobación de las condiciones establecidas por la ley, dirigida a la satisfacción de sus intereses legítimos.

 

Asimismo, se pretende dotar de las competencias al profesional en notariado como configurador, sustanciador y autor de los instrumentos públicos, para actuar al servicio del derecho, interviniendo únicamente en asuntos exentos de todo litigio o contienda, o bien, viéndose inhibido de participar en aquellos casos en que las partes por su propia voluntad decidan someterse a un proceso de orden judicial.

                       II.              OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

Debemos advertir, que la competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría, no nos faculta para pronunciaremos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones generales, desde el punto de vista jurídico o de técnica legislativa sobre el articulado propuesto que merezca algún tipo de discusión.

 

Lo anterior, sin perjuicio de que sobre los aspectos de oportunidad y conveniencia se realice la consulta correspondiente al Consejo Superior Notarial como  entidad competente en la materia, para la respectiva valoración del legislador.

 

Artículo 3 (Ámbito de aplicación)

 

El segundo párrafo del numeral 3 del Proyecto de ley dispone que: “… la intervención del Juez en actos de jurisdicción voluntaria, según la presente ley, se da dentro del marco de la corroboración de los procedimientos efectuados por el profesional en notariado, culminando con una resolución dictada por aquel.”.

 

De dicho párrafo, redactado de manera general, podría interpretarse que la intervención del juez se hace necesaria en todos los actos de jurisdicción voluntaria, quien deberá emitir una resolución final luego de corroborar que lo actuado por el notario público es conforme a ley, lo cual resulta contradictorio con el objeto del proyecto, que es dotar de competencias al Notario Público para tramitar ciertos procedimientos -en donde no existe disconformidad entre las partes- sin que se requiera la intervención del juez.

 

Verbigracia, el artículo 7 del proyecto de ley establece el procedimiento de la apertura de testamento cerrado, sin embargo, no contempla la obligación de remitir las actuaciones del Notario Público ante un juez para que corrobore el procedimiento llevado a cabo. En ese mismo sentido, el artículo 11 sobre localizaciones de derechos indivisos sobre fincas con plano catastrado tampoco contempla esta obligación.

 

Conforme lo anterior, para efectos de evitar dudas de interpretación de la eventual ley que se apruebe, se recomienda mejorar la redacción de lo dispuesto en el numeral 3 párrafo segundo propuesto.

 

Por otro lado, el último párrafo del artículo 3 establece que la ley: “Se aplicará únicamente en el territorio nacional, siendo que el procedimiento podrá ser validado en otras naciones siguiendo los trámites correspondientes para tal efecto, de acuerdo con la aplicación de los convenios internacionales.”

 

La redacción propuesta, aparenta otorgar efectos extraterritoriales a la legislación que se pretende aprobar, lo cual no sólo es improcedente sino, además, convertiría en la práctica esta disposición en letra muerta.

 

Artículo 4 (Competencia material)  con relación al 26

 

El artículo 4 del proyecto de ley establece los supuestos en que el Notario puede tramitar en sede notarial los procedimientos, artículo que viene a reformar lo dispuesto actualmente en el numeral 129 del Código Notarial (ver artículo 36 del proyecto de ley).

 

Dentro de dichos supuestos se establecen posibilidades que, en la actualidad, corresponden al juez y no al notario tal como es el caso de la tramitación de “Procesos de ejecución de garantías mobiliarias, procesos de ejecución hipotecarios, prendarios y monitorios de cobro judicial.”

 

Por tanto, el artículo 4 del proyecto tiene una lista mucho más extensa de "posibles procesos no contenciosos" que se podrían tramitar en vía notarial, lo cual debe ser valorado por el legislador con base en criterios ténicos para determinar su viabilidad y evitar problemas de aplicación futuros de la ley.

 

Incluso el proyecto de ley permite al notario: “emitir órdenes de embargo, medidas cautelares típicas y realizar remates” (artículo 26), funciones que generan dudas de constitucionalidad por ser naturales a la Administración de Justicia.

 

En el mismo sentido, nos genera duda lo dispuesto en el inciso r) del artículo 4 en cuanto la competencia material de los notarios públicos para tramitar informaciones posesorias de inmuebles localizados en zona catastrada. Si bien el inciso excluye los casos de informaciones posesorias donde participa el Estado, lo cierto es que en la práctica es difícil encontrar casos que no involucren bienes de éste. Precisamente por ello, preocupa que sea el notario quien califique cuáles son los casos en que debe existir participación del Estado o no, lo cual podría comprometer bienes de dominio público.

 

Por tal motivo, se recomienda de manera respetuosa valorar estos aspectos, sin perjuicio de lo que, en definitiva, resuelva la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.

 

Artículo 11. Localizaciones de derechos indivisos sobre fincas con plano catastrado

 

Señala el inciso f) del artículo 11 del proyecto de ley que, “El notario debe acatar, además, lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley N.º 2755”.

 

La primera observación que debemos emitir es de técnica legislativa, a fin de que se indique el nombre completo de la Ley No. 2755, sea: Ley sobre localización de Derechos Indivisos del 9 de junio de 1961.

 

En segundo término, debemos advertir que el artículo 2 de la Ley No. 2755 sufrirá una reforma a partir del 28 de febrero de 2021, según lo estableció el artículo 341 y Transitorio VI del Código Procesal Agrario, N° 9609 del 27 de setiembre de 2018. A continuación, se describe en qué consiste dicha reforma:

 

 

Conforme se aprecia, la reforma en comentario no implica una modificación sustancial del artículo, sin embargo, consideramos importante advertir sobre su modificación para efectos informativos. 

 

Artículo 30

El artículo 30 del proyecto de ley establece:

 

“ARTÍCULO 30- Asuntos pendientes en los tribunales

Los asuntos pendientes en los tribunales podrán ser continuados y concluidos por el notario que se escoja, si todos los interesados lo solicitaren así por escrito”

 

Dicha norma no especifica de qué asuntos se trata, lo cual generaría dudas al momento de aplicar la ley, puesto que no existiría claridad sobre cuáles asuntos –por su naturaleza- pueden enviarse a la sede notarial.

 

Artículo 31 (Honorarios) en relación con el Transitorio IV

 

El artículo 31 del proyecto de ley señala que el notario público devengará honorarios iguales a los que perciben los abogados por la tramitación de asuntos similares con sede judicial (misma disposición del actual artículo 137 del Código Notarial, el cual se pretende derogar conforme el artículo 41 del presente proyecto de ley).

 

Sin embargo, el Transitorio IV del proyecto insta al Colegio de Abogados, para que, en el término de seis meses, fije los honorarios de las gestiones que generan las nuevas competencias que se les asignan a los profesionales en notariado.

 

Como puede verse, ambas disposiciones resultan contradictorias, por un lado, indica que los honorarios serán iguales a los que perciben los abogados por la tramitación de asuntos similares en sede judicial, y, por otro, insta la Colegio de Abogados para que fije los honorarios de las gestiones que generan las nuevas competencias.

 

En consecuenia, se sugiere de forma respetuosa analizar su contenido conforme la verdadera intención del legislador, a fin de evitar problemas de interpretación y/o aplicación.

 

Artículo 34 (Reforma a la Ley N.° 7764, Código Notarial, de 17 de abril de 1998)

 

El artículo 34 del proyecto de ley contiene una reforma al Código Notarial, específicamente los artículos: 4 inciso c), 9, 27 -primer párrafo-, 32, 129, 143 inciso h), 144 incisos c) y d), y, 146 inciso b).

 

Previo a referirnos sobre el contenido de esta reforma, debemos advertir que en la corriente legislativa se tramita el proyecto de ley No. 20.079, cuya intención es reforma íntegramente el Código Notarial (el vencimiento cuatrienal será el 24 de agosto de 2020) y, como parte de los cambios propuestos, otorga al Notario Público la potestad de tramitar por esa vía, procesos de conocimiento, procesos hipotecarios, reconocimiento de hijo de mujer casada, entre otros asuntos no contenciosos.

 

Así las cosas, ambos proyectos deberán ser analizados de manera conjunta, para evitar duplicidad de regulaciones sobre el mismo tema.

 

Una vez hecha esta observación, a continuación, emitiremos la siguiente tabla comparativa entre el texto vigente del Código Notarial y la reforma propuesta en el proyecto de ley en análisis:

 

Ley N.° 7764, Código Notarial	Propuesta proyecto de ley
ARTÍCULO 4.- Impedimentos. Están impedidos para ser notarios públicos:   (…) c) Los condenados por delitos contra la propiedad, buena fe, administración de justicia, confianza pública o delitos relativos a la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, No. 7093, de 22 de abril de 1988. Cuando la condena se haya pronunciado en el extranjero, la prueba de la sentencia firme requerirá del exequátur correspondiente. Este impedimento regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de ser disminuido por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgarse al condenado. …	ARTÍCULO 4.- Impedimentos. Están impedidos para ser notarios públicos:   (…) c)         Los condenados por delitos contra la propiedad, la fe pública, buena fe, administración de justicia, confianza pública o delitos relativos a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, N.° 7093, de 22 de abril de 1988.  Cuando la condena se haya pronunciado en el extranjero, la prueba de la sentencia firme requerirá del exequátur correspondiente.  Este impedimento regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de ser disminuido por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgarse al condenado.
ARTÍCULO 9.- Fondo de garantía. Créase el Fondo de garantía de los notarios públicos, el cual será administrado por la Dirección Nacional de Notariado mediante uno de los entes autorizados para manejar fondos de capitalización. Se regirá por la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, No. 7523, de 7 de julio de 1995.   Este Fondo constituirá una garantía por los daños y perjuicios que los notarios, en el ejercicio de su función, puedan ocasionar a terceros. Cubrirá daños y perjuicios hasta por un máximo de doscientos salarios base, de acuerdo con la definición del artículo 2 de la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993, y conforme al límite que establezca la Dirección Nacional de Notariado, según las posibilidades económicas del Fondo. Es obligación de todos los notarios cotizar para el Fondo de garantía. El monto máximo anual de cotización será equivalente al salario base mensual definido en el artículo 2 de la Ley No. 7337. Previo estudio actuarial, la Dirección determinará dentro de ese máximo la cuota mensual de cotización. Cuando el notario cese en sus funciones, podrá retirar lo aportado al Fondo, de conformidad con la Ley No. 7523. Cuando un notario incurra en responsabilidad civil, no podrá volver a ejercer hasta que cubra el monto pagado por la dirección.	Artículo 9-     Póliza de garantía   Cada notario en ejercicio deberá suscribir una póliza de fidelidad profesional con alguna de las empresas aseguradoras reconocidas por la Superintendencia General de Seguros de Costa Rica, para garantizar a las partes y terceros, el pago de una eventual indemnización por los daños y perjuicios causados en el ejercicio de la función notarial.   La responsabilidad de cada notario por sus errores es individual, no es gremial ni solidaria.  El monto máximo de indemnización, es la suma equivalente a 20 salarios base de un oficinista uno del Poder Judicial por evento, monto que será indexado cada dos años en el mes de febrero de cada año, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), acumulado a diciembre del año anterior.   Las entidades aseguradoras deberán informar mensualmente a la Dirección Nacional de Notariado, el estado de pago del notario.   Dentro de los cinco días hábiles siguientes a cada pago realizado por el notario, la empresa aseguradora girará a la Dirección Nacional de Notariado, la suma correspondiente al cinco por ciento (5%) del mismo, para atender los gastos administrativos que ocasionen la supervisión y control de las garantías.   La Dirección Nacional de Notariado inhabilitará a los notarios omisos en el cumplimiento de ese requisito, en la forma prevista por el Código Notarial.
ARTÍCULO 26.- Deber de presentar índices Los notarios públicos y funcionarios consulares en funciones de notarios, deben presentar, quincenalmente, al Archivo Notarial índices con la enumeración completa de los instrumentos autorizados y los requisitos que señale esta oficina.	Artículo 26-    Deber de presentar índices   Los notarios públicos y funcionarios consulares en funciones de notarios, deben presentar, mensualmente, al Archivo Notarial índices con la enumeración completa de los instrumentos autorizados y los requisitos que señala esta oficina.  También deberá de presentar, dentro del mes siguiente de terminado el asunto, el soporte digital o electrónico o aquel medio que fuese exigido por el Archivo Nacional de los procedimientos no contenciosos en sede notarial.
ARTÍCULO 27.- Presentación de los índices Los índices quincenales deben presentarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a los días quince y último de cada mes. Los notarios podrán remitirlos al Archivo Notarial, por correo certificado o cualquier otro medio que este autorice, con indicación del contenido. Cuando se envíen por correo certificado, se tomará como fecha de presentación la señalada en el recibo extendido por la oficina de correos. (…)	Artículo 27-    Presentación de los índices   Los índices mensuales deben presentarse dentro de los cinco días hábiles siguientes al último de cada mes.  Los notarios podrán remitirlos al Archivo Notarial, por correo certificado o cualquier otro medio que este autorice, con indicación del contenido. Cuando se envíen por correo certificado, se tomará como fecha de presentación la señalada en el recibo extendido por la oficina de correos.   […]
ARTÍCULO 32.- Competencia territorial Los notarios públicos son competentes para ejercer sus funciones en todo el territorio nacional y, fuera de él, en la autorización de actos y contratos de su competencia que deban surtir efectos en Costa Rica. Los notarios consulares solo podrán actuar en las circunscripciones territoriales a que se refiere su nombramiento.	Artículo 32-    Competencia territorial   Los notarios públicos son competentes para ejercer sus funciones en todo el territorio nacional y, fuera de él, en la autorización de actos y contratos de su competencia que deban surtir efectos en Costa Rica.  Podrán los notarios públicos autorizar actos o contratos a fin de que tengan efectos en el extranjero, en el tanto tengan plena seguridad de que pueden ser utilizados en el país al cual van dirigidos, y la legislación de dicho país no considere al notario como incompetente para surtir sus efectos allí o ineficaz el acto.  Los notarios consulares solo podrán actuar en las circunscripciones territoriales a que se refiere su nombramiento.
Artículo 129- Competencia material. Los notarios públicos podrán tramitar sucesiones testamentarias y ab intestato, adopciones, localizaciones de derechos indivisos sobre fincas con plano catastrado, informaciones de perpetua memoria, divisiones de cosas comunes, de forma material o mediante la venta pública, distribución del precio, deslindes y amojonamientos, consignaciones de pago por sumas de dinero y la liquidación de sociedades mercantiles, cuando sea solicitada mediante acuerdo unánime de los socios. Si la sociedad no cuenta con libros legalizados, la solicitud de la liquidación se hará en escritura pública. El trámite de todos esos asuntos ante notario será optativo y solo podrán ser sometidos al conocimiento de esos funcionarios cuando no figuren como interesados menores de edad ni incapaces.	Artículo 129-  Competencia material   Los notarios públicos podrán tramitar los procedimientos establecidos en la Ley de Procedimientos No Contenciosos en Sede Notarial.   El trámite de todos estos asuntos ante la sede notarial será voluntario, cuando no figuren como interesados menores de edad ni incapaces.
Artículo 143.- Suspensiones hasta por un mes Se impondrá a los notarios una suspensión hasta por un mes de acuerdo con la importancia y gravedad de la falta, cuando: (…) h) No comuniquen a la Dirección, dentro del mes siguiente, las modificaciones, y los cambios relativos al lugar de la notaría. (…)	Artículo 143-  Suspensiones hasta por un mes   Se impondrá a los notarios una suspensión hasta por un mes de acuerdo con la importancia y gravedad de la falta, cuando:   […]   h)         No comuniquen a la Dirección, dentro del mes siguiente, las modificaciones, y los cambios relativos al lugar de la notaría y demás datos correspondientes.   […]
ARTÍCULO 144.- Suspensiones hasta por seis meses Se impondrá a los notarios suspensión de uno a seis meses, según la gravedad de la falta, cuando: (…) c) Transcriban, reproduzcan o expidan documentos notariales sin ajustarse al contenido del documento transcrito o reproducido, de modo que se induzca a error a terceros. d) No notifiquen ni extiendan, la nota marginal referida en el artículo 96. (…)	Artículo 144-  Suspensiones hasta por seis meses   Se impondrá a los notarios suspensión de uno a seis meses, según la gravedad de la falta, cuando:   […]   c)         Transcriban, reproduzcan o expidan documentos notariales sin ajustarse al contenido del documento transcrito o reproducido, de modo que se induzca a error a terceros o incurran en una clara violación a la fe pública.   d)         No notifiquen ni extiendan, la nota marginal referida en el artículo 96 y esto provoque un daño a las partes o una clara violación a la fe pública.   […]
ARTÍCULO 146.- Suspensiones de tres años a diez años   Los notarios serán suspendidos desde tres años y hasta por diez años cuando: (…) b) Incurran en alguna anomalía, con perjuicio para las partes o terceros interesados, al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial. (…)	Artículo 146-  Suspensiones de tres años a diez años.   Los notarios serán suspendidos desde tres años y hasta por diez años cuando: […]   b)         Incurran en alguna anomalía, con perjuicio para las partes o terceros interesados, al tramitar asuntos correspondientes a la Ley de Procedimientos No Contenciosos en Sede Notarial.   […].

 

 

Respecto a estas reformas, consideramos necesario referirnos concretamente al artículo 9 del Código Notarial, en tanto, pretende sustituir el actual Fondo de garantía de los notarios públicos, que es administrado por la Dirección Nacional de Notariado, por una póliza de fidelidad profesional, que deberá ser suscrita con alguna empresa aseguradora.

 

Al respecto, debemos señalar que, el actual Fondo de Garantía de los notarios públicos responde por los daños y perjuicios que ocasionen a un tercero, en el ejercicio de su función notarial. Lo anterior, resulta concordante con los artículos 16, 151 y 162 de este mismo Código, los cuales establecen:

"ARTÍCULO 16.- Responsabilidad Civil

La indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la actuación del notario público a los otorgantes, partes o terceros, será cubierta una vez que lo establezca una resolución judicial firme, dictada en la jurisdicción común o la vía disciplinaria. Para indemnizar, se hará efectiva la garantía rendida, sin perjuicio de la responsabilidad personal del notario por cualquier saldo en descubierto."

"ARTÍCULO 151.- Pretensión resarcitoria

Quienes se consideren perjudicados por la actuación del notario podrán reclamar, dentro del procedimiento disciplinario, los daños y perjuicios que se les hayan causado y hacer efectivo su derecho sobre la garantía rendida.

De producirse un arreglo en cuanto a la indemnización que corresponda al accionante, se entenderá por producido tal arreglo y que el actor renuncia a cualquier otra reclamación en vía jurisdiccional-civil."

"ARTÍCULO 162.- Ejecución de la garantía. Si hubiere recaído sentencia condenatoria, previa liquidación en caso necesario, se procederá a ejecutar la garantía que ampare la responsabilidad del notario e indemnizar al perjudicado."

Respecto a este fondo de garantía de los notarios públicos, este órgano consultivo ha señalado:

“(…) Se trata entonces de un sistema de garantía constituido mediante la conformación de un fondo, que es administrado bajo la modalidad de fondo de capitalización, por estar formado con el aporte mensual obligatorio de los notarios públicos, y utilizando para ello un marco procedimental y normativo ya existente que se ajusta a su objeto o finalidad en sí, como es el previsto por la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, No. 7523 de 7 de julio de 1995 y sus reformas, lo cual no significa, como se explicará posteriormente, que por ello deba interpretarse que se trata de un fondo de pensión complementaria o de mutualidad obligatorio, tal y como ya lo advirtió y sostuvo en su oportunidad la Procuraduría General de la República ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, actuando en ocasión en su condición de órgano asesor imparcial de la misma, mediante el informe requerido dentro de la acción de inconstitucionalidad No. 99-005921-007-COM, de Jorge Fischer Aragón contra los artículos 9 y 143 inciso a) del Código Notarial.

Por ello resulta oportuno reiterar que si bien al inicio de las discusiones que se dieron en la Comisión Legislativa de Asuntos Jurídicos, al momento de analizar el fondo de garantía de los notarios públicos, se tuvo la idea inicial de que podría tratarse de un fondo de pensión o de mutualidad, igual es válido aclarar que al final de su análisis legislativo, la norma legal fue redactada e inspirada bajo la premisa de que su finalidad o objetivo lo sería la de servir como fondo conformado con el aporte de los notarios, para afrontar posibles indemnizaciones por daños y perjuicios que se le ocasionaran a terceros, en el ejercicio de la profesión de notariado; y que solo si al final del ejercicio de la profesión de notariado, el notario público no había generado ese tipo de responsabilidad frente a terceros, sea, no tuvo que afrontar indemnizaciones por daños y perjuicios, o habiéndolo afrontado le quedara un saldo a su favor, dicho profesional tuviese la posibilidad de retirar el monto aportado o su saldo, y un porcentaje adicional por los réditos acumulados a lo largo del tiempo por estar administrado bajo la estructura de fondo de capitalización, pero precisamente por no haberlos utilizado total o parcialmente para ese propósito legalmente establecido.

(…)

Ahora bien, como se mencionó líneas atrás, si bien el fondo de garantía tiene una naturaleza diversa, lo cierto del caso es que el Código Notarial en su artículo 9 remite su regulación a la Ley No. 7523, Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias y sus reformas, siendo ésta el marco normativo a seguir con el fin de determinar las circunstancias en que es posible realizar un retiro anticipado del mismo, lo que no significa que dicho fondo participa de las características propias de un fondo de pensiones complementarias, pues su finalidad no es fungir como un capital para invalidez, vejez y muerte, sino para resarcir o indemnizar ante posibles daños y perjuicios ocasionados a terceros afectados. (…)” (Opinión Jurídica OJ-107-2001 del 10 de agosto de 2001) (La negrita pertenece al original, el subrayado es nuestro)

 

En consecuencia, la finalidad que persigue este fondo, es la eventual indemnización por daños y perjuicios que se le ocasione a terceros, en el ejercicio de la profesión de notariado. En caso que, al concluir el ejercicio de esta profesión, no se ha generado ese tipo de responsabilidad frente a terceros y, por tanto, exista un saldo a su favor, el notario bien puede retirar el monto aportado -o su saldo-, además de un porcentaje adicional por los réditos acumulados.

 

Partiendo de ello, debemos advertir en primer término, que la exposición de motivos del proyecto de ley no justifica la necesidad real de la reforma propuesta al artículo 9, es decir, no señala la razón por la cual considera necesario sustituir el actual Fondo de garantía de los notarios públicos por una póliza de fidelidad profesional. Al respecto, se indica en la exposición de motivos:

 “… se propone reformar el artículo 9 del Código Notarial, en el sentido de que se elimina el Fondo de Garantía Notarial como hasta ahora conocido y se crea una póliza para responder ante eventuales perjuicios que los notarios puedan causar en procedimientos irregulares, con el afán de otorgar una protección económica a los solicitantes que se vean afectados por esa anomalía notarial, de manera que, este marco jurídico busca, en todos sus extremos, proteger a los solicitantes que en cualquier eventualidad puedan ser víctimas de procesos anómalos.”.

Conforme se aprecia, la exposición de motivos señala que esta reforma busca que, con la póliza de fidelidad se otorgue una protección económica a los solicitantes que se vean afectados por esa anomalía notarial, es decir, busca el resarcimiento de los daños y perjuicios que eventualmente cause el ejercicio de la función notarial.

 

Sin embargo, esta finalidad es la misma que persigue el actual Fondo de garantía de los notarios públicos: resarcir los daños y perjuicios que los notarios puedan ocasionar a terceros en el ejercicio de su función.

 

De manera adicional, nótese que el fondo de garantía actualmente regulado en el artículo 9 del Código Notarial cubre los daños y perjuicios hasta por un máximo de 200 salarios base, mientras que, la póliza de fidelidad propuesta en el proyecto cubriría tan solo el equivalente a 20 salarios base, es decir, la propuesta contempla un monto menor al actualmente previsto.

 

Conforme lo expuesto, se recomienda valorar los alcances de la reforma propuesta al artículo 9 del Código Notarial, conforme la verdadera intención que tenga el legislador.

 

Por otro lado, conviene advertir que el proyecto de ley no contempla ninguna disposición transitoria respecto al destino que se dará al fondo de garantía que, a la entrada en vigencia de la eventual ley, se encuentre rendida por los notarios públicos.

 

En consecuencia, se recomienda incluir dentro del proyecto de ley una disposición transitoria respecto al destino que se dará al fondo de garantía, una vez que entre en vigencia la nueva legislación, a fin de evitar lagunas legales respecto a este tema.

 

Finalmente, debemos señalar que las demás reformas contempladas en el artículo 34 del proyecto de ley, se encuentran dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, por lo que no existe objeción desde el punto de vista estrictamente jurídico. Lo mismo debemos señalar para las demás normas no mencionadas expresamente en este criterio.

                    III.              CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones de técnica legislativa y de constitucionalidad aquí señaladas.

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                             Abogada de la Procuraduría

 

 

OJ-119-2020

 

ACTIVIDAD JUDICIAL NO CONTENCIOSA EN SEDE NOTARIAL.  DEROGATORIA DEL CPC.  CÓDIGO NOTARIAL.  POTESTADES DEL NOTARIO.  POTESTADES DEL JUEZ.  LOCALIZACIÓN DE DERECHOS INDIVISOS.  PÓLIZA DE GARANTÍA.

 

La Licenciada Daniella Agüero Bermúdez, Jefa de Área de las Comisiones Legislativas VII de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de procedimientos no contenciosos en sede notarial”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.826, en la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos.

Mediante opinión jurídica OJ-119-2020 del 31 de julio de 2020, suscrita por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta y Yolanda Mora Madrigal, abogada de la Procuraduría, se concluyó que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones de técnica legislativa y de constitucionalidad aquí señaladas.