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Opinión Jurídica : 134 - del 08/09/2020
08
de setiembre 2020
OJ-134-2020
Diputada
Yorleny León Marcena
Partido Liberación Nacional
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con aprobación del señor Procurador
General de la República, me refiero a su oficio AL-FPLN-56-0F 1-868-2020 del 6 de
agosto de 2020, mediante el cual solicita que nos refiramos a una serie de
interrogantes relacionadas con el proyecto de ley número 21.584, "Ley para
el Desarrollo Social Mediante la Regulación de la Actividad Minera Metálica.
Específicamente nos consulta lo siguiente:
“1-¿Podría el
Estado constituir la figura jurídica de una servidumbre de ocupación para
permitir o facilitar actividades extractivas de gran escala, como las que son
propias de la actividad minera, en propiedades de particulares, a pesar de que
dichas actividades pretendan realizarse por periodos muy extensos?
2- Ante lo
anterior: ¿Cuáles son las garantías jurídicas y constitucionales que asisten a
los administrados que pueden ser afectados por dicha servidumbre?
3- En la
misma lógica de la pregunta anterior: ¿Cuál es el límite jurídico razonable de
una servidumbre de ocupación? Esto en relación a las dimensiones de las obras
que puedan ser instaladas en ella. Téngase en cuenta la posibilidad de
habilitar la instalación de centros de acopio del material mineral, plantas de
beneficiamiento, campamentos, entradas de túneles, construcción de tanques para
agua, entre otros, sobre dichas servidumbres.
4- En los
términos de lo planteado en la pregunta 2, teniendo en cuenta una utilización
intensiva de la servidumbre de ocupación, en cuanto al tiempo en que pueda
llevarse a cabo la actividad extractiva y las dimensiones de las obras propias
de esa actividad: ¿la posibilidad de decretar una servidumbre de este tipo,
podría reñir con los principios de razonabilidad y con la protección del
derecho constitucional de la propiedad?
5- ¿Podría la
Procuraduría, como el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la
Administración Pública, recomendar cuál debe ser el estatuto jurídico que rija
la constitución, ejercicio y determinación de esta servidumbre?”
Previamente debemos señalar que, de conformidad con
las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función
consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración
Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para
consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no
cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.
A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración
con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos
acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus
diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre
determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.
Asimismo, debemos señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (N° 7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre de 2019:
“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la
Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad
con las razones expuestas de manera reiterada por este
Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los
derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por
consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.” (El
subrayado no es del original).
Dejando establecido lo anterior, procederemos
a referirnos al fondo de lo consultado.
I.
CRITERIO EMITIDO POR ESTA
PROCURADURÍA SOBRE LAS SERVIDUMBRES MINERAS REGULADAS EN EL PROYECTO DE LEY
21.584
De
importancia para atender la presente consulta, debemos señalar que esta
Procuraduría mediante opinión jurídica OJ-131-2020 del 2 de setiembre de 2020,
se pronunció sobre la totalidad del articulado del proyecto de ley 21.584, a
solicitud de la Comisión Ordinaria de Asuntos Sociales de la Asamblea
Legislativa.
En dicha
opinión jurídica nos referimos a la necesidad de que existan estudios técnicos
que justifiquen el proyecto de ley, realizamos observaciones específicas sobre
el articulado y nos pronunciamos específicamente sobre la figura de la
servidumbre minera establecida en los artículos 5, 10, 18, 27, 28, 29 del proyecto.
Dado que la
señora diputada consultante solicita que nos refiramos a varias interrogantes
relacionadas con el establecimiento de las servidumbres mineras, procedemos a
transcribir lo indicado en aquella oportunidad sobre este tema:
III.
“SOBRE
LAS SERVIDUMBRES MINERAS
Consideramos de
gran relevancia hacer una mención específica a la figura de la servidumbre
minera que se establece en el proyecto de ley, pues es uno de los temas
sensibles que se observan en el articulado propuesto.
Este tema está
regulado en los artículos 5, 10, 18, 27, 28, 29 del proyecto de ley, que por su
importancia procedemos a resumir.
El artículo 5
señala que en caso de que el interesado de un permiso o concesión no sea el propietario registral
del inmueble, el interesado deberá demostrar a la Dirección de Geología y
Minas, que ha llegado a un acuerdo con el propietario registral del inmueble
que se utilice para boca de túnel o túneles, así como los patios de acopio y plantas
de beneficio. Asimismo, que en caso de que el propietario registral manifieste
su negativa, el interesado deberá presentar la solicitud de constitución de
servidumbre minera al Ministerio de Ambiente y Energía.
Por su parte, el artículo 10
del proyecto señala que dentro de los requisitos que deben presentarse para la
solicitud de exploración o concesión está la ubicación del área a solicitar. En
el caso de la minería subterránea se debe aportar convenio con el o los
propietarios registrales de los inmuebles donde se ubica la boca del túnel o
túneles o, en caso que corresponda, la posesión pública, pacífica, notoria y
continua del inmueble, así como el patio de acopio y planta de beneficio y, en
el caso de no ser posible aportar este documento, deberá manifestarse que se
deberá establecer servidumbre, aportando el nombre del o los propietarios
registrales.
El artículo 18 del proyecto de ley también
establece como requisito de las solicitudes de concesión de beneficio aportar
el convenio con el o los propietarios registrales de los
inmuebles donde se pretende instalar la planta de beneficio. En caso de no ser
posible aportar este documento deberá manifestar que se deberá establecer
servidumbre, aportando el nombre del o los propietarios registrales.
El artículo 27
del proyecto de ley establece dentro de los derechos de los permisionarios y
concesionarios obtener la constitución de las servidumbres que sean necesarias,
de conformidad con esta ley.
Por su parte
los artículos 28 y 29 son los que establecen el mecanismo de constitución de la
servidumbre, indicando lo siguiente:
“ARTÍCULO
28.- Procedencia.
Con
el único fin de posibilitar al minero los medios necesarios para efectuar, las labores
inherentes a su permiso de exploración o concesión de explotación, los terrenos
superficiales en que estén ubicados los yacimientos podrán ser gravados con las
servidumbres de paso u ocupación. Las
servidumbres de ocupación podrán referirse a patios de acopio, plantas de
beneficiamiento, campamentos, entrada de túneles, construcción de tanques para
agua. Las de paso, también comprenden el paso de acueductos, uso de caminos,
disposición de aguas que provengan de los túneles, paso de líneas eléctricas.
ARTÍCULO
29.- Competencia, Medición y Avalúo.
Las servidumbres serán constituidas
por la Dirección de Geología y Minas, previa indemnización de los daños y
perjuicios que se causaren a los dueños de los terrenos.
Antes de la constitución de la servidumbre, la Dirección de
Geología y Minas, convocará máximo tres reuniones, en un lapso de seis meses,
entre las partes con el fin de lograr un acuerdo. De no haber acuerdo entre los interesados, se
proseguirá con el trámite.
El monto de la indemnización será fijado por la
Administración Tributaria que le corresponda en razón del territorio, tomando
en cuenta el avalúo de la porción de la propiedad que se utilizará, así como el
valor declarado por el propietario ante la Municipalidad correspondiente.
La resolución final podrá ser apelada ante el tribunal de
justicia correspondiente. Sin embargo, los trabajos relacionados con la
explotación podrán continuar su proceso mientras
se realiza el trámite judicial, sin perjuicio para el
Estado.
Las servidumbres que se establezcan, deberán inscribirse en
el Registro Nacional Minero. La Dirección de Geología y Minas, comunicará al
Registro Público de la Propiedad la constitución de la servidumbre con el fin
de que se registre en el Folio Real correspondiente.” (La negrita no es del
original)
Como se
desprende de los artículos citados, cuando el permisionario o concesionario de
una exploración o explotación minera no es el propietario del inmueble, puede
acudir a la Dirección de Geología y Minas a solicitar una servidumbre de paso o
de ocupación, para lo cual se debe indemnizar al propietario a partir de avalúo
que establece la Administración Tributaria.
Lo primero que
debemos señalar es que de la redacción de los artículos en cuestión no queda
claro si la indemnización al propietario debe ser asumida por el Estado o por
el concesionario o permisionario, lo cual debe aclararse para evitar problemas
futuros de interpretación de la ley.
Por otro lado,
debemos pronunciarnos sobre la posibilidad de establecer estas servidumbres,
especialmente las de ocupación minera, pues como se desprende del proyecto,
estas podrán referirse a patios de acopio, plantas
de beneficiamiento, campamentos, entrada de túneles, construcción de tanques
para agua, mientras que las de paso incluirían el paso de acueductos, uso de
caminos, disposición de aguas que provengan de los túneles, paso de líneas
eléctricas. La discusión debe centrarse desde la perspectiva constitucional y,
específicamente, si tal posibilidad de constituir servidumbres podría atentar
contra el derecho de propiedad de titular registral.
Al respecto,
debemos señalar que las servidumbres, desde una perspectiva tradicional, son
derechos reales que consisten en la afectación de un predio al que se denomina
predio sirviente, a favor de la explotación económica de otro al que se ha
denominado predio dominante. En nuestro ordenamiento jurídico están reguladas
en los artículos 370 y siguientes del Código Civil.
Las
servidumbres se establecen como cargas para el propietario del predio sirviente
y un beneficio para el operador del bien dominante. Constituyen una limitación
al derecho de propiedad pues el propietario está impedido de usar y disfrutar
del bien en toda su extensión física y jurídica.
Esta
limitación, sin embargo, no puede convertirse en una privación del derecho de
propiedad, pues la servidumbre no puede impedir de modo absoluto que el
propietario realice actos posesorios o de explotación económica en el predio.
De no permitirse al propietario disfrutar de su propiedad, la servidumbre se
convertiría en una adquisición del bien o se debería utilizar otra figura
jurídica como el usufructo, el arrendamiento u otro.
En lo que se
refiere a la exploración y explotación de las riquezas mineras, nuestro Código
de Minería, Ley 6797 del 4 de octubre de 1982, ya regula la posibilidad de
establecer servidumbres a favor de los permisionarios y concesionarios,
indicando en lo que interesa:
“Artículo 23.- El titular de un permiso de
exploración tendrá derecho especialmente a lo siguiente:
(…)
ch) A obtener de la Dirección de Geología, Minas e
Hidrocarburos, la constitución de las servidumbres que sean necesarias, de
conformidad con esta ley; y a hacer uso de las exoneraciones, franquicias y
beneficios que otorguen las leyes.
(…)”
“Artículo
50.- Con el único fin de facilitar al minero los medios necesarios para
efectuar, cómodamente, las labores inherentes a su permiso de exploración o
concesión de explotación, los terrenos superficiales en que estén ubicados los
yacimientos podrán ser gravados con las servidumbres indispensables.
A
iguales gravámenes estarán afectos los predios inmediatos y las otras
concesiones de exploración o de explotación vecinas, siempre que, en este
último caso, no se impidan o dificulten las labores.
(Así corrida su numeración por el artículo
2 de la Ley N° 8246 de 24 de abril del 2002, que lo
traspaso del antiguo artículo 46 al 50)
Artículo
51.- Las servidumbres podrán consistir, entre otras cosas, en la ocupación de
terrenos, en la extensión necesaria. Esta ocupación podrá referirse a depósitos
de minerales, desmontes, relaves y escorias; a plantas de extracción y de
beneficio de minerales; a canales, tanques, cañerías, habitaciones,
construcciones y obras complementarias; a caminos, ferrocarriles, planos
inclinados, andariveles y a vías que unan la concesión con los caminos
públicos, con estaciones de ferrocarril, con puertos de embarque, con centros
de consumo o con establecimientos de beneficios y con otros semejantes.
Consistirán en el uso de la aguas pluviales, de las aguas que broten o
aparezcan durante las operaciones, de las que provengan desagües o de las que
corran por causes naturales o artificiales. Asimismo las servidumbres
consistirán en el pastoreo de animales destinados a los trabajos de
explotación.
La
facultad de imponer servidumbres y de expropiar lo será sin perjuicio de la
concesión que deba obtenerse, según la ley, para utilizar aguas de dominio
público, así como fuerzas hidráulicas y eléctricas.
(Así corrida su
numeración por el artículo 2 de la Ley N° 8246 de 24
de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 47 al 51)
Artículo
52.- Las servidumbres serán constituidas por la Dirección de Geología, Minas e
Hidrocarburos, previa indemnización de los daños y perjuicios que se causaren a
los dueños de los terrenos, a los concesionarios, o a otras personas; de no
haber acuerdo entre los interesados. Además, el concesionario deberá indemnizar
al dueño por los daños y perjuicios que le cause con el uso y disfrute de la
servidumbre. La resolución final podrá ser apelada ante el tribunal de justicia
correspondiente. Sin embargo, los trabajos relacionados con la explotación
podrán continuar su proceso, a juicio y riesgo del concesionario, mientras se
realiza el trámite judicial. Las servidumbres que se establezcan, conforme con
el presente título, deberán inscribirse en los registros de la Dirección, para
que formen parte de la concesión o del permiso.
(Así
corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley N°
8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 48 al 52)”
Si bien dichas normas afectan toda la
actividad minera y no sólo la metálica, que es la que regula el presente
proyecto de ley, resulta inconveniente que exista duplicidad de legislación
sobre la misma materia. Por ello, se recomienda a las señoras y señores
diputados, establecer la respectiva modificación en el Código de Minería o
introducir una norma expresa en el presente proyecto de ley que excluya la
aplicación de dichos artículos del Código de Minería en el caso de la minería
metálica, si esa es la verdadera intención. Esto, con la intención de que no
exista dudas de cuál es la legislación aplicable en el caso de la minería
metálica.
En cuanto a la justificación de esta figura,
si analizamos el Derecho comparado, especialmente en aquellos países que
cuentan con actividad minera, encontramos que se han reconocido derechos especiales al minero y al industrial minero, entre
los que destacan los derechos de aguas y las servidumbres legales de las minas
y establecimientos de beneficio, los que son objeto de regulación especial por
el legislador.
Existen países
como Perú donde la servidumbre minera nace por mandato administrativo
atendiendo a la necesidad de explotar los recursos naturales que son de
propiedad del Estado, según el artículo 66 de su Constitución, y que éste cede
a los particulares a través de la concesión minera. La ley prevé que, si el
concesionario necesita usar un bien ajeno para explotar el derecho minero, se
le puede imponer una servidumbre al propietario del predio necesario. Para este
fin, se ha previsto un procedimiento administrativo que sólo se inicia luego de
agotadas las tratativas directas entre el concesionario y titular del predio
que se quiere afectar. Además, el propietario de la tierra debe ser previamente
indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o de
hidrocarburos, según valorización que debe incluir compensación por el eventual
perjuicio.[1]
En el caso de
Chile, en el artículo 19 inciso 24 de su Constitución Política se encuentra
establecida en los siguientes términos la obligación impuesta a los predios
superficiales de facilitar las labores mineras: “Los predios superficiales
estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para
facilitar la exploración, la explotación y beneficio de dichas minas”. Por su
parte, el artículo 8 de la Ley 18.097, Orgánica Constitucional sobre
Concesiones Mineras, dispone que “Los titulares de concesiones mineras tienen
derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y
explotación mineras”. Asimismo, dicho precepto señala cuáles son las
servidumbres a que están afectos los predios superficiales, indicando que están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensión necesaria
para trabajos mineros, por canchas y depósitos de minerales, desmontes, relaves
y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por
subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación, canales, tranques,
cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los
gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías,
túneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio
que sirva para unir las labores de la concesión con los caminos públicos,
establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y
centros de consumo.
En el caso de México,
las concesiones mineras, otorgan el derecho de usar, explotar o beneficiarse de
dichos bienes conforme a las reglas y condiciones previstas por la ley, la
escritura o el título de concesión. Debido a que la concesión minera otorga el
derecho de la explotación de los minerales localizados en el subsuelo, es
necesario que el concesionario negocie el acceso a la superficie que cubre el
área concesionada directamente con el propietario de la superficie en dónde se
ubique la concesión. Si el propietario del terreno se niega, el Artículo 19,
Fracción IV, de la Ley Minera mexicana, confiere al concesionario el derecho de
obtener la expropiación, ocupación temporal o servidumbre sobre la superficie
necesaria para llevar a cabo los trabajos y actividades de exploración,
explotación y procesamiento, así como para el depósito de residuos, desechos,
escorias y depósitos de grasas.[2]
Como se
observa, la figura de la servidumbre minera, sea de paso, de aguas, de
ocupación o de otra naturaleza, no es ajena a la realidad de los países que
tienen actividad minera.
Podríamos
decir que la servidumbre minera es una carga sobre un predio (predio sirviente)
que le permite al titular de una concesión el ejercicio de actividades mineras,
así como el transporte de mineral o del agua.
A
diferencia de la servidumbre tradicional, en estos casos de servidumbres
mineras, no existe un predio dominante pues en muchos casos el permisionario o
concesionario no es titular de ningún predio, sino únicamente de un permiso o
concesión minera. Es por lo anterior que, aun no siendo indispensable, debe
valorar el legislador, si debe aprovecharse esta oportunidad para actualizar la
normativa dispuesta en nuestro Código Civil que, por su antigüedad, únicamente
contempla la existencia de servidumbres cuando existe un fundo dominante. Al
respecto, dispone el artículo 370 del Código Civil:
“ARTÍCULO 370.- Las
servidumbres no pueden imponerse en favor ni á cargo de una persona, sino
solamente en favor de un fundo o a cargo de él.”
Adicionalmente, debemos señalar que la
justificación de la imposición de este tipo de servidumbres por parte del
Estado, es una consecuencia de su derecho de propiedad sobre los recursos
naturales, que como ya indicamos, son bienes de dominio público. Esto significa
que las propiedades bajo las cuales existen recursos naturales tienen un
régimen distinto de protección, pues los recursos naturales que están
integrados al suelo afectan la propiedad.
Ahora bien,
desde el punto de vista constitucional, las servidumbres se justificarían como
una limitación al derecho de propiedad, mas no una privación total de la
posesión. Sólo procedería si su imposición no enerva el derecho de propiedad,
es decir no perjudica el resto del predio sirviente de modo que lo haga inútil
o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba
siendo usado o estuviere destinado.
El Estado
también tiene la obligación de proteger la propiedad privada a partir de lo
dispuesto en el artículo 45 constitucional. De ahí que, en principio, debería
incentivarse que la servidumbre se establezca por acuerdo de voluntades y la
imposición estatal debería ser excepcional.
En definitiva,
si el titular del permiso o concesión minera requiere contar con el derecho de
uso exclusivo y excluyente del predio sirviente, no podrá obtener esa
autorización del Estado, sólo le quedará convencer al propietario de que le
venda el bien o le ceda el uso exclusivo a través de un contrato.
El propietario registral también debe tener
la posibilidad de ser compensado económicamente de manera proporcional al daño
ocasionado. En aquellos casos en que la concesión implica, para el propietario,
la imposibilidad de usar su propiedad y no exista acuerdo de partes para la
adquisición por parte del concesionario, podría contemplarse la posibilidad de
que el Estado expropie si existe un interés suyo de que se explote ese recurso
minero.
Es por lo anterior, que
debemos señalar que el establecimiento de servidumbres mineras debe realizarse
en un justo equilibrio, entre el derecho de propiedad del propietario registral
y el derecho de acceso del Estado a los recursos naturales, ejercido a través
del concesionario.
Si analizamos el proyecto
de ley que se consulta, la servidumbre minera puede ser de dos tipos: las de
paso, que comprendería el paso de acueductos, uso de caminos, disposición de aguas
que provengan de los túneles, paso de líneas eléctricas; y las servidumbres de
ocupación que se refiere a la instalación de patios de acopio, plantas de
beneficiamiento, campamentos, entrada de túneles, construcción de tanques para
agua.
Si bien el establecimiento de dichos supuestos
es una posibilidad que se enmarca dentro del principio de libre configuración
del legislador ya comentado, la ley que eventualmente se apruebe debería
establecer límites a este tipo de servidumbres, para que sean utilizadas de
manera razonable y proporcional y que no vacíen el derecho de propiedad del
propietario registral. Podría pensarse en la afectación de un porcentaje máximo
de la propiedad u otro mecanismo que garantice el derecho de disfrute del
propietario registral.
Este tema ha sido abordado en la
jurisprudencia constitucional de la siguiente manera:
"VIII. No obstante lo
señalado en los considerandos anteriores, debe advertirse que las limitaciones
legítimas que puedan imponerse a la propiedad privada encuentran su frontera
natural en el grado de afectación a la propiedad; esto es, cuando la
restricción al derecho de propiedad se convierte en una verdadera expropiación
con la consecuente obligación de indemnizar, porque se hace desaparecer
completamente el derecho de propiedad, o cuando no se afecte a la generalidad
de la colectividad". (voto
No. 4205-96, de 14 horas 33 minutos, del 20 de agosto de 1996).
Sobre este tema, la Sala
Constitucional también indicó:
"Es decir, pueden
limitarse los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserva para
sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la
parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Así, la
limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando la
afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que
permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica
actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o haga imposible el uso de
la cosa, porque el Estado imponga requisitos de autorización o de
aprobación tan complejos que impliquen de hecho, la imposibilidad de
usufructuar el bien". (voto 2345-96, de 9 horas 24 minutos, del 17 de mayo
de 1996)
En el mismo sentido, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el artículo 21 de la
Convención Americana establece que “la ley podrá subordinar el uso y goce de
los bienes a los intereses de la sociedad”. Por ello, la Corte ha sostenido en
otras ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el
Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que
las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean
necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo
legítimo en una sociedad democrática. Asimismo, la Corte ha dicho que: “la
privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la
propiedad consagrado en la Convención, debe fundarse en razones de utilidad
pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización,
limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la
ley". (del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de
2007) (En similar sentido Caso Salvador Chiribogavs. Ecuador, sentencia 6 de
mayo del 2008).
Por ello es que cualquier
limitación impuesta al derecho de propiedad debe respetar el núcleo esencial de
actividades que conforman el derecho en cuestión, y sin el cual, el derecho a
la propiedad privada perdería todo significado, con lo cual, devendría en una
expropiación.”
Como se observa, en dicha
opinión jurídica nos referimos a los alcances y límites de la figura jurídica de
la servidumbre minera y, además, realizamos algunas observaciones para mejorar
el texto del proyecto de ley. A partir de lo indicado, nos pronunciaremos en el
siguiente apartado sobre las consultas específicas que ahora plantea la señora
diputada.
II.
RESPUESTA A LAS CONSULTAS
PLANTEADAS
“1-¿Podría el Estado constituir la figura jurídica
de una servidumbre de ocupación para permitir o facilitar actividades
extractivas de gran escala, como las que son propias de la actividad minera, en
propiedades de particulares, a pesar de que dichas actividades pretendan
realizarse por periodos muy extensos?
Del estudio del proyecto de ley 21.584,
se desprende que lo que se pretende autorizar es el otorgamiento de permisos y
concesiones para
la explotación de minerales metálicos, siempre que se trate de mediana minería,
pequeña minería y minería artesanal (artículo 1). Por tanto, no se desprende
del proyecto de ley una autorización para realizar actividades mineras a gran
escala como lo señala la señora diputada consultante.
Ahora bien, del análisis realizado en la
opinión jurídica OJ-131-2020 ya citada, se desprende claramente que el Estado,
como titular de los bienes de dominio público y, específicamente, de los
recursos minerales metálicos, puede establecer servidumbres forzosas sobre
aquellos inmuebles particulares que queden afectados por la existencia de
dichos recursos. Esta posibilidad, como explicamos, la da incluso en la
actualidad el Código de Minería y es utilizada en otros países con vocación
minera.
Lo anterior no obsta, sin embargo, para
que el legislador pueda valorar, dentro de su ámbito de discrecionalidad, si
impone o no límites temporales a dichas servidumbres, lo cual se echa de menos
en el artículo 28 del proyecto de ley.
2- Ante lo anterior: ¿Cuáles son las garantías
jurídicas y constitucionales que asisten a los administrados que pueden ser
afectados por dicha servidumbre?
El artículo
29 del proyecto de ley es el que autoriza a la Dirección de Geología y Minas
para constituir servidumbres mineras, previa indemnización de los daños y
perjuicios que se causen a los propietarios registrales del terreno. Por tanto, la primera garantía con que cuenta
el administrado es la respectiva indemnización por los daños y perjuicios
generados con la constitución de la servidumbre en su propiedad, la cual debe
ser proporcional a la afectación
ocasionada.
Adicionalmente, tal como indicamos en la OJ-131-2020, la imposición de servidumbres mineras no puede convertirse en una privación del derecho de propiedad, pues la servidumbre no puede impedir de modo absoluto que el propietario realice actos posesorios o de explotación económica en el predio. Por tanto, la servidumbre no puede perjudicar el resto del predio sirviente de modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado.
Por tal motivo, recomendamos en aquella oportunidad, que el proyecto de ley incorpore límites a este tipo de servidumbres, para que sean utilizadas de manera razonable y proporcional y que no impidan al propietario registral ejercer sus derechos posesorios sobre el inmueble. Podría pensarse en la regulación de un porcentaje máximo de la propiedad afectada por la servidumbre, en límites temporales o en cualquier otro límite que el legislador estime pertinente dentro de su ámbito de discrecionalidad.
Finalmente,
debemos señalar que a partir de lo dispuesto en el numeral 49 de nuestra
Constitución, el propietario registral también cuenta con una garantía de impugnación
en sede judicial, pues podría revisar cualquier acto administrativo emitido por
el Estado o cualquier actuación desplegada por el concesionario o permisionario
que le cause perjuicio a sus intereses legítimos o derechos subjetivos.
3- En la misma
lógica de la pregunta anterior: ¿Cuál es el límite jurídico razonable de una
servidumbre de ocupación? Esto en relación a las dimensiones de las obras que
puedan ser instaladas en ella. Téngase en cuenta la posibilidad de habilitar la
instalación de centros de acopio del material mineral, plantas de
beneficiamiento, campamentos, entradas de túneles, construcción de tanques para
agua, entre otros, sobre dichas servidumbres.
El proyecto de ley establece que las servidumbres
mineras pueden ser de dos tipos: las de paso, que comprendería el paso de
acueductos, uso de caminos, disposición de aguas que provengan de los túneles,
paso de líneas eléctricas; y las servidumbres de ocupación que se refiere a la
instalación de patios de acopio, plantas de beneficiamiento, campamentos,
entrada de túneles, construcción de tanques para agua. Esto, como indicamos en
la OJ-131-2020, se encuentra dentro del margen de discrecionalidad del
legislador.
Esta
Procuraduría, por tanto, no podría sustituir ese margen de libre configuración
con que cuentan las señoras y señores diputados, para determinar cuál es el
límite jurídico razonable de una servidumbre de ocupación, lo cual debe ser
regulado en la ley y, en todo caso, es un tema que eventualmente debe conocerse
ante la Sala Constitucional.
No
obstante lo anterior, es claro que el legislador puede establecer límites
temporales y/o un porcentaje máximo de afectación de la propiedad sirviente,
para asegurar que no se prive al propietario registral del disfrute real de su
propiedad, al tener que soportar una servidumbre minera que le impida ejercitar
actos posesorios sobre el inmueble que le pertenece.
4- En los
términos de lo planteado en la pregunta 2, teniendo en cuenta una utilización
intensiva de la servidumbre de ocupación, en cuanto al tiempo en que pueda
llevarse a cabo la actividad extractiva y las dimensiones de las obras propias
de esa actividad: ¿la posibilidad de decretar una servidumbre de este tipo,
podría reñir con los principios de razonabilidad y con la protección del
derecho constitucional de la propiedad?
Sobre esta interrogante debemos
insistir que es la ley la que debe regular los alcances y los límites de la
figura de la servidumbre minera. Por tanto, es el legislador el que debe
valorar la imposición de límites temporales o extensiones máximas de
aprovechamiento en un inmueble. Tal como señalamos en la opinión jurídica
OJ-131-2020, la Sala Constitucional ha indicado que: “la limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando
la afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que
permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica
actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o haga imposible el uso de
la cosa". (voto 2345-96, de 9 horas
24 minutos, del 17 de mayo de 1996)
Por
tanto, corresponde a las señoras y señores diputados establecer cuáles son esos
límites razonables, para efectos de blindar el proyecto de ley ante un análisis
posterior en sede constitucional. Esto sin perjuicio de lo que eventualmente
pueda determinar la Sala Constitucional como intérprete supremo de la
Constitución.
5-
¿Podría la Procuraduría, como el órgano superior consultivo, técnico jurídico,
de la Administración Pública, recomendar cuál debe ser el estatuto jurídico que
rija la constitución, ejercicio y determinación de esta servidumbre?”
Tal como hemos venido señalando, la
competencia consultiva de la Procuraduría no nos permite realizar valoraciones
de oportunidad y conveniencia sobre el proyecto de ley, ni tampoco sustituir al
legislador en la toma de decisiones.
A pesar de ello, en la opinión jurídica
OJ-2020 que ya citamos, realizamos una serie de recomendaciones de tipo
jurídico para mejorar el articulado del proyecto de ley, a las cuales remitimos
de manera respetuosa a la señora diputada consultante.
III.
CONCLUSIONES
a)
El proyecto de
ley 21.584 pretende autorizar el otorgamiento de permisos y concesiones para la explotación de minerales
metálicos, siempre que se trate de mediana minería, pequeña minería y minería
artesanal. Ergo, no pretende autorizar la explotación a gran escala;
b)
A pesar de ello, el Estado como
titular de los bienes de dominio público y, específicamente, de los recursos
minerales metálicos, puede establecer servidumbres forzosas sobre aquellos
inmuebles particulares que queden afectados por la existencia de dichos
recursos; potestad que ya se encuentra regulada en la actualidad en el Código
de Minería;
c)
Los propietarios
registrales cuentan con una garantía de indemnización de los daños y perjuicios que se
le causen por la imposición de la servidumbre minera, la cual, además, no puede convertirse en una privación del derecho de
propiedad, ni impedir de modo absoluto que el propietario realice actos
posesorios o de explotación económica en el predio. Asimismo, a partir de lo dispuesto en
el numeral 49 de nuestra Constitución, el propietario registral también cuenta
con una garantía de impugnación en sede judicial;
d)
El legislador puede establecer límites temporales y/o un
porcentaje máximo de afectación de la propiedad sirviente, entre otros límites,
para asegurar que no se prive al propietario registral del disfrute real de su
propiedad, al tener que soportar una servidumbre minera que le impida ejercitar
actos posesorios sobre el inmueble que le pertenece. Lo anterior, sin perjuicio
de la revisión que pueda hacerse de la eventual ley que se apruebe en sede
constitucional;
e)
Finalmente, remitimos a la señora diputada consultante a lo
indicado en la opinión jurídica OJ-131-2020
del 2 de setiembre de 2020, mediante la cual nos referimos a la totalidad del
articulado del proyecto de ley 21.584 y realizamos una serie de observaciones de
constitucionalidad y de técnica legislativa.
Atentamente,
Silvia
Patiño Cruz
Procuradora
[1]
Mejorada Chauca Martín. Las servidumbres y la explotación de Recursos
Naturales. P. 17. Pontificia Universidad Católica del Perú.
OJ-134-2020
MINERÍA METÁLICA. SERVIDUMBRES MINERAS. SERVIDUMBRE DE PASO.
SERVIDUMBRE DE OCUPACIÓN. TITULARIDAD DEL ESTADO DE LOS RECURSOS MINEROS.
DERECHO DE PROPIEDAD. INDEMNIZACIÓN. EXPROPIACIÓN.
La diputada Yorleny León Marchena del Partido Liberación Nacional solicita que nos refiramos a una serie de interrogantes relacionadas con el proyecto de ley número 21.584, "Ley para el Desarrollo Social Mediante la Regulación de la Actividad Minera Metálica. Específicamente nos consulta lo siguiente:
“1-¿Podría el Estado constituir la figura
jurídica de una servidumbre de ocupación para permitir o facilitar actividades
extractivas de gran escala, como las que son propias de la actividad minera, en
propiedades de particulares, a pesar de que dichas actividades pretendan
realizarse por periodos muy extensos?
2- Ante lo anterior: ¿Cuáles son las garantías jurídicas y
constitucionales que asisten a los administrados que pueden ser afectados por
dicha servidumbre?
3- En la misma lógica de la pregunta anterior: ¿Cuál es el límite
jurídico razonable de una servidumbre de ocupación? Esto en relación a las
dimensiones de las obras que puedan ser instaladas en ella. Téngase en cuenta
la posibilidad de habilitar la instalación de centros de acopio del material
mineral, plantas de beneficiamiento, campamentos,
entradas de túneles, construcción de tanques para agua, entre otros, sobre
dichas servidumbres.
4- En los términos de lo planteado en la pregunta 2, teniendo en cuenta
una utilización intensiva de la servidumbre de ocupación, en cuanto al tiempo
en que pueda llevarse a cabo la actividad extractiva y las dimensiones de las
obras propias de esa actividad: ¿la posibilidad de decretar una servidumbre de
este tipo, podría reñir con los principios de razonabilidad y con la protección
del derecho constitucional de la propiedad?
5- ¿Podría la Procuraduría, como el órgano superior consultivo, técnico
jurídico, de la Administración Pública, recomendar cuál debe ser el estatuto
jurídico que rija la constitución, ejercicio y determinación de esta
servidumbre?”
Mediante
opinión jurídica OJ-134-2020 del 08 de setiembre 2020, suscrita por la Procuradora Silvia Patiño Cruz, se concluyó lo siguiente:
a) El proyecto de ley 21.584 pretende autorizar el otorgamiento de permisos y concesiones para la explotación de minerales metálicos, siempre que se trate de mediana minería, pequeña minería y minería artesanal. Ergo, no pretende autorizar la explotación a gran escala;
b) A pesar de ello, el Estado como titular de los bienes de dominio público y, específicamente, de los recursos minerales metálicos, puede establecer servidumbres forzosas sobre aquellos inmuebles particulares que queden afectados por la existencia de dichos recursos; potestad que ya se encuentra regulada en la actualidad en el Código de Minería;
c) Los propietarios registrales cuentan con una garantía de indemnización de los daños y perjuicios que se le causen por la imposición de la servidumbre minera, la cual, además, no puede convertirse en una privación del derecho de propiedad, ni impedir de modo absoluto que el propietario realice actos posesorios o de explotación económica en el predio. Asimismo, a partir de lo dispuesto en el numeral 49 de nuestra Constitución, el propietario registral también cuenta con una garantía de impugnación en sede judicial;
d) El legislador puede establecer límites temporales y/o un porcentaje máximo de afectación de la propiedad sirviente, entre otros límites, para asegurar que no se prive al propietario registral del disfrute real de su propiedad, al tener que soportar una servidumbre minera que le impida ejercitar actos posesorios sobre el inmueble que le pertenece. Lo anterior, sin perjuicio de la revisión que pueda hacerse de la eventual ley que se apruebe en sede constitucional;
e) Finalmente, remitimos a la señora diputada consultante a lo indicado en la opinión jurídica OJ-2020 del 2 de setiembre de 2020, mediante la cual nos referimos a la totalidad del articulado del proyecto de ley 21.584 y realizamos una serie de observaciones de constitucionalidad y de técnica legislativa.