Accesibilidad
Opinión Jurídica : 131 - del 02/09/2020
02 de setiembre 2020
OJ-131-2020
Licenciada
Ana Julia Araya Alfaro
Jefa de Área de Comisiones
Legislativas II
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con aprobación del señor
Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPAS-814-2019 del
4 de noviembre de 2019, reasignada a mi oficina el 10 de agosto de 2020,
mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado
“LEY PARA EL DESARROLLO SOCIAL
MEDIANTE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA METALICA"”, el
cual se tramita bajo el número de expediente 21.584, en la Comisión Permanente
de Asuntos Sociales.
Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones
dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este
órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva
rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.
Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar
cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se
trata del ejercicio de su función legislativa.
A pesar de lo
anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las
señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que
formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de
criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en
relación con la función de control político.
Adicionalmente,
debemos señalar, además, que el plazo de ocho días inicialmente concedido no
vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los
supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta
al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder
Judicial o una institución autónoma). Por ello, la presente consulta se atiende
en un plazo proporcional a la enorme cantidad de circulante que maneja nuestra
institución y a la atención prioritaria que debemos realizar de las consultas
previstas por ley planteadas por la Administración Pública.
I.
OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
Esta Procuraduría fue
consultada inicialmente sobre el texto original presentado en la corriente
legislativa dentro del proyecto de ley 21.584. No obstante lo anterior, el
pasado 29 de julio de 2020, la Comisión Permanente de Asuntos Sociales aprobó
un texto sustitutivo que modificó el original.
Dado ello, mediante oficio
ADPb-5736-2020 del 11 de agosto de 2020, procedimos a consultar a la Comisión
de Asuntos Sociales su interés para que nos pronunciemos sobre el texto
sustitutivo aprobado, recibiendo el pasado 12 de agosto de 2020, vía correo
electrónico, el aval de dicha Comisión para que emitamos nuestro pronunciamiento
sobre el nuevo texto.
Partiendo de ello, debemos
señalar que la intención del proyecto de ley esbozada en la exposición de
motivos, es crear una legislación que permita el desarrollo minero metálico, de
manera que sea sostenible con el ambiente y donde se cumpla, además, con lo
establecido por el Convenio Minamata, ratificado en nuestro país.
El objetivo, además, es
atacar la extracción ilegal de oro
acontecida en el país, los riesgos sociales que están enfrentando los pobladores
de Crucitas, comunidades aledañas y de manera indirecta a todo el país y crear
una ley que proporcione la seguridad jurídica requerida a los mineros
artesanales y pequeños mineros.
Para lo anterior, el proyecto de ley autoriza al
Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Ambiente y Energía, a otorgar
permisos para la exploración y concesiones para la explotación de minerales
metálicos bajo la modalidad subterránea, y en caso de no ser posible,
técnicamente demostrado, se podrá otorgar concesiones para la explotación de
minerales metálicos bajo la modalidad superficial siempre que se trate de
mediana minería, pequeña minería y minería artesanal.
II.
COMENTARIO GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE LEY
El inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política expresamente
atribuye al legislador la potestad de “Decretar la enajenación o la
aplicación a usos públicos de los bienes propios de la nación”. Dentro del
ejercicio de esta potestad, el legislador sometió los recursos mineros al
régimen jurídico de los bienes demaniales, según lo establecido en el Código de
Minería (artículo 1).
Al estar en presencia de bienes de dominio público, cuya titularidad
pertenece al Estado, los particulares únicamente pueden explotarlos al amparo
de la ley y dentro del régimen jurídico específico del título habilitante: sea
mediante concesión o permiso.
Al no estar en presencia de bienes privados, la Sala Constitucional ha
aceptado que la libertad de empresa, industria y comercio en esta materia
tendrá los alcances que de forma rigurosa le fija la ley dentro de los
parámetros constitucionales. Precisamente a partir de ello, dicha Sala avaló en
el pasado la constitucionalidad de la Ley 8904 del 1° de diciembre de 2010, que
declaró a Costa Rica país libre de minería metálica a cielo abierto. (ver
sentencia 2013-001594 de las 16:01 horas del 30 de enero
de 2013.
Por tanto, al legislador lo ampara un principio de libre configuración
en esta materia, a partir de lo establecido en el numeral 121 inciso 14
constitucional, que lo facultaría para establecer si ciertos bienes de dominio público pueden
ser explotados por particulares o si, por el contrario, deben estar
excluidos totalmente de la explotación y el comercio.
Consecuentemente, salvo en el caso de aquellos bienes que son afectados
directamente por la Constitución, el legislador puede decidir sobre estos
bienes y la emisión de su régimen jurídico. Tal es el caso de la minería
metálica, para la cual el legislador goza de un ámbito de libertad de
configuración.
No obstante lo anterior, no puede negarse que con el presente proyecto
de ley se pretende una disminución de la tutela ambiental, al pasar de un
régimen de prohibición absoluta de la minería a cielo abierto, a uno donde se
permite su explotación en pequeña y mediana escala. Y es aquí donde debemos
tener presente que la Sala Constitucional en su jurisprudencia ha aceptado la
reducción de la protección ambiental siempre y cuando se respeten tres
principios fundamentales: el principio preventivo, el principio de no
regresividad y el principio de la objetivación de la tutela ambiental. Dichos
principios los ha explicado de la siguiente forma:
“En este orden de ideas, la
doctrina especializada ha señalado que el principio preventivo requiere que cuando haya certeza de
posibles daños al ambiente, la actividad afectante debe ser prohibida,
limitada, o condicionada al cumplimiento de ciertos requerimientos. En general,
este principio aplica cuando existen riesgos claramente definidos e
identificados al menos como probables. Este principio se puede aplicar cuando
no existen informes técnicos o permisos administrativos que garanticen la
sostenibilidad de una actividad, pero existen elementos suficientes para prever
eventuales impactos negativos.” (Voto No. 2816-2017 de las 9 horas 30 minutos del 24
de febrero de 2017).
“De conformidad con el
principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en
materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con
el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se
evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus
exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente
superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas
regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños
ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de
afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o
modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución,
menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de
protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca
hacia atrás”. (Voto No. 18836-2014 de 16 horas 20 minutos del 18 de
noviembre del 2014).
“De la objetivación de la tutela
ambiental : el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en
sentencia número 14293-2005 , de las catorce horas cincuenta y
dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que
en modo alguno puede confundirse con el anterior [principio precautorio], en
tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley
General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de
decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las
disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias– ,
de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se
condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Voto
No. 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos del 28 de noviembre de 2006).
A partir de
dichos principios es claro que cualquier reducción de la tutela ambiental que
se pretenda con una norma de alcance general, como en este caso, requiere de la
existencia de estudios técnicos.
Partiendo de lo
anterior, resulta vital contar con estudios técnicos que justifiquen la
presente iniciativa, para efectos de superar una eventual discusión de
constitucionalidad ante la Sala Constitucional.
Adicionalmente,
debemos señalar que esta Procuraduría se encuentra impedida para referirse a la
oportunidad y conveniencia del proyecto de ley que se consulta, pues este
aspecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.
Tampoco podríamos determinar si las garantías ambientales que regula el
proyecto de ley son suficientes o no para lograr ese equilibrio que se pretende
entre la explotación minera y la protección al ambiente, pues ello escapa de
nuestra competencia consultiva y técnica.
Por tanto,
nuestro pronunciamiento se limitará al análisis de aspectos estrictamente
jurídicos, tanto de constitucionalidad como de técnica legislativa relacionados
con el proyecto consultado, para lo cual nos referiremos únicamente a los temas
que, en nuestro criterio, merecen discusión.
III.
SOBRE LAS SERVIDUMBRES MINERAS
Consideramos de gran relevancia hacer una mención específica a la figura
de la servidumbre minera que se establece en el proyecto de ley, pues es uno de
los temas sensibles que se observan en el articulado propuesto.
Este tema está regulado en los artículos 5, 10, 18, 27, 28, 29 del
proyecto de ley, que por su importancia procedemos a resumir.
El artículo 5 señala que en caso de que el interesado de un permiso o concesión no sea el propietario registral
del inmueble, el interesado deberá demostrar a la Dirección de Geología y
Minas, que ha llegado a un acuerdo con el propietario registral del inmueble
que se utilice para boca de túnel o túneles, así como los patios de acopio y
plantas de beneficio. Asimismo, que en caso de que el propietario registral
manifieste su negativa, el interesado deberá presentar la solicitud de constitución
de servidumbre minera al Ministerio de Ambiente y Energía.
Por su parte, el artículo 10 del
proyecto señala que dentro de los requisitos que deben presentarse para la
solicitud de exploración o concesión está la ubicación del área a solicitar. En
el caso de la minería subterránea se debe aportar convenio con el o los
propietarios registrales de los inmuebles donde se ubica la boca del túnel o
túneles o, en caso que corresponda, la posesión pública, pacífica, notoria y
continua del inmueble, así como el patio de acopio y planta de beneficio y, en
el caso de no ser posible aportar este documento, deberá manifestarse que se
deberá establecer servidumbre, aportando el nombre del o los propietarios
registrales.
El artículo 18 del proyecto de ley también establece como requisito de
las solicitudes de concesión de beneficio aportar el convenio
con el o los propietarios registrales de los inmuebles donde se pretende
instalar la planta de beneficio. En caso de no ser posible aportar este
documento deberá manifestar que se deberá establecer servidumbre, aportando el
nombre del o los propietarios registrales.
El artículo 27 del proyecto de ley establece dentro de los derechos de
los permisionarios y concesionarios obtener la constitución de las servidumbres
que sean necesarias, de conformidad con esta ley.
Por su parte los artículos 28 y 29 son los que establecen el mecanismo
de constitución de la servidumbre, indicando lo siguiente:
“ARTÍCULO 28.- Procedencia.
Con el único fin de posibilitar al minero los medios necesarios
para efectuar, las labores inherentes a su permiso de exploración o concesión
de explotación, los terrenos superficiales en que estén ubicados los
yacimientos podrán ser gravados con las servidumbres de paso u ocupación. Las servidumbres de ocupación podrán
referirse a patios de acopio, plantas de beneficiamiento, campamentos, entrada
de túneles, construcción de tanques para agua. Las de paso, también comprenden
el paso de acueductos, uso de caminos, disposición de aguas que provengan de
los túneles, paso de líneas eléctricas.
ARTÍCULO 29.- Competencia, Medición y Avalúo.
Las
servidumbres serán constituidas por la Dirección de Geología y Minas, previa
indemnización de los daños y perjuicios que se causaren a los dueños de los
terrenos.
Antes de la constitución de la
servidumbre, la Dirección de Geología y Minas, convocará máximo tres reuniones,
en un lapso de seis meses, entre las partes con el fin de lograr un
acuerdo. De no haber acuerdo entre los
interesados, se proseguirá con el trámite.
El monto de la indemnización será
fijado por la Administración Tributaria que le corresponda en razón del
territorio, tomando en cuenta el avalúo de la porción de la propiedad que se
utilizará, así como el valor declarado por el propietario ante la Municipalidad
correspondiente.
La resolución final podrá ser
apelada ante el tribunal de justicia correspondiente. Sin embargo, los trabajos
relacionados con la explotación podrán continuar su proceso mientras se realiza el trámite judicial, sin perjuicio para el Estado.
Las servidumbres que se establezcan,
deberán inscribirse en el Registro Nacional Minero. La Dirección de Geología y
Minas, comunicará al Registro Público de la Propiedad la constitución de la
servidumbre con el fin de que se registre en el Folio Real correspondiente.” (La negrita no es del original)
Como se desprende de los artículos citados, cuando el permisionario o
concesionario de una exploración o explotación minera no es el propietario del
inmueble, puede acudir a la Dirección de Geología y Minas a solicitar una
servidumbre de paso o de ocupación, para lo cual se debe indemnizar al
propietario a partir de avalúo que establece la Administración Tributaria.
Lo primero que debemos señalar es que de la redacción de los artículos
en cuestión no queda claro si la indemnización al propietario debe ser asumida
por el Estado o por el concesionario o permisionario, lo cual debe aclararse
para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.
Por otro lado, debemos pronunciarnos sobre la posibilidad de establecer
estas servidumbres, especialmente las de ocupación minera, pues como se
desprende del proyecto, estas podrán referirse a patios de acopio, plantas de
beneficiamiento, campamentos, entrada de túneles, construcción de tanques para
agua, mientras que las de paso incluirían el paso de acueductos, uso de
caminos, disposición de aguas que provengan de los túneles, paso de líneas
eléctricas. La discusión debe centrarse desde la perspectiva constitucional y,
específicamente, si tal posibilidad de constituir servidumbres podría atentar
contra el derecho de propiedad de titular registral.
Al respecto, debemos señalar que las servidumbres, desde una perspectiva
tradicional, son derechos reales que consisten en la afectación de un predio al
que se denomina predio sirviente, a favor de la explotación económica de otro
al que se ha denominado predio dominante. En nuestro ordenamiento jurídico
están reguladas en los artículos 370 y siguientes del Código Civil.
Las servidumbres se establecen como cargas para el propietario del
predio sirviente y un beneficio para el operador del bien dominante.
Constituyen una limitación al derecho de propiedad pues el propietario está
impedido de usar y disfrutar del bien en toda su extensión física y jurídica.
Esta limitación, sin embargo, no puede convertirse en una privación del
derecho de propiedad, pues la servidumbre no puede impedir de modo absoluto que
el propietario realice actos posesorios o de explotación económica en el
predio. De no permitirse al propietario disfrutar de su propiedad, la
servidumbre se convertiría en una adquisición del bien o se debería utilizar
otra figura jurídica como el usufructo, el arrendamiento u otro.
En lo que se refiere a la exploración y explotación de las riquezas
mineras, nuestro Código de Minería, Ley 6797 del 4 de octubre de 1982, ya
regula la posibilidad de establecer servidumbres a favor de los permisionarios
y concesionarios, indicando en lo que interesa:
“Artículo 23.-
El titular de un permiso de exploración tendrá derecho especialmente a lo
siguiente:
(…)
ch) A obtener de la Dirección de
Geología, Minas e Hidrocarburos, la constitución de las servidumbres que sean
necesarias, de conformidad con esta ley; y a hacer uso de las exoneraciones,
franquicias y beneficios que otorguen las leyes.
(…)”
“Artículo 50.- Con el único fin de
facilitar al minero los medios necesarios para efectuar, cómodamente, las
labores inherentes a su permiso de exploración o concesión de explotación, los
terrenos superficiales en que estén ubicados los yacimientos podrán ser
gravados con las servidumbres indispensables.
A iguales gravámenes estarán afectos los
predios inmediatos y las otras concesiones de exploración o de explotación
vecinas, siempre que, en este último caso, no se impidan o dificulten las
labores.
(Así corrida su
numeración por el artículo 2 de la Ley N° 8246 de 24
de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 46 al 50)
Artículo 51.- Las servidumbres podrán
consistir, entre otras cosas, en la ocupación de terrenos, en la extensión
necesaria. Esta ocupación podrá referirse a depósitos de minerales, desmontes,
relaves y escorias; a plantas de extracción y de beneficio de minerales; a
canales, tanques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras
complementarias; a caminos, ferrocarriles, planos inclinados, andariveles y a
vías que unan la concesión con los caminos públicos, con estaciones de
ferrocarril, con puertos de embarque, con centros de consumo o con
establecimientos de beneficios y con otros semejantes. Consistirán en el uso de
la aguas pluviales, de las aguas que broten o aparezcan durante las
operaciones, de las que provengan desagües o de las que corran por causes
naturales o artificiales. Asimismo las servidumbres consistirán en el pastoreo
de animales destinados a los trabajos de explotación.
La facultad de imponer servidumbres y de
expropiar lo será sin perjuicio de la concesión que deba obtenerse, según la
ley, para utilizar aguas de dominio público, así como fuerzas hidráulicas y
eléctricas.
(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley
N° 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del
antiguo artículo 47 al 51)
Artículo 52.- Las servidumbres serán constituidas
por la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, previa indemnización de
los daños y perjuicios que se causaren a los dueños de los terrenos, a los
concesionarios, o a otras personas; de no haber acuerdo entre los interesados.
Además, el concesionario deberá indemnizar al dueño por los daños y perjuicios
que le cause con el uso y disfrute de la servidumbre. La resolución final podrá
ser apelada ante el tribunal de justicia correspondiente. Sin embargo, los
trabajos relacionados con la explotación podrán continuar su proceso, a juicio
y riesgo del concesionario, mientras se realiza el trámite judicial. Las
servidumbres que se establezcan, conforme con el presente título, deberán
inscribirse en los registros de la Dirección, para que formen parte de la
concesión o del permiso.
(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley
N° 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del
antiguo artículo 48 al 52)”
Si bien dichas normas afectan toda la actividad
minera y no sólo la metálica, que es la que regula el presente proyecto de ley,
resulta inconveniente que exista duplicidad de legislación sobre la misma
materia. Por ello, se recomienda a las señoras y señores diputados, establecer
la respectiva modificación en el Código de Minería o introducir una norma
expresa en el presente proyecto de ley que excluya la aplicación de dichos
artículos del Código de Minería en el caso de la minería metálica, si esa es la
verdadera intención. Esto, con la intención de que no exista dudas de cuál es
la legislación aplicable en el caso de la minería metálica.
En cuanto a la justificación de esta figura, si
analizamos el Derecho comparado, especialmente en aquellos países que cuentan
con actividad minera, encontramos que se han reconocido derechos especiales al minero y al industrial minero, entre los que
destacan los derechos de aguas y las servidumbres legales de las minas y
establecimientos de beneficio, los que son objeto de regulación especial por el
legislador.
Existen países como Perú donde la servidumbre
minera nace por mandato administrativo atendiendo a la necesidad de explotar
los recursos naturales que son de propiedad del Estado, según el artículo 66 de
su Constitución, y que éste cede a los particulares a través de la concesión
minera. La ley prevé que, si el concesionario necesita usar un bien ajeno para
explotar el derecho minero, se le puede imponer una servidumbre al propietario
del predio necesario. Para este fin, se ha previsto un procedimiento
administrativo que sólo se inicia luego de agotadas las tratativas directas
entre el concesionario y titular del predio que se quiere afectar. Además, el
propietario de la tierra debe ser previamente indemnizado en efectivo por el
titular de la actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que debe
incluir compensación por el eventual perjuicio.[1]
En el caso de Chile, en el artículo 19 inciso
24 de su Constitución Política se encuentra establecida en los siguientes
términos la obligación impuesta a los predios superficiales de facilitar las
labores mineras: “Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones
y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación
y beneficio de dichas minas”. Por su parte, el artículo 8 de la Ley 18.097,
Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, dispone que “Los titulares
de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres
convenientes a la exploración y explotación mineras”. Asimismo, dicho precepto
señala cuáles son las servidumbres a que están afectos los predios
superficiales, indicando que están
sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensión necesaria para
trabajos mineros, por canchas y depósitos de minerales, desmontes, relaves y
escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por
subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación, canales, tranques,
cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los
gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías,
túneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro
medio que sirva para unir las labores de la concesión con los caminos públicos,
establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y
centros de consumo.
En el caso de México, las concesiones mineras,
otorgan el derecho de usar, explotar o beneficiarse de dichos bienes conforme a
las reglas y condiciones previstas por la ley, la escritura o el título de
concesión. Debido a que la concesión minera otorga el derecho de la explotación
de los minerales localizados en el subsuelo, es necesario que el concesionario
negocie el acceso a la superficie que cubre el área concesionada directamente
con el propietario de la superficie en dónde se ubique la concesión. Si el
propietario del terreno se niega, el Artículo 19, Fracción IV, de la Ley Minera
mexicana, confiere al concesionario el derecho de obtener la expropiación,
ocupación temporal o servidumbre sobre la superficie necesaria para llevar a
cabo los trabajos y actividades de exploración,
explotación y procesamiento, así como para el depósito de residuos, desechos,
escorias y depósitos de grasas.[2]
Como se observa, la figura de la servidumbre
minera, sea de paso, de aguas, de ocupación o de otra naturaleza, no es ajena a
la realidad de los países que tienen actividad minera.
Podríamos decir que la servidumbre minera es
una carga sobre un predio (predio sirviente) que le permite al titular de una
concesión el ejercicio de actividades mineras, así como el transporte de
mineral o del agua.
A diferencia de la servidumbre tradicional, en
estos casos de servidumbres mineras, no existe un predio dominante pues en
muchos casos el permisionario o concesionario no es titular de ningún predio,
sino únicamente de un permiso o concesión minera. Es por lo anterior que, aun
no siendo indispensable, debe valorar el legislador, si debe aprovecharse esta
oportunidad para actualizar la normativa dispuesta en nuestro Código Civil que,
por su antigüedad, únicamente contempla la existencia de servidumbres cuando
existe un fundo dominante. Al respecto, dispone el artículo 370 del Código
Civil:
“ARTÍCULO 370.- Las servidumbres
no pueden imponerse en favor ni á cargo de una persona, sino solamente en favor
de un fundo o a cargo de él.”
Adicionalmente, debemos señalar que la justificación de la imposición de
este tipo de servidumbres por parte del Estado, es una consecuencia de su
derecho de propiedad sobre los recursos naturales, que como ya indicamos, son
bienes de dominio público. Esto significa que las propiedades bajo las cuales
existen recursos naturales tienen un régimen distinto de protección, pues los
recursos naturales que están integrados al suelo afectan la propiedad.
Ahora bien, desde el punto de vista constitucional, las servidumbres se
justificarían como una limitación al derecho de propiedad, mas no una privación
total de la posesión. Sólo procedería si su imposición no enerva el derecho de
propiedad, es decir no perjudica el resto del predio sirviente de modo que lo
haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los
cuales estaba siendo usado o estuviere destinado.
El Estado también tiene la obligación de proteger la propiedad privada a
partir de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional. De ahí que, en
principio, debería incentivarse que la servidumbre se establezca por acuerdo de
voluntades y la imposición estatal debería ser excepcional.
En definitiva, si el titular del permiso o concesión minera requiere
contar con el derecho de uso exclusivo y excluyente del predio
sirviente, no podrá obtener esa autorización del Estado, sólo le quedará
convencer al propietario de que le venda el bien o le ceda el uso exclusivo a
través de un contrato.
El propietario registral también debe tener la posibilidad de ser
compensado económicamente de manera proporcional al daño ocasionado. En
aquellos casos en que la concesión implica, para el propietario, la imposibilidad
de usar su propiedad y no exista acuerdo de partes para la adquisición por
parte del concesionario, podría contemplarse la posibilidad de que el Estado
expropie si existe un interés suyo de que se explote ese recurso minero.
Es por lo anterior, que debemos señalar que
el establecimiento de servidumbres mineras debe realizarse en un justo
equilibrio, entre el derecho de propiedad del propietario registral y el
derecho de acceso del Estado a los recursos naturales, ejercido a través del
concesionario.
Si analizamos el proyecto de ley que se
consulta, la servidumbre minera puede ser de dos tipos: las de paso, que
comprendería
el paso de acueductos, uso de caminos, disposición de aguas que
provengan de los túneles, paso de líneas eléctricas; y las servidumbres de
ocupación que se refiere a la instalación de patios de acopio, plantas de
beneficiamiento, campamentos, entrada de túneles, construcción de tanques para
agua.
Si bien el establecimiento de dichos
supuestos es una posibilidad que se enmarca dentro del principio de libre
configuración del legislador ya comentado, la ley que eventualmente se apruebe
debería establecer límites a este tipo de servidumbres, para que sean
utilizadas de manera razonable y proporcional y que no vacíen el derecho de
propiedad del propietario registral. Podría pensarse en la afectación de un
porcentaje máximo de la propiedad u otro mecanismo que garantice el derecho de
disfrute del propietario registral.
Este tema ha sido abordado en la
jurisprudencia constitucional de la siguiente manera:
"VIII.
No obstante lo señalado en los considerandos anteriores, debe advertirse que
las limitaciones legítimas que puedan imponerse a la propiedad privada
encuentran su frontera natural en el grado de afectación a la propiedad; esto
es, cuando la restricción al derecho de propiedad se convierte en una verdadera
expropiación con la consecuente obligación de indemnizar, porque se hace
desaparecer completamente el derecho de propiedad, o cuando no se afecte a la
generalidad de la colectividad". (voto
No. 4205-96, de 14 horas 33 minutos, del 20 de agosto de 1996).
Sobre
este tema, la Sala Constitucional también indicó:
"Es
decir, pueden limitarse los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserva
para sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la
parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Así, la
limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando la
afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que
permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica
actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o haga imposible el uso de
la cosa, porque el Estado imponga requisitos de autorización o de
aprobación tan complejos que impliquen de hecho, la imposibilidad de
usufructuar el bien". (voto 2345-96, de 9 horas 24 minutos, del 17
de mayo de 1996)
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
indicado que el artículo 21 de la Convención Americana establece que “la ley
podrá subordinar el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad”.
Por ello, la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el
artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el uso y goce del
derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente
establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el
fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Asimismo, la
Corte ha dicho que: “la privación de los
bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado
en la Convención, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés
social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y
practicarse según las formas establecidas por la ley". (del Pueblo
Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007) (En similar
sentido Caso Salvador Chiribogavs. Ecuador, sentencia 6 de mayo del 2008).
Por ello es que cualquier limitación impuesta al derecho de propiedad
debe respetar el núcleo esencial de actividades que conforman el derecho en
cuestión, y sin el cual, el derecho a la propiedad privada perdería todo
significado, con lo cual, devendría en una expropiación.
Por lo anterior, se recomienda de manera respetuosa ajustar el texto del
proyecto de ley a las recomendaciones aquí señaladas.
IV.
OBSERVACIONES ESPECÍFICAS DEL RESTO DEL
ARTICULADO
Adicional a lo indicado, debemos referirnos a otros artículos del
proyecto de ley que, en nuestro criterio, deben mejorarse para evitar problemas
futuros de constitucionalidad o de aplicación de la ley, los cuales pasamos a
detallar.
Artículos 13 y 21
Los artículos 13 y 21 del proyecto de ley hacen referencia a los recursos
legales procedentes contra las resoluciones emitidas por la Dirección de Geología
y Minas en los procesos de otorgamiento de permisos y concesiones. Cuando se
refiere al recurso de apelación, ambos artículos señalan que serán competencia
del Ministerio de Ambiente y Energía, sin embargo, no especifican cuál
funcionario tendrá la competencia.
Si bien podría presumirse que se
trata del Ministro de la cartera, el proyecto debe aclararlo para que no hayan
dudas en la aplicación de la ley que eventualmente se apruebe.
Artículos 14 y 22.
Los artículos 14 y 22 del proyecto
de ley establecen que los atrasos injustificados en el procedimiento de
otorgamiento del permiso de exploración o de las concesiones de explotación y
beneficio, harán incurrir al funcionario responsable en una sanción.
No obstante lo anterior, los
artículos no aclaran cuál es el régimen sancionatorio aplicable en este caso,
ni tampoco hace remisión a norma alguna, lo cual podría provocar un problema de
aplicación, tomando en consideración el principio de reserva legal que rige en
materia sancionatoria.
Artículo 24
En el artículo 24 del proyecto de ley se establece la conformación de la
Comisión Mixta de Monitoreo y Control Ambiental (COMINA). Este artículo hace
referencia a que toda actividad minera metálica, sea concesión de
explotación o beneficio será monitoreada ambientalmente por la Comisión Mixta
de Monitoreo y Control Ambiental (COMIMA).
No
obstante lo anterior, el artículo no hace referencia a los casos de
otorgamiento de permisos de uso, lo cual debe valorar el legislador para
determinar si esta es su verdadera intención.
Artículos
25 y 40
El
artículo 25 del proyecto establece la competencia y obligaciones de la COMIMA,
indicando que el incumplimiento al deber de informar las anomalías detectadas,
será causal de despido para los funcionarios públicos que la conforman y en
caso que sea el regente ambiental, éste será sancionado con la exclusión del
registro que lleva la SETENA.
Asimismo,
el artículo 40 establece las causales de cancelación de los permisos y
concesiones, indicando que “Cuando la cancelación sea por la comprobación de daño
ambiental, se inhabilitará al titular o a los accionistas y personeros de la
sociedad en caso de persona jurídica para la obtención de nuevos permisos o
concesiones de manera permanente.”
No
obstante lo anterior, el artículo 25 en el caso del regente ambiental, no
señala por cuanto tiempo será la exclusión del registro que lleva SETENA, lo
cual convertiría esta sanción en una de carácter perpetua.
De
igual forma, el artículo 40 señala que la cancelación por daño ambiental
produce la imposibilidad de nuevos permisos o concesiones “de manera
permanente”.
Al
respecto, debe recordarse que la Sala Constitucional, en reiterada jurisprudencia,
ha prohibido este tipo de sanciones a la luz de lo dispuesto en el numeral 40
constitucional (ver por ejemplo sentencias 3133-1992 de las 10:00 horas del 21 de octubre de 1992
y 2006-14051 de las 10:29 horas del 22 de
septiembre del 2006)
La Constitución
Política deja al criterio del legislador, establecer el tipo de pena para una
conducta determinada, siempre y cuando ésta no sea desproporcionada,
irrazonable, perpetua o
confiscatoria, por lo que se sugiere poner un plazo máximo para la exclusión
del regente ambiental de los registros de SETENA y para la sanción al
permisionario o concesionario que ocasiona el daño ambiental.
Artículo 29
Ya indicamos que el artículo 29 del proyecto autoriza a la Dirección de
Geología y Minas para constituir servidumbres, previa indemnización de los
daños y perjuicios que se causaren a los dueños del terreno.
El
artículo señala que el monto de la indemnización será fijado por la
Administración Tributaria y la resolución puede ser apelada ante los tribunales
de justicia.
Sin embargo,
los trabajos relacionados con la explotación podrán continuar su proceso
mientras se realiza el trámite judicial, sin perjuicio para el Estado.
Este
artículo no es claro sobre los alcances de esa exclusión de responsabilidad del
Estado, tomando en cuenta que el régimen existente en nuestro Derecho
Administrativo es de carácter objetivo. No es claro si se trata de una
exclusión limitada a la fijación del avalúo o si, por el contrario, es mucho
más amplio y abarca otros supuestos relacionados con los trabajos realizados en
el lugar, que podrían colocar al propietario del terreno en indefensión y en un
vaciamiento de su derecho de propiedad.
Asimismo,
debe valorarse cuál será el régimen de responsabilidad del concesionario o permisionario
en estos supuestos pues el artículo es omiso, dejando al propietario del
terreno en una situación desventaja que puede tornarse en inconstitucional.
Artículo
34
El proyecto de ley establece que los permisionarios de exploración, los
concesionarios de explotación y los concesionarios de beneficiamiento deberán
presentar informes anuales de labores siguiendo los requerimientos establecidos
por la Dirección de Geología y Minas. Asimismo, señala que “La información financiera y técnica,
visible en los informes anuales de labores de exploración, explotación y
beneficiamiento, que deben presentar los titulares, no podrá ser divulgada por
la Dirección de Geología y Minas, mientras se encuentre en vigencia el permiso
de exploración o concesión de explotación, salvo que haya consentimiento
expreso y escrito del titular, o por orden judicial.”
Sobre
este artículo debemos señalar a las señoras y señores diputados, que deben
tener especial atención en lo que se refiere al acceso a la información técnica
ambiental. La interpretación de esta norma debe alinearse con lo dispuesto en
el Acuerdo
Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso
a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, conocido
como Acuerdo de Escazú, el cual fue adoptado en nuestro país el 4 de marzo de
2018 y cuya ratificación ha sido tramitada en el expediente legislativo 21245.
Dicho acuerdo regional garantiza a la ciudadanía el acceso a la información ambiental,
participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales, la
justicia ambiental y la paz. Específicamente señala que “Cada Parte deberá garantizar el derecho del público de
acceder a la información ambiental que está en su poder, bajo su control o
custodia, de acuerdo con el principio de máxima publicidad.” Asimismo, reconoce
que el derecho de acceso a la información comprende solicitar y recibir
información de las autoridades competentes sin necesidad de mencionar algún
interés especial ni justificar las razones por las cuales se solicita (artículo
5).
Por tanto, el presente proyecto de ley debe
interpretarse a la luz de dicha normativa de rango superior.
Adicionalmente, no establece este artículo cuál será el régimen
sancionatorio aplicable al funcionario que incumpla su deber de sigilo de la
información, especialmente de aquella de carácter confidencial.
Asimismo, debe considerarse que las competencias establecidas en este
artículo y en el numeral 25 del proyecto de ley a favor de la Dirección de
Geología y Minas, implican que el proyecto de ley deba ser aprobado por mayoría
calificada de las y los miembros de la Asamblea Legislativa.
Artículo
35
El artículo 35 del proyecto de ley faculta a la Dirección de Geología y
Minas para imponer medidas cautelares ante la existencia de anomalías, las
cuales proceden a solicitud de la COMIMA y del inspector de la Dirección de
Geología y Minas.
Debe valorarse que en virtud de lo establecido en el numeral 24 del
proyecto de ley, la COMIMA está integrada por diferentes representantes
sectoriales y funcionarios públicos, pero también cuenta con un representante del concesionario. Es por ello que podría
existir un conflicto de interés en aquellos supuestos en que el representante
del concesionario participe en la votación para la solicitud de medidas
cautelares por la existencia de anomalías en el proyecto.
Por tanto, se recomienda de manera respetuosa valorar este aspecto e
incorporarlo en el proyecto de ley.
Artículo
38
Este numeral establece la forma en que se distribuirá el impuesto creado
en el proyecto de ley. El inciso 6
establece que un diez por ciento será distribuido “de manera proporcional a otras
Municipalidades ubicadas en la región de planificación donde se encuentra la explotación, y, además, según la
posición que ocupen en el Índice de Desarrollo Social elaborado por el
Ministerio de Planificación y Política Económica, con el objeto de realizar
inversiones en infraestructura y desarrollo social del cantón. Entre
menor sea dicha posición mayor será el porcentaje que le corresponda en esta
distribución”
Esta disposición es omisa en señalar cómo se definirá
el porcentaje según la posición que ocupen las municipalidades en el Índice de
Desarrollo Social y tampoco señala quién será el encargado de definir dichos
porcentajes, lo cual debe ser aclarado para evitar problemas futuros de
aplicación de la ley.
Transitorio
III
Finalmente,
en el transitorio III recomendamos sustituir la palabra “emisión” por “publicación”,
para que se entienda que será a partir de la vigencia de la ley que se contarán
los dos años ahí previstos.
V. CONCLUSIÓN
A partir de las observaciones realizadas, debemos concluir que la
aprobación del proyecto se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del
legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y
señores diputados, valorar las observaciones aquí realizadas de
constitucionalidad y de técnica legislativa.
Atentamente,
Silvia
Patiño Cruz
Procuradora
[1]
Mejorada Chauca Martín. Las servidumbres y la
explotación de Recursos Naturales. P. 17. Pontificia Universidad Católica del
Perú.
OJ-131-2020
EXPLOTACIÓN DE MINERÍA METÁLICA. PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN. ESTUDIO
TÉCNICO. BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. TITULARIDAD DEL ESTADO SOBRE EL RECURSO
MINERO. PERMISO. CONCESIÓN. DISCRECIONALIDAD LEGISLATIVA. SERVIDUMBRES MINERAS.
SERVIDUMBRE DE PASO. SERVIDUMBRE DE OCUPACIÓN. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
DERECHO DE PROPIEDAD. INDEMNIZACIÓN. ACCESO A LA INFORMACIÓN TÉCNICA DE
CARÁCTER AMBIENTAL. ACUERDO DE ESCAZÚ. CONFLICTO DE INTERÉS.
La licenciada Ana Julia Araya Alfaro, Jefa de Área de Comisiones Legislativas II de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “LEY PARA EL DESARROLLO SOCIAL MEDIANTE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA METALICA"”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.584, en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales.
Mediante opinión jurídica OJ-131-2020 del 2 de setiembre de 2020, suscrita por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta se concluyó que la aprobación del proyecto se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se realizaron observaciones de constitucionalidad y de técnica legislativa, entre ellas: la necesidad de contar con un estudio técnico en virtud del principio de no regresión en materia ambiental, la necesidad de establecer límites razonables a las servidumbres mineras, el derecho del propietario registral a recibir una indemnización proporcional y que no se vacíe su derecho de propiedad con la servidumbre minera; el derecho de acceso a la información técnica de carácter ambiental, entre otras observaciones puntuales del articulado propuesto.