Dictamen : 366 - del 16/09/2020

16 de setiembre de 2020

C-366-2020

 

Señor

Roberto Jiménez Gómez

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio No. OF-0278-RG-2019, de fecha 8 de abril de 2019, mediante el cual se plantean una serie de interrogantes acerca de la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y su Reglamento, tanto en la ARESEP, como en su órgano desconcentrado SUTEL. Y tanto las dudas, como la posición institucional al respecto, se fundamentan especialmente en que la ARESEP, conforme a lo dispuesto en la Ley No. 7593, es una institución autónoma con un régimen salarial especial y propio, y que desde setiembre de 2008, la estructura salarial de retribución básica y componentes, es residual (al menos 95 funcionarios actualmente y se origina tanto de Laudos arbitrales, como de reglamentación interna especial[1]), pues desde aquel entonces y hasta la fecha, quienes ingresan por primera vez reciben salario global[2].

 

En concreto se consulta:

1.      ¿Se deben aplicar a partir del 4 de diciembre de 2018, los nuevos porcentajes establecidos en esta ley para los funcionarios que al 3 de diciembre de 2018 reciben prohibición? En relación con la pregunta anterior, se requiere que se indique si existe alguna diferencia en la aplicación para los funcionarios que son parte del Laudo y para los que reciben el pago de prohibición mediante Reglamento (RAS).

2.      ¿Se deben convertir los actuales porcentajes de anualidad al valor nominal conforme lo establecido en el artículo 50 del capítulo VI de la Ley 2166 reformada, y del Transitorio XXXI de dicha reforma, a partir del 4 de diciembre de 2018 para los funcionarios que al 3 de diciembre de 2018 reciben esa compensación? Como Complemento de la respuesta anterior, se requiere que se indique si existe alguna diferencia en la aplicación para funcionarios que son parte del Laudo y para los del Reglamento (RAS).

3.      ¿Se debe mantener el incentivo por anualidad profesional, a la luz de lo dispuesto en los artículos 40 o 56 de los capítulos VI y VII respectivamente, de la Ley 2166 reformada y el Transitorio XXV de la Ley 9635?

4.      ¿Se debe mantener el incentivo de carrera profesional establecido en el Reglamento de carrera profesional, a cada funcionario que hoy lo ostenta a pesar de lo dispuesto en la nueva reforma a la Ley 2166? En caso de mantenerse, ¿Se debe actualizar el valor anual del punto por carrera profesional, o se congela el valor que reciben los funcionarios al 3 de diciembre de 2018?

5.      ¿Se deben aplicar a partir del 4 de diciembre de 2018, la exclusión de aumento salarial ARESEP? En relación con la pregunta anterior, se requiere que se indique si existe alguna diferencia en la aplicación para los funcionarios que son parte del Laudo y para los que reciben el pago de prohibición mediante el Reglamento (RAS). De igual forma referirse si aplica únicamente al régimen de salario base más pluses o si afecta también al régimen de salario global.

6.      ¿Se deben aplicar a partir del 4 de diciembre de 2018, lo dispuesto en cuanto a evaluación de desempeño en ARESEP? En relación con la pregunta anterior, se requiere que se indique si existe alguna diferencia en la aplicación para los funcionarios que son parte del Laudo y para los que reciben el pago de prohibición mediante Reglamento (RAS). De igual forma referirse si aplica únicamente al régimen de salario base más pluses o si afecta también el régimen de salario global.

7.      ¿Se deben aplicar a partir del 4 de diciembre de 2018, el tope salarial en la SUTEL? De igual forma referirse si aplica únicamente al régimen de salario base más pluses o si afecta también el régimen de salario global. 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en los oficios Nos. OF-0255-DGAJR-2019, de 25 de febrero de 2019 y  OF-0451-DGAJR-2019, de 03 de abril de 2019, según los cuales, en términos generales: las disposiciones normativas introducidas por la Ley No. 9635 no resultan aplicables a las nuevas contrataciones de personal que haga la ARESEP bajo el régimen de salario global. Tampoco serán aplicables a los funcionarios contratados antes de su vigencia, aun cuando estén bajo el régimen retributivo residual de salario base y componentes, por estimarse que tienen derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al respecto. De modo tal, que quienes percibían compensación por prohibición antes de la citada reforma, la mantendrían invariable (art. 56 de la Ley No. 2166 y Transitorio XXV). El cambio de cálculo del incentivo por concepto de anualidad por un valor nominal fijo, no es aplicable al caso particular de la ARESEP, pues no se derogó su régimen salarial especial (Ley 7593) ni su Reglamento Autónomo, el cual establece porcentajes distintos y a su criterio prevalentes. Y que lo establecido en laudos debe mantenerse. El incentivo por anualidad profesional se mantiene para quienes lo devengaban antes de la vigencia de la citada Ley No. 9635. La regulación especial del incentivo a la carrera profesional en la ARESEP no fue derogada por la Ley No. 9635. La exclusión de aumentos salariales no puede ser aplicado a la ARESEP que tiene su propia normativa y un régimen salarial especial que cubre tanto la estructura de salario global, como la de salario base y componentes. Lo dispuesto en materia de evaluación de desempeño tampoco resulta aplicable a la ARESEP. Los topes salariales irremediablemente deberían aplicarse a ambos regímenes salariales coexistentes en la ARESEP, aunque pudieran causar distorsiones.

 

I.- Cuestiones previas referidas a la legitimación del Regulador General, como jerarca administrativo, para consultar a la Procuraduría General:

 

Conforme a la interpretación hecha por nuestra jurisprudencia administrativa de la Ley No. 7593, en lo relativo al deslinde de competencias al seno de la ARESEP, la materia laboral o de empleo del personal institucional –salvo del Auditor interno y la potestad de reorganización o reestructuración generales administrativas- es propia y exclusiva del Regulador General -arts. 57 incisos d y e-; en la que incluso agota la vía administrativa, y por ende, la Junta Directiva no puede intervenir -art. 53 inciso b- (Dictámenes C-020-97 de 3 de febrero de 1997, C-241-99 de 14 de diciembre de 1999, C-201-2000 de 1º de setiembre de 2000, C-114-2004 de 16 de abril de 2004, C-178-2006 de 9 de mayo de 2006 y C-187-2020 de 22 de mayo de 2020).

 

            Por lo anterior, con base en lo dispuesto por el ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, según el cual: “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”, estimamos que el Regulador General, en razón del ámbito propio de sus competencias, se constituye jerarca administrativo con legitimación suficiente para formular individualmente la presente consulta. Y en todo caso, según se alude en el oficio No. OF-0451-DGAJR-2019 op. cit., mediante acuerdo 07-14-2019, de 12 de marzo de 2019, la Junta Directiva de la ARESEP ordenó también consultar a esta Procuraduría General acerca de la aplicación de la reforma a la Ley No. 2166.

 

            De forma tal, que se cumple sobradamente con el requisito de admisibilidad aludido, pues han sido los distintos jerarcas administrativos de la ARESEP quienes han requerido facultativamente contar con un dictamen vinculante de este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública.

 

Advertimos desde ya que, por las razones expositivas, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

 

II.- Ámbito de cobertura orgánico-objetivo del Título III de la Ley No. 9635, incluye las denominadas instituciones autónomas –art. 189.3 constitucional- y sus órganos adscritos.

 

En realidad, lo consultado no involucra una situación de antinomia normativa que deba resolverse por medio de algún criterio de interpretación tradicional o no, sino un problema de aplicación o no de determinada norma legal, según su ámbito de cobertura prestablecido.

 

Comencemos entonces por analizar la naturaleza jurídica tanto de la ARESEP, como de la SUTEL, y en función de ello, analizar si se encuadran o no dentro del supuesto de aplicación de la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- que, con innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, y como una opción constitucionalmente válida (art. 191 constitucional) de regular las condiciones retributivas, según veremos, introdujeron importantes reformas en el régimen retributivo del empleo público.

 

Por Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996, se transformó el Servicio Nacional de Electricidad (SNE) en una institución autónoma, denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), dotada desde su constitución con personalidad jurídica y patrimonio propio, además de autonomía técnica y administrativa -art.1- (Dictámenes C-102-2006 de 7 de marzo de 2006, C-416-2014 de 24 de noviembre de 2014 y C-187-2020, op. cit.). Y a partir de lo dispuesto por esa misma Ley, hemos conceptuado que la SUTEL es un órgano parte de la estructura de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP)[3], titular de una competencia desconcentrada, calificada por el legislador como de grado máximo (arts. 45 inciso c) y 59 Ibídem.). Y siendo que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias a favor de órganos de una misma persona jurídica, que implica la atribución de la titularidad de una competencia a un órgano inferior (OJ-174-2003, de 17 de setiembre de 2003, entre otros), hemos de reconocer que, dentro del ámbito no desconcentrado, la SUTEL estaría sujeta a las regulaciones o restricciones que se le impongan a la ARESEP, especialmente en materia relativa a la potestad de dirección y normación en materia de empleo público (Dictámenes C-219-2010 de 5 de noviembre de 2010 y C-299-2018, de 28 de noviembre de 2018).

 

Habiendo precisado la naturaleza jurídica tanto de la ARESEP, como de la SUTEL, procede analizar si como tales pueden ser incluidas dentro del ámbito de aplicación de la citada Ley de Fortalecimiento.

 

Conforme a lo dispuesto por el ordinal 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, las disposiciones normativas del Capítulo denominado Ordenamiento del Sistema Retributivo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público, resulta aplicable a:

“1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.”

Enunciación que replica íntegramente el artículo 3 del Reglamento al Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019 y sus reformas)[4].

 

Ahora bien, aun cuando recientemente hemos reconocido que no todo ente público está comprendido en el ámbito subjetivo de aquella normativa, sino solo aquellos expresamente enunciados por aquella, según voluntad legislativa -arts. 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su Reglamento- (Dictamen C-060-2020, de 20 de febrero de 2020 y C-117-2020, de 02 de abril de 2020), en estricta observancia del acto legislativo de creación de la ARESEP como una institución autónoma y de la SUTEL como un órgano desconcentrado en grado máximo de aquella, y partiendo de un diáfano criterio orgánico, según el cual: la desconcentración es una técnica de distribución de competencias a favor de órganos de una misma persona jurídica (Dictamen C-109-2020, de 31 de marzo de 2020), podemos afirmar razonablemente que la SUTEL, al ser parte  de la estructura de la ARESEP, institución autónoma ésta última, según artículo 1 de la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996, ambas están contenidas dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley No. 9635. Por tanto, les cobijan sus disposiciones.

 

III.- Las disposiciones normativas homogeneizadoras contenidas en el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y su alcance derogatorio limitado respecto de los regímenes retributivos preexistentes en el Sector Público.

 

A los efectos de comprender mejor el alcance de las disposiciones contenidas en el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Pública, No. 9635, debemos contextualizarnos en el concepto de «Estatuto de funcionarios públicos».

 

Tradicionalmente lo que caracteriza el régimen jurídico de la función pública en general, es que las condiciones de empleo no se establecen en un contrato o por convenio colectivo, sino que se determinan minuciosamente por normas objetivas, leyes o reglamentos de Derecho Público –arts. 9 y 112.1 de la de la Ley General de la Administración Pública –LGAP- que, dependiendo de su naturaleza y de su jerarquía, pueden ser modificados unilateralmente por el órgano competente, sin que pueda exigirse que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso. De ahí que se afirme con propiedad que el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino estatutaria, pues desde que ingresa al servicio de las Administraciones Públicas se coloca en una situación jurídica objetiva, por esencia mutable; esto en aras de alcanzar una clara finalidad preestablecida: un mejor y eficiente desempeño y organización administrativas, acorde a las circunstancias siempre cambiantes -art. 4 [5] de la LGAP-. Idea omnipresente incluso en nuestro marco constitucional originario de la función pública, según el cual: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración” (art. 191 constitucional).

 

De modo que la propia Constitución establece una reserva expresa para la regulación por Ley de los diversos ámbitos de la Función Pública, entre los que se cuenta el denominado “Estatuto” funcionarial, que incluye entre sus contenidos esenciales, el régimen o sistema retributivo de los funcionarios públicos. Lo cual, según hemos advertido al contestar recientemente las acciones de inconstitucionalidad tramitadas bajo los expedientes Nos. 19-6416-0007-CO, 19-12772-0007-CO y 20-000491-0007-CO, se constituye en una autorización para que el legislador, en ejercicio de su amplia e inagotable libertad de conformación normativa –arts. 9, 105, 121.1 y 191 constitucionales-, configure y regule las condiciones de empleo que deben imperar en todo el Sector Público.

 

Hemos de insistir que, según se ha interpretado en nuestro medio, la Constitución no impide establecer un régimen legal o estatutario completo o unitario, o bien diferenciado para los funcionarios públicos, pues en razón de la descentralización operada en nuestro Estado, se ha admitido que la legislación pueda desarrollar y regularlo de forma diferenciada, siempre y cuando exista uniformidad y conformidad con los principios y garantías postulados en la Constitución (Entre otros muchos, el pronunciamiento OJ-100-2002, de 01 de julio de 2002). Ambas son opciones constitucionalmente válidas. Incluso esta Procuraduría General se ha pronunciado también sobre la validez de emitir, en materia de empleo público, normativa de rango legal, con clara vocación de generalidad, aplicable a todas las instituciones del sector público (OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015, reiterada en la OJ-161-2017 del 15 de diciembre del 2017, OJ-162-2017 del 15 de diciembre del 2017 y OJ-132-2019 de 12 de noviembre de 2019).

 

Debemos aclarar entonces que, con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y demás disposiciones Transitorias aplicables, no se buscaba instaurar, a modo de homogeneidad artificial, un estatuto unitario en términos formales; es decir, un único instrumento normativo, sino que con ella se establecieron una serie de postulados y normas en materia retributiva que, como parte de la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional[6]), en líneas generales y con una clara pretensión de generalidad, tienden a la unificación, simplificación y coherencia transversal de los diferentes subsistemas de empleo preexistentes en el Sector Público [7], que incluye tanto la Administración Central, como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado.

 

Partiendo de lo anterior, hemos sido claros y contundentes en advertir que dentro de los efectos de la Ley de Salarios de la Administración Pública no se encuentra el derogar de forma total y absoluta los regímenes retributivos preexistentes a la Ley No. 9635, sino adecuarlos a las reglas homogeneizadoras a las que deben someterse a futuro los salarios y sobresueldos que hasta hoy se siguen cancelando en las instituciones públicas enunciadas en los arts. 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su Reglamento–Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-. (Dictámenes C-153-2019, de 6 de junio de 2019 y C-281-2019, op. cit.).

 

Efectivamente, del análisis de la ley n.° 9635 y de su Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 41564 de 11 de febrero del 2019 y sus reformas) no se desprende que la intención del legislador, en uso de las amplias potestades configurativas del Estatuto de la función pública que le otorga la Constitución (arts. 105, 121.1 y 191), haya sido la de derogar de forma absoluta las disposiciones, de distinto rango, que rigen la remuneración de los servidores públicos -salvo en los casos expresamente previstos en la propia ley, como el artículo 40 [8], por ejemplo y según se analizará-, sino la de adecuar esa normativa a un marco general y trasversal aplicable a los distintos regímenes salariales existentes, en lo que resulte normativamente incompatible con ella (Dictamen C-110-2020, de 31 de marzo de 2020).

 

Y conforme a reglas hermenéuticas debida y razonadamente aplicadas, partiendo de un supuesto elemental, según el cual: el criterio de prevalencia de la norma especial sobre la norma general posterior, no es absoluto e incondicionado [9],  concluimos que, dado su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo en todo el sector público [10] (art. 191 constitucional), las disposiciones normativas contempladas en la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, introducidas por la Ley No. 9635, relacionadas, entre otros temas, con la forma en que deben calcularse y pagarse los salarios y sus componentes, la evaluación de desempeño, periodicidad del pago, exclusión temporal de aumento y tope a las remuneraciones en las instituciones públicas contempladas en su ámbito de cobertura, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes a nivel sectorial; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos (Dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019). Y por ello, con independencia de la institución para la que labore, si es una de las enunciadas en los arts. 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su Reglamento, la remuneración de los servidores y empleados públicos debe adecuarse a los parámetros generales hoy establecidos en la citada Ley de Salarios, No. 2166. Y en el caso específico de las instituciones autónomas y sus órganos desconcentrados, como parte de la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional), éstas deben determinar su régimen retributivo conforme a la Ley o con sujeción a ésta –art. 188 de la Carta Política-.

 

De modo que, tanto para la ARESEP como para la SUTEL –su órgano de desconcentración máxima-, jamás puede inferirse que las disposiciones normativas de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en específico su Título III, referido a la modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, hayan pretendido desconocer, y mucho menos, derogar de forma absoluta y total, el régimen salarial especial competitivo o de mercado aplicable en dicha institución autónoma y su órgano desconcentrado -artículos 54 y 71 de la citada Ley No. 7593-; el cual subsiste pero con modificaciones. Y por ese motivo el problema planteado se circunscribe a la aplicación de la Ley de Salarios, con respecto a la manera en que han de adecuarse a futuro –a partir de la vigencia de la Ley No. 9635- los salarios en esa institución, según se trate de funcionarios adscritos al régimen de salario global o por componentes, según explicamos a continuación.

 

IV.- Inexorable sometimiento de los regímenes retributivos de la ARESEP y la SUTEL, a los criterios unificadores y homogeneizadores introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública, por el Título III de la Ley No. 9635 y su Reglamento.

 

Debemos traer a colación una serie de circunstancias concretas mencionadas en los antecedentes de esta consulta y que, por su innegable importancia, resultan necesarias para cimentar nuestro criterio jurídico sobre lo consultado.

 

Tal y como ha sido advertido a lo largo de varios años por nuestra jurisprudencia administrativa, con base en los antecedentes legislativos de la reforma a los artículos 54 y 71 de la citada Ley No. 7593, tanto para la ARESEP, como para la SUTEL –órgano  de desconcentración máxima (arts. 45 inciso c) y 59 Ibídem)- se estableció un régimen salarial competitivo o de mercado, que se determina tomando en cuenta las remuneraciones prevalecientes en los servicios bajo su regulación, en su conjunto –caso de la ARESEP- y el mercado de las telecomunicaciones en el ámbito nacional o las de organismos con funciones similares –caso de la SUTEL-, a fin de garantizar la calidad e idoneidad de su personal. Pudiéndose incluso estructurar el régimen retributivo en salario base y componentes. Y se ha insistido que la estructuración de ese régimen retributivo no puede implicar la creación de brechas entre los salarios de la Autoridad Reguladora y de su órgano desconcentrado (Dictámenes C-028-2011, de 8 de febrero de 2011 y C-224-2013, de 15 de octubre de 2013).

 

Y partiendo de la integración de los arts. 54, 71 y 53 inciso ñ) de la citada Ley No. 7593, que le confiere competencia para dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y los derechos de los funcionarios y trabajadores de la ARESEP y de la SUTEL (Dictamen C-126-2010, de 17 de junio de 2010), la Junta Directiva de la ARESEP, en sesión n.° 51-2008 del 20 de agosto de 2008, aprobó el “Reglamento Autónomo de las Relaciones de Servicio entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, sus órganos Desconcentrados, y sus Funcionarios”, cuyo artículo 55 define dos formas o sistemas de remuneración para los funcionarios de la ARESEP, a saber: la de salario global [11], que resulta de aplicación obligatoria para las personas que ingresaron a la institución luego de la entrada en vigencia del Reglamento Autónomo citado; y la de salario base más pluses, que es aplicable a los funcionarios que ingresaron a la institución antes de la puesta en vigencia del Reglamento Autónomo, salvo para las personas que voluntariamente decidan que se les aplique el sistema de salario global (Dictamen C-224-2013 op. cit.).

 

Actualmente, bajo la estructura salarial residual de retribución básica y componentes, quedan al menos 95 funcionarios –según se alude en la consulta-, pues desde setiembre de 2008 y hasta la fecha, quienes ingresan por primera vez reciben salario global.

 

Resulta entonces innegable la existencia, hasta la fecha, de una estructura residual de retribución básica y componentes en la ARESEP, que obligadamente debe someterse a las disposiciones del Título III de la Ley No. 9635; esto es así, porque la mayoría de los criterios utilizados por dicha Ley para unificar u homogeneizar los diversos regímenes retributivos preexistentes, están especialmente dirigidos a reformular los salarios así conformados (Dictámenes C-281-2019 y C-110-2020, op. cit.).

 

Y debemos ser enfáticos y categóricos en advertir que resulta, por demás, insostenible la preservación intacta del régimen retributivo propio de la ARESEP y de su órgano desconcentrado, frente las modificaciones introducidas al régimen de empleo público por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, en especial su Título III, como lo sugiere el criterio no vinculante de su asesoría jurídica (art. 303 de la LGAP), so pretexto de la prevalencia absoluta de la norma especial sobre la general posterior y de una incomprendida cláusula de respeto de derechos adquiridos o de situaciones jurídicas preexistentes, cuyo alcance está, más que sobredimensionado, equivocado.

 

En primer lugar, según indicamos en el dictamen C-281-2019, op. cit., nuestra jurisprudencia administrativa ha puesto en evidencia los problemas que surgen al pretender aplicar el criterio de especialidad para dirimir conflictos de incompatibilidad normativa. Problemática que no se acaba necesariamente cuando se logra discernir el carácter especial o general de las normas en conflicto, pues si bien es cierto la regla es que la norma especial priva sobre la general, existen excepciones a esa regla; excepciones que aplican cuando se logra acreditar que la intención del legislador es que la norma general posterior prive sobre la norma especial anterior[12], al comprender aquella dentro de sus regulaciones uniformadoras los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo así sobre situaciones preexistentes. Y partiendo de esa premisa, de que no siempre la ley especial anterior priva sobre la ley general posterior, y que el legislador está facultado para regular de manera general las condiciones de empleo en todo el sector público (arts. 9, 105, 121.1 y 191 constitucionales), en dicho dictamen concluimos que es notorio y público que la intención del legislador, con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema retributivo del empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a la totalidad de las relaciones de empleo del sector público;  sector que comprende tanto la Administración Central, como la descentralizada institucional y territorial, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado. De modo que sus disposiciones normativas que, por demás modificaron la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, relacionadas con el régimen retributivo del empleo público, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes que regule la misma materia -esto a modo de derogación tácita (total o parcial) por incompatibilidad normativa de sus contenidos- (Dictámenes C-329-2019 y C-331-2019, ambos de 07 de noviembre de 2019; C-031-2020, de 30 de enero de 2020; C-102-2020, de 31 de marzo de 2020; C-103-2020, de 31 de marzo de 2020; C-110-2020, op. cit.; C-116-2020, de 2 de abril de 2020), incluido entonces el denominado Reglamento Autónomo de las Relaciones de Servicio entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, su Órgano Desconcentrado y sus funcionarios. Y por ello, la remuneración de los funcionarios a los que se refiere esa norma reglamentaria, en franca aplicación de los principios de jerarquía normativa y de superioridad de la Ley sobre normas administrativas [13] –art. 6 de la LGAP-, debe adecuarse a los parámetros generales establecidos en la Ley No. 2166, reformada por la No. 9635, sin que pueda el titular de la potestad reglamentaria mantener o dictar normas de contenido o sentido contrario a dicha Ley.

 

En segundo término, no debe perderse de vista una premisa fundamental, según la cual: " El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva del ley y legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso..."[14]. Y cabe destacar que, con base en dicho presupuesto, ante un recurso de amparo en el que se analizó tanto la transformación del Servicio Nacional de Electricidad (SNE) en la Autoridad Reguladora de los Servicio Públicos (ARESEP), como el traslado de su personal  a esta última institución autónoma y al MINAE (Transitorio V de la Ley No. 7593), así como la preservación de los denominados “derechos adquiridos” por derivación de laudos arbitrales –concretamente el método del cálculo de la anualidad-, la Sala Constitucional fue no solo coincidente con nuestra posición al respecto –la del Dictamen C-239-98, op. cit.-, sino contundente en afirmar que si bien, puede reconocerse un derecho adquirido respecto a las sumas de dinero ya incorporados en su patrimonio por concepto de beneficios o pluses salariales, gracias a determinadas regulaciones internas y a laudos arbitrales aplicables a su institución de origen, no así un derecho a un método de cálculo específico a futuro.

 

“(…) a juicio de la Sala constituyen derechos adquiridos las sumas de dinero ya incorporadas al salario de los amparados cuando eran empleados del SNE, gracias a determinadas regulaciones internas y al laudo arbitral aplicable a esa institución, las que ostentan el carácter de derecho adquirido por cumplir con las condiciones arriba señaladas para ser considerado como tal. De manera que, si en virtud de los transitorios de la Ley N° 7593 estos funcionarios pasaron al servicio del Ministerio del Ambiente, no podrían serles sustraídas o rebajadas de su salario, aunque en el régimen que cubre a esta cartera no existan pluses o escalas similares respecto de las que pueda efectuarse (…) Por lo contrario, un determinado método de actualización o cálculo en algún rubro salarial, v. gr. para las anualidades, no se incorpora como derecho adquirido en la relación laboral bajo las nuevas condiciones. En este sentido, el derecho al pago de la anualidad se conserva, mas no los parámetros para su retribución, es decir, las anualidades futuras se calcularán según el nuevo ordenamiento que regirá la relación de servicio. Atender la inconformidad del recurrente en este punto implicaría tener que acudir en adelante al régimen jurídico otrora vigente para el personal del SNE, lo que ya no resulta viable en razón del cambio normativo efectuado. De manera que, si los amparados en adelante prestarán sus servicios dentro del Régimen de Servicio Civil, el pago de su anualidad habrá de efectuarse con sujeción a los cánones normativos vigentes para el mismo. Igual razonamiento debe aplicarse al pago de las vacaciones en la forma en que lo disfrutaban estos funcionarios en el SNE, toda vez que se trata de un régimen a la fecha jurídicamente fenecido en virtud de la citada Ley 7593. Sobre este punto conviene señalar que dentro de una relación de empleo público, no puede el funcionario pretender que las condiciones de un determinado régimen vigentes al momento de su ingreso, se mantengan invariables durante todo el curso de su relación de servicio con el Estado, lo que inhibiría a la Administración para adoptar cualquier política uniformadora u organizativa en esta delicada materia. La tesis expuesta se ve reforzada por los propios alegatos del recurrente, cuando al formular su recurso insiste en que las actuaciones que estima irregulares implican para sus representados un perjuicio en el pago de sus futuros períodos de vacaciones, en la futura retribución que les correspondería en años venideros por concepto de anualidades, etc., lo cual necesariamente los hace participar de la condición de expectativas, de tal suerte que no pueden encontrar amparo en la garantía de irretroactividad contemplada en el numeral 34 de la Constitución. El que en el pasado se haya gozado de un determinado beneficio, no quiere decir que exista un derecho invariable a seguir disfrutando de él para siempre, pues las condiciones del ordenamiento están sujetas a modificación, lógicamente con vigencia a partir del dictado de la nueva norma que así lo establezca, y sin que puedan menoscabarse los beneficios o sumas ya ingresadas al patrimonio con una concreta expresión económica” (Resolución No. 2000-05291 de las 10:42 hrs. del 30 de junio de 2000, Sala Constitucional; lo destacado es nuestro).

 

Es claro entonces que, al estar inmerso en un régimen objetivo, definido legal y reglamentariamente, y por esencia modificable por uno u otro instrumento normativo, el funcionario público carece de un derecho adquirido general al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de empleo o a impedir su modificación. De modo que no puede exigirse que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso.

 

Por ende, si la Constitución ha reservado la regulación del régimen estatutario, y la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, ha optado por una determinada configuración legal de una materia específica, normado con contenido absoluto y con innegable vocación de generalidad el régimen retributivo del empleo público, no resulta legal ni constitucionalmente lícito que, por mera discrepancia fundada en una presunta distorsión de los efectos legales, se pretenda desaplicar aquel mandato legal, por demás imperativo (arts. 11 y 13 de la LGAP, 8 del Código Civil, 11 y 129 de la Constitución Política); máxime cuando es sabido que el funcionario público no tiene derecho adquirido al mantenimiento de una determinada regulación jurídica de sus condiciones de empleo o a impedir su modificación a futuro –reiteramos-.

 

Por lo hasta aquí expuesto, siendo congruentes con la ineludible pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 9635,  estimamos que, en términos generales, el régimen retributivo de los funcionarios de la ARESEP y de su órgano desconcentrado, debe ajustarse a sus disposiciones normativas en lo que les resulte aplicable, sea por incompatibilidad normativa –derogación tácita parcial- o por disposición expresa – derogación a futuro y para los nuevos funcionarios, de las remuneraciones asociadas o relacionadas a la acumulación de años de servicio distintos de las anualidades (art. 40); sujeción al límite de las remuneraciones totales (reforma expresa introducida al artículo 54 de la Ley No. 7593, por el artículo 57 de la Ley No. 9635), entre otras, por ejemplo-, según veremos.

A)    Nominalización de incentivos o compensaciones salariales.

De modo que resultan plenamente aplicables, entre otros aspectos retributivos, la conversión o nominalización de sobresueldos porcentuales preexistentes en montos fijos, conforme a lo dispuesto por los artículos 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y 17 del Reglamento al Título III de la Ley No. 9635 -Decreto Ejecutivo No. 41564-, con las excepciones que la propia Ley admite en caso de las compensaciones económicas por concepto de dedicación exclusiva y prohibición, por ejemplo. (Pronunciamientos OJ-041-2019, de 29 de mayo de 2019 y OJ-068-2019, de 20 de junio de 2019. Dictámenes C-153-2019, de 6 de junio de 2019; C-166-2019, de 13 de junio de 2019; C-194-2019, de 08 de julio de 2019; C-358-2019, de 3 de diciembre de 2019 y C-159-2020, de 30 de abril de 2020).

B)    La compensación económica por prohibición al ejercicio liberal de la profesión.

En lo que concierne al tema de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reguló, en su artículo 36, lo relativo a los nuevos porcentajes de compensación que han de cancelarse en todo el sector público; norma que debe ser complementada con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, emitido mediante el decreto ejecutivo No. 41564 de 11 de febrero del 2019 y sus reformas (Dictamen C-334-2019, de 11 de noviembre de 2019).  Y en lo que interesa a la presente consulta, en especial por haberlo así dispuesto el artículo 10 del citado Reglamento, tales nuevos porcentajes no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de la Ley No. 9635 –esto es el 4 de diciembre de 2018- se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición (Dictámenes C-329-2019 y C-331-2019, de 7 de noviembre de 2019, así como los C-150-2020, de 24 de abril de 2020 y C-159-2020, de 30 de abril de 2020), a quienes se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico (Dictamen C-065-2020, de 26 de febrero de 2020, en razón de la reforma introducida al citado artículo 10 reglamentario, por el artículo 1° del Decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020). Lo anterior siempre que haya habido continuidad al servicio del Estado (Dictamen C-351-2020, de 3 de setiembre de 2020). Lo mismo opera en caso de cambios operados en la calificación de puestos, que conllevan continuidad en el puesto (Dictamen C-116-2020, de 2 de abril de 2020).

 

De modo que, en lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 vigentes del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Dictamen C-103-2020, de 31 de marzo de 2020).

C)    Anualidades y su nominalización.

Para el caso de las anualidades, la conversión aludida será con base en lo dispuesto por los ordinales 50, 56, 57 inciso l) de la citada Ley de Salarios y Transitorios XXV y XXXI de la Ley No. 9635 y 14 del Reglamento a su Título III; preservándose las  ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, las cuales de conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, mientras que las que se adquieran con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, su monto nominal fijo corresponde a un 1,94%  -clases profesionales- y de 2.54% -para clases no profesionales-, calculado sobre el salario base que corresponde para el mes de julio del año 2018.

 

Debe comprenderse entonces que la opción de preservación de componentes salariales porcentuales no es del todo viable frente al mandato expreso del legislador (Ley No. 9635) que obliga a nominalizarlos a futuro.

D)    Evaluación de desempeño.

Según advertimos recientemente al rendir informe en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 20-000491-0007-CO, no debe perderse de vista el principio de evaluación de resultados y rendición de cuentas, consagrado a nivel constitucional con la aprobación de la Ley N° 8003 de fecha 8 de junio del 2000, que adicionó el artículo 11 de nuestra Carta Magna en relación con el deber de rendición de cuentas en el ámbito público. Principio que hunde sus raíces en la aspiración de paliar la ineficiencia en la Administración Pública, al proporcionar una base normativa suprema que permita fiscalizar el cumplimiento efectivo de las metas estatales, modelando un deber y una obligación concreta del aparato estatal frente a la ciudadanía y el correlativo derecho de ésta para exigir cuentas a los funcionarios públicos (Dictamen C-135-2020, de 13 de abril de 2020).

 

Como bien advirtió la Sala Constitucional, de dicha norma –refiriéndose al ordinal 11 constitucional- se desprende el principio general según el cual la Administración Pública –art. 1 de la LGAP- debe estar sometida, de forma permanente, a procedimientos de evaluación de resultados y rendición de cuentas. Y según dispone expresamente la Constitución: “(…) La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas”. Consecuentemente, el establecimiento del tipo o modalidad de control en esta materia es una cuestión que está librada a la libertad de conformación del legislador  (Resolución No. 13570-2014 de las 11:45 hrs. del 14 de agosto de 2014, Sala Constitucional).

 

Así que en ejercicio de su amplia potestad inagotable de configurar el Estatuto de los funcionarios públicos (arts. 11, 102, 121.1 y 191 constitucionales), y asociado directamente al incentivo de anualidad, con la Ley No 9635 el legislador estableció un evidente cambio de paradigma en materia de evaluación de desempeño funcionarial, con el que se supera aquel criterio subjetivo de mera valoración del rendimiento individual del servidor en su trabajo en general, y se trasciende metodológicamente a criterios objetivos sobre la base de indicadores cuantitativos de cumplimiento de metas individuales de productos y servicios prestados, vinculados directamente a procesos y proyectos que realice la dependencia a la que pertenece el servidor (arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la citada Ley No. 9635). Y su vinculación con el pago de la anualidad es evidente, toda vez que su pago futuro depende del resultado de la evaluación del desempeño (Dictamen C-031-2020, op. cit. y C-162-2020, de 04 de mayo de 2020).  Sistema por demás, desarrollado en los “Lineamientos generales de gestión de desempeño de las personas servidoras públicas”, contenidos en el  Decreto Ejecutivo No. 42087-MP-PLAN de 4 de diciembre de 2019, publicado en La Gaceta No. 235 de 10 de diciembre de 2019, que sin lugar a dudas, tienden a la legítima finalidad de simplificación, homogeneización y coherencia transversal de los diferentes subsistemas de la gestión de los recursos humanos preexistentes en el Sector Público, los cuales no deroga, sino que los modifica en lo conducente.

E)    Improcedencia del pago o reconocimiento futuro de remuneraciones asociadas o relacionadas a la acumulación de años de servicio distintos de las anualidades –caso de la denominada anualidad profesional- y el principio de indemnidad salarial.

Partiendo de lo dispuesto en los artículos 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, y 16 del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- , las instituciones cubiertas por el ámbito de aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública –que incluye a las instituciones autónomas- “No procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de discrecionalidad y confidencialidad, ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades” a los servidores que hayan ingresado a laborar a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635 [15]. No obstante, en el caso de los servidores que percibían esos sobresueldos [16] antes de la entrada en vigencia de la ley citada, podrán conservar los hasta entonces devengados, pero convertidos en un monto nominal fijo; esto de conformidad con el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, Transitorio XXV de la citada Ley No. 9635 y 17 del citado Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento. De modo que sólo estos últimos los conservarían nominalizados, esto en aras del principio de indemnidad salarial (Véanse al respecto, los dictámenes C-153-2019, de 6 de junio de 2019; C-160-2019, de 10 de junio de 2019; C-166-2019, de 13 de junio de 2019; C-194-2019, de 08 de julio de 2019; C-324-2019, de 6 de noviembre de 2019; C-358-2019, de 3 de diciembre de 2019; C-031-2020, de 30 de enero de 2020; C-110-2020, de 31 de marzo de 2020; C-153-2020, de 24 de abril de 2020 y C-159-2020, op. cit.; Pronunciamientos OJ-041-2019, de 29 de mayo de 2019 y OJ-068-2019, de 20 de junio de 2019).

 

Ahora bien, según se nos refiere, en la ARESEP, por medio del Reglamento de Carrera Profesional, se reconoce una remuneración económica estrechamente relacionada con la acumulación de experiencia laboral, de carácter profesional, obtenida en instituciones de la Administración Pública –artículo 12-, que consiste en el reconocimiento de un punto por cada uno de los primeros cinco años y de seis años en adelante se otorgará 1.5 puntos por cada anualidad profesional. Así que partiendo del supuesto según el cual: “la anualidad es un plus salarial que se reconoce a los servidores públicos a través del sistema de méritos, como reconocimiento de los años de servicio prestados y de la experiencia adquirida en el Sector Público” [17], resulta innegable que aquella remuneración especial está asociada directamente con la acumulación de años de servicio, y por tanto, cabe en los supuestos aludidos por el artículo 40 supracitado, resultándole aplicables las consideraciones jurídicas anteriormente expuestas. De modo que sólo los servidores que la percibían antes de la entrada en vigencia de la ley citada, podrán conservar lo devengado hasta entonces por dicho concepto, pero convertido en un monto nominal fijo. Sin que pueda reconocerse o pagarse a quienes hayan ingresado a laborar el 4 de diciembre del 2018 o después, fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635.

F)     Carrera Profesional.

Con base en las disposiciones introducidas por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, el nuevo régimen de la denominada Carrera Profesional, por el que se paga un incentivo económico complementario y opcional, no permite reconocer a futuro aquellos títulos o grados académicos que sean requisitos del puesto. De modo que sólo podrían reconocerse para tales efectos la formación académica, a nivel de grados y posgrados universitarios, los superiores o adicionales, que no sean requisitos para el puesto. Y “Los nuevos puntos de carrera profesional sólo serán reconocidos salarialmente por un plazo máximo de cinco años” (arts. 53 in fine de la Ley de Salarios de la Administración Pública reformada y 15 inciso c) del citado Reglamento No. 41564-MIDEPLAN-H-). En todo caso, según indicamos en el C-153-2020, de 24 de abril de 2020, esa vigencia cuantitativamente determinada de cada punto considerado en cualquier factor de la Carrera Profesional, y su respectiva retribución salarial, será en principio invariable mientras las condiciones o factores relevantes, con base en las cuales se otorgaron, permanezcan inalterados –certeris paribus-. No así, cuando se den cambios significativos que la extingan ipso facto.

 

Y en lo que interesa a la presente consulta, en indiscutible aplicación del principio de indemnidad salarial –art. 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635-, podemos afirmar que los servidores acogidos en el régimen de Carrera Profesional antes del 4 de diciembre de 2018, conservarán únicamente y sin limitación temporal, mientras subsista de manera ininterrumpida una relación de empleo público, la cantidad de puntos acumulados y reconocidos antes de aquella fecha, y con base en los cuales perciben la respectiva compensación económica. Pero estarán sometidos a futuro, para la actualización y reconocimiento de nuevos puntos y demás aspectos regulados en materia de Carrera Profesional, a las modificaciones normativas introducidas por la citada Ley No. 9635, tal y como lo ha reconocido mediante la resolución No. DG-139-2019 de las 15:00 hrs. del 24 de julio de 2019, la Dirección General de Servicio Civil en el caso de los servidores cubiertos por los Títulos II y I del citado régimen de méritos.

 

Por consiguiente, debemos insistir en que no podemos perder de vista la vocación y carácter de generalidad con que se emitió la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (art. 140.7 constitucional); disposiciones normativas que privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en el Sector Público y a las que debe someterse inexorablemente la ARESEP y su órgano desconcentrado –según determinamos-. Razones por las cuales, por imperativo legal, no puede subsistir un régimen retributivo de la Carrera Profesional que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635, Título III.

 

 

V.- Consideraciones finales en cuanto a los cambios aplicables a los empleados y funcionarios adscritos al régimen de salario único o global.

 

Por último, partiendo del supuesto de que la fórmula utilizada en la Ley No. 9635 para unificar lo relativo al pago de sobresueldos no tiene efectividad plena con respecto a salarios no estructurados por pluses o componentes específicos (Dictamen C-281-2019 y C-110-2020, op. cit.), en el caso de los funcionarios adscritos al régimen de salario único o global, no es posible ajuste alguno en términos de nominalización, por ejemplo. Pero siendo que esa imposibilidad no se debe a la intención de desaplicar en su caso lo dispuesto en la Ley, ni a la de otorgarles un tratamiento diferenciado, debemos indicar que en todos los demás aspectos en los que sí sea materialmente posible aplicarles otras disposiciones de la citada Ley, como ocurre por ejemplo con la evaluación de desempeño, periodicidad del pago[18], exclusión temporal de aumento[19] y tope a las remuneraciones[20], deben prevalecer las disposiciones normativas de la Ley No. 2166 vigente sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes; máxime que, con el artículo 57 inciso a) de la Ley No. 9635, se introdujo un párrafo final al ordinal 54 de la Ley N.° 7593, según el cual: la fijación de la remuneración de los funcionarios de la ARESEP “deberá respetar el límite a las remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957”. Aspectos estos últimos en los que resulta indiferente para su aplicación de que se trate de funcionarios adscritos al régimen de salario global o por componentes. Debiéndose entonces verificar si la retribución mensual reconocida a los funcionarios de la ARESEP y de su órgano desconcentrado, excede o no los topes establecidos con la entrada en vigencia de la Ley No. 9635.

 

Tal interpretación, además de ser congruente con los principios constitucionales de igualdad y de razonabilidad, se funda en el hecho de que no existe justificación objetiva y razonable para desvirtuar o excepcionar la aplicación de las disposiciones normativas contenidas actualmente en la Ley No. 2166, en el caso de la ARESEP y de su órgano desconcentrado. Recuérdese que en aras del principio general: “donde la ley no distingue, el intérprete no debe restringir”, no se puede restringir, limitar o excepcionar aquello que la norma jurídica no contiene en su dicción –lo que pretendió decir-. Y por tanto, no es admisible una interpretación que conduzca a consecuencias distintas, o efectos contrarios, a las pretendidas y queridos por el legislador (Dictamen C-110-2020, op. cit.).

 

Conclusiones:

 

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye que:

·                    En estricta observancia del acto legislativo de creación de la ARESEP –Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus reformas- como una institución autónoma y de la SUTEL como un órgano desconcentrado en grado máximo de aquella, ambas están contenidas dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley No. 9635. Por tanto, les cobijan sus disposiciones.

 

·                    Conforme a reglas hermenéuticas debida y razonadamente aplicadas, partiendo de un supuesto elemental, según el cual: el criterio de prevalencia de la norma especial sobre la norma general posterior, no es absoluto e incondicionado,  hemos concluido que, dado su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo en todo el sector público -art. 191 constitucional-, las disposiciones normativas contempladas en la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, introducidas por la Ley No. 9635, relacionadas, entre otros temas, con la forma en que deben calcularse y pagarse los salarios y sus componentes, la evaluación de desempeño, periodicidad del pago, exclusión temporal de aumento y tope a las remuneraciones en las instituciones públicas contempladas en su ámbito de cobertura, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes a nivel sectorial; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos. Y por ello, con independencia de la institución para la que labore, si es una de las enunciadas en los arts. 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su Reglamento, la remuneración de los servidores y empleados públicos debe adecuarse a los parámetros generales hoy establecidos en la citada Ley de Salarios, No. 2166.

 

·                    De modo que resultan plenamente aplicables a la ARESEP y a su órgano desconcentrado, entre otros aspectos retributivos, la conversión o nominalización de sobresueldos porcentuales preexistentes en montos fijos, conforme a lo dispuesto por los artículos 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y 17 del Reglamento al Título III de la Ley No. 9635 -Decreto Ejecutivo No. 41564-; la nominalización de anualidades y conservación de las acumuladas– arts. 50, 56, 57 inciso l) de la citada Ley de Salarios y Transitorios XXV y XXXI de la Ley No. 9635 y 14 de aquel Reglamento-; preservación de los porcentajes de compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de profesiones, a quienes antes de la publicación de la Ley No. 9635 se encontraban sujetos a algún régimen especial y la aplicación de los nuevos porcentajes a quienes se acojan por primera vez a dicho régimen –arts. 36 de la citada Ley No. 2166, así como los ordinales 9 y 10 de aquel Reglamento-; improcedencia del pago o reconocimiento futuro de remuneraciones asociadas o relacionadas a la acumulación de años de servicio distintos de las anualidades –art. 40 de la citada Ley No. 2166 y 16 de aquel Reglamento- y mantenimiento de la cantidad de puntos acumulados y reconocidos anteriormente por concepto de Carrera Profesional y su obligada sujeción futura para su actualización y reconocimiento de nuevos puntos a las modificaciones normativas introducidas por la citada Ley No. 9635 –arts. 53 de la Ley No. 2166 y 15 de aquel Reglamento-. Criterios unificadores y homogeneizantes especialmente dirigidos a reformular los salarios estructurados residualmente en esa institución con retribución básica y componentes.

 

·                    Y resultan igualmente aplicables a la ARESEP y a su órgano desconcentrado aquellos otros aspectos concernientes a la evaluación de desempeño -arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la citada Ley No. 9635 y Decreto Ejecutivo No. 42087-MP-PLAN de 4 de diciembre de 2019, publicado en La Gaceta No. 235 de 10 de diciembre de 2019-; periodicidad del pago salarial -arts. 26 y 52 de la Ley No. 2166 y Transitorios XXV párrafo primero y XXIX de la Ley No. 9635 y ordinales 2, 3 y 21 de aquel Reglamento-; exclusión temporal de aumento - Transitorios XXV, XXXIV y XXXV de la Ley No. 9635- y tope a las remuneraciones -ordinales 42 y 43 introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por la Ley No. 9635-. Aspectos estos últimos en los que resulta indiferente para su aplicación de que se trate de funcionarios adscritos al régimen de salario global o por componentes.

 

Dejamos así evacuada su consulta.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/sgg

C-366-2020

 

ARESEP Y SUTEL; TÍTULO III DE LA LEY NO. 9635; ANUALIDADES; DEROGACIÓN TÁCITA –TOTAL O PARCIAL- POR INCOMPATIBILIDAD NORMATIVA DE SUS CONTENIDOS.

 

Por oficio No. OF-0278-RG-2019, de fecha 8 de abril de 2019,el Regulador General y la Junta Directiva de la ARESEP plantean una serie de interrogantes acerca de la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y su Reglamento, tanto en la ARESEP, como en su órgano desconcentrado SUTEL. Y tanto las dudas, como la posición institucional al respecto, se fundamentan especialmente en que la ARESEP, conforme a lo dispuesto en la Ley No. 7593, es una institución autónoma con un régimen salarial especial y propio, y que desde setiembre de 2008, la estructura salarial de retribución básica y componentes, es residual (al menos 95 funcionarios actualmente y se origina tanto de Laudos arbitrales, como de reglamentación interna especial), pues desde aquel entonces y hasta la fecha, quienes ingresan por primera vez reciben salario global.

 

En concreto se consulta:

1. ¿Se deben aplicar a partir del 4 de diciembre de 2018, los nuevos porcentajes establecidos en esta ley para los funcionarios que al 3 de diciembre de 2018 reciben prohibición? En relación con la pregunta anterior, se requiere que se indique si existe alguna diferencia en la aplicación para los funcionarios que son parte del Laudo y para los que reciben el pago de prohibición mediante Reglamento (RAS).
2. ¿Se deben convertir los actuales porcentajes de anualidad al valor nominal conforme lo establecido en el artículo 50 del capítulo VI de la Ley 2166 reformada, y del Transitorio XXXI de dicha reforma, a partir del 4 de diciembre de 2018 para los funcionarios que al 3 de diciembre de 2018 reciben esa compensación? Como Complemento de la respuesta anterior, se requiere que se indique si existe alguna diferencia en la aplicación para funcionarios que son parte del Laudo y para los del Reglamento (RAS).
3. ¿Se debe mantener el incentivo por anualidad profesional, a la luz de lo dispuesto en los artículos 40 o 56 de los capítulos VI y VII respectivamente, de la Ley 2166 reformada y el Transitorio XXV de la Ley 9635?
4. ¿Se debe mantener el incentivo de carrera profesional establecido en el Reglamento de carrera profesional, a cada funcionario que hoy lo ostenta a pesar de lo dispuesto en la nueva reforma a la Ley 2166? En caso de mantenerse, ¿Se debe actualizar el valor anual del punto por carrera profesional, o se congela el valor que reciben los funcionarios al 3 de diciembre de 2018?
5. ¿Se deben aplicar a partir del 4 de diciembre de 2018, la exclusión de aumento salarial ARESEP? En relación con la pregunta anterior, se requiere que se indique si existe alguna diferencia en la aplicación para los funcionarios que son parte del Laudo y para los que reciben el pago de prohibición mediante el Reglamento (RAS). De igual forma referirse si aplica únicamente al régimen de salario base más pluses o si afecta también al régimen de salario global.
6. ¿Se deben aplicar a partir del 4 de diciembre de 2018, lo dispuesto en cuanto a evaluación de desempeño en ARESEP? En relación con la pregunta anterior, se requiere que se indique si existe alguna diferencia en la aplicación para los funcionarios que son parte del Laudo y para los que reciben el pago de prohibición mediante Reglamento (RAS). De igual forma referirse si aplica únicamente al régimen de salario base más pluses o si afecta también el régimen de salario global.
7. ¿Se deben aplicar a partir del 4 de diciembre de 2018, el tope salarial en la SUTEL? De igual forma referirse si aplica únicamente al régimen de salario base más pluses o si afecta también el régimen de salario global. 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-366-2020, de 16 de setiembre de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

 

• En estricta observancia del acto legislativo de creación de la ARESEP –Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus reformas- como una institución autónoma y de la SUTEL como un órgano desconcentrado en grado máximo de aquella, ambas están contenidas dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley No. 9635. Por tanto, les cobijan sus disposiciones.

 

• Conforme a reglas hermenéuticas debida y razonadamente aplicadas, partiendo de un supuesto elemental, según el cual: el criterio de prevalencia de la norma especial sobre la norma general posterior, no es absoluto e incondicionado,  hemos concluido que, dado su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo en todo el sector público -art. 191 constitucional-, las disposiciones normativas contempladas en la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, introducidas por la Ley No. 9635, relacionadas, entre otros temas, con la forma en que deben calcularse y pagarse los salarios y sus componentes, la evaluación de desempeño, periodicidad del pago, exclusión temporal de aumento y tope a las remuneraciones en las instituciones públicas contempladas en su ámbito de cobertura, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes a nivel sectorial; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos. Y por ello, con independencia de la institución para la que labore, si es una de las enunciadas en los arts. 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su Reglamento, la remuneración de los servidores y empleados públicos debe adecuarse a los parámetros generales hoy establecidos en la citada Ley de Salarios, No. 2166.

 

• De modo que resultan plenamente aplicables a la ARESEP y a su órgano desconcentrado, entre otros aspectos retributivos, la conversión o nominalización de sobresueldos porcentuales preexistentes en montos fijos, conforme a lo dispuesto por los artículos 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y 17 del Reglamento al Título III de la Ley No. 9635 -Decreto Ejecutivo No. 41564-; la nominalización de anualidades y conservación de las acumuladas– arts. 50, 56, 57 inciso l) de la citada Ley de Salarios y Transitorios XXV y XXXI de la Ley No. 9635 y 14 de aquel Reglamento-; preservación de los porcentajes de compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de profesiones, a quienes antes de la publicación de la Ley No. 9635 se encontraban sujetos a algún régimen especial y la aplicación de los nuevos porcentajes a quienes se acojan por primera vez a dicho régimen –arts. 36 de la citada Ley No. 2166, así como los ordinales 9 y 10 de aquel Reglamento-; improcedencia del pago o reconocimiento futuro de remuneraciones asociadas o relacionadas a la acumulación de años de servicio distintos de las anualidades –art. 40 de la citada Ley No. 2166 y 16 de aquel Reglamento- y mantenimiento de la cantidad de puntos acumulados y reconocidos anteriormente por concepto de Carrera Profesional y su obligada sujeción futura para su actualización y reconocimiento de nuevos puntos a las modificaciones normativas introducidas por la citada Ley No. 9635 –arts. 53 de la Ley No. 2166 y 15 de aquel Reglamento-. Criterios unificadores y homogeneizantes especialmente dirigidos a reformular los salarios estructurados residualmente en esa institución con retribución básica y componentes.

 

• Y resultan igualmente aplicables a la ARESEP y a su órgano desconcentrado aquellos otros aspectos concernientes a la evaluación de desempeño -arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la citada Ley No. 9635 y Decreto Ejecutivo No. 42087-MP-PLAN de 4 de diciembre de 2019, publicado en La Gaceta No. 235 de 10 de diciembre de 2019-; periodicidad del pago salarial -arts. 26 y 52 de la Ley No. 2166 y Transitorios XXV párrafo primero y XXIX de la Ley No. 9635 y ordinales 2, 3 y 21 de aquel Reglamento-; exclusión temporal de aumento - Transitorios XXV, XXXIV y XXXV de la Ley No. 9635- y tope a las remuneraciones -ordinales 42 y 43 introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por la Ley No. 9635-. Aspectos estos últimos en los que resulta indiferente para su aplicación de que se trate de funcionarios adscritos al régimen de salario global o por componentes.

 

Dejamos así evacuada su consulta.