Dictamen : 358 - del 07/09/2020

7 de setiembre, 2020

C-358-2020

 

Señora

Geannina Dinarte Romero

Ministra de Trabajo y de Seguridad Social

 

Estimada señora:

 

Me refiero a su atento oficio N. MTSS-DMT-OF-1026-2020 de 24 de agosto de 2020, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la posibilidad de realizar una disminución porcentual en las transferencias corrientes, a programas sociales financiados con recursos FODESAF, cuyos porcentajes están designados por mandato legal, cuando existe una declaratoria de emergencia nacional formalmente emitida por el Gobierno de la República.

 

Relata Ud. que como consecuencia de la emergencia sanitaria que vive el país,

“Fodesaf ha visto afectados sus ingresos, provocando un detrimento en el presupuesto proyectado para el periodo 2020, por lo que se han analizado diferentes escenarios para buscar solventar las necesidades de las personas beneficiarias de los programas sociales que financia el fondo y mantener un equilibrio en las finanzas públicas estatales”.

 

Por lo que consulta:

 

“¿Existe viabilidad jurídica para que la Dirección General de Asignaciones Familiares, tramite la disminución de transferencias corrientes a programas sociales financiados con recursos del Fodesaf que están amparados por mandato legal, específicamente en el artículo 3 de la Ley 5662, ante una declaratoria de emergencia nacional, con el fin de priorizar el financiamiento de las necesidades más urgentes producto de la emergencia declarada?”

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica del FODESAF,  MEMORANDO DESAF-AL-MEMO-10-2020 de 14 de agosto último. Se señala en ese oficio que las transferencias que FODESAF hace a diversos programas de carácter social son  transferencias establecidas por un mandato legal mediante una norma de carácter especial. En cuanto al mecanismo jurídico que permita dar flexibilidad para aplicar una disminución porcentual en las transferencias de los programas sociales establecidos en la Ley 5662, estima que sería la declaratoria de emergencia, la cual permite agilizar la toma de decisiones públicas en cuanto al manejo de los presupuestos públicos y re direccionar los recursos a las diferentes necesidades que se presenten. Agrega que la naturaleza jurídica del FODESAF es financiar programas sociales que buscan brindar ayuda a las necesidades de las personas en condición de pobreza y pobreza extrema, abarcando derechos humanos fundamentales y consagrados en la Constitución Política. Aspecto que considera adquiere relevancia frente al principio de sostenibilidad financiera y los principios que regulan la gestión presupuestaria en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Así como las reglas de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas dirigidas a otorgar discrecionalidad en la asignación y disposición de los recursos presupuestarios. De modo que las asignaciones presupuestarias, incluidas las dirigidas a financiar programas sociales se giran dependiendo de las condiciones fiscales del período determinado de formulación presupuestaria. Por lo que se dejan atrás los porcentajes establecidos en las normas que crean los destinos específicos. Concluye que la declaratoria formal de emergencia por el Estado en concordancia con el marco jurídico de cita, concede una serie de condiciones especiales temporales para que la administración pueda flexibilizar el uso y destino del presupuesto público, orientándolo a solventar las necesidades y en equilibrio a las condiciones fiscales que se presenten. En el caso de FODESAF permite a la DESAF tramitar la disminución en Transferencias Corrientes en los programas sociales financiados por ley, entiéndase el caso de CEN-CINAI y Asociación Pro Hospital Nacional de Niños, buscando un mayor equilibrio y fortalecer otros programas que cubren aspectos sociales con mayor necesidad y afectación, buscando garantizar los derechos fundamentales de la población en condición de pobreza y pobreza extrema.

 

            Se ha recibido copia del oficio N.12436 (DFOE-SOC-0808) de 12 de agosto de 2020, de la Contraloría General de la República, en orden a la aprobación del presupuesto extraordinario N° 01- 2020 del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF). Oficio que indica que es responsabilidad del jerarca que la ejecución presupuestaria se realice con  “estricto apego a las disposiciones legales y técnicas, dentro de las que se encuentran la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N.° 9635”. Así como adoptar las acciones y realizar los ajustes necesarios, cuando corresponda, durante la presente fase de ejecución presupuestaria, para cumplir con el límite de crecimiento de gasto corriente, según lo establecido en el artículo 14 del Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Dicho oficio aprueba la reincorporación de diversos recursos transferidos de entidades beneficiarias al presupuesto de FODESAF en cumplimiento del artículo 27 de la Ley de FODESAF. Agrega dicho oficio que la procedencia y fundamentación técnica y jurídica de determinados ajustes es de exclusivo resorte de la Administración porque se trata de destinos específicos. Así, indica: “será de exclusiva responsabilidad de esa administración, verificar que los movimientos presupuestarios de tales partidas se enmarquen expresamente dentro del marco jurídico aplicable, del cual destaca la Ley N.° 5662, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y su reforma contenida en la Ley N.° 8783; así como las NTPP, considerando en especial, las normas N.os 3.3, 4.2.3, 4.3.10; 4.3.11, 4.3.12 y 4.3.13”. Asimismo, precisa la Contraloría que respecto de cada movimiento presupuestario debe hacerse el análisis jurídico, comprensivo de la base legal y su procedencia, particularmente cuando se trata de recursos con destinos específicos. 

 

La Ley de creación del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Ley N.° 5662 del 23 de diciembre de 1974, asigna recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares a determinadas finalidades. En ausencia de disposiciones especiales que regulen esos destinos específicos, a los establecidos en dicha Ley les aplican los desarrollos normativos en materia de estos recursos, dirigidos a garantizar la sostenibilidad fiscal y la eficacia y eficiencia del gasto público. Flexibilidad que puede ser impuesta por circunstancias extraordinarias que se enmarquen dentro de una emergencia nacional.

 

A-. UN FONDO CON DESTINOS ESPECÍFICOS

 

Dispone la Ley de creación del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares,

 

“Artículo 3.- Con recursos del Fondo de Desarrollo y Asignaciones Familiares (Fodesaf) se pagarán, de la siguiente manera, los programas y los servicios a las instituciones del Estado y a otras expresamente autorizadas en esta ley, que tienen a su cargo los aportes complementarios al ingreso de las familias y la ejecución de los programas de desarrollo social.

Para ello, se procederá de la siguiente manera:

a) Al Ministerio de Salud, en sus programas de nutrición, por medio de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud (OCIS), se le destinará al menos un dos coma sesenta y dos por ciento (2,62%).

b) Al Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) se destinará, como mínimo, un cuatro por ciento (4%). Adicionalmente, se destinará no menos de un seis por ciento (6%) para el Programa de Transferencias Monetarias Condicionadas Avancemos. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 12 de la ley de Fortalecimiento de las transferencias monetarias condicionadas del programa avancemos, N° 9617 del 2 de octubre de 2018).

c) Al Patronato Nacional de la Infancia (PANI) se destinará, como mínimo, un dos coma cincuenta y nueve por ciento (2,59%). Con estos recursos, el PANI financiará sus programas en beneficio de los menores de edad y podrá utilizarlos para cubrir los gastos operativos que resulten indispensables para el desarrollo de estos programas. Se exceptúa al PANI de la obligación de reintegrar los superávits que puedan generarse, según lo indicado en el artículo 27 de esta ley, en tanto se encuentren ya comprometidos para la operatividad de los programas y así sea puesto en conocimiento de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. La Auditoría Interna del PANI velará por que se cumpla lo dispuesto en esta norma.(Así reformado el inciso anterior por el artículo único de la ley N° 9100 del 30 de octubre del 2012).

d) Se destinará, como mínimo, un cero coma veinticinco por ciento (0,25%) a la atención de personas con discapacidad internadas en establecimientos destinados a ese efecto. Se autoriza que hasta un cincuenta por ciento (50%) de estos recursos sean destinados a cubrir los costos de la planilla del personal especializado encargado de atender a personas con discapacidad internadas en centros públicos o privados, diurnos y permanentes. Los centros privados deberán comprobar su idoneidad ante el Ministerio de Salud, estar acreditados de conformidad con la Ley General de Salud, y sus reformas, lo estipulado en el reglamento de esta ley, y deberán tener el carácter de bienestar social vigente otorgado por el IMAS. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 3° de la Ley de Fortalecimiento del Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM), N° 9188 del 28 de noviembre de 2013).

e) Se destinará un porcentaje de por lo menos un cinco coma dieciocho por ciento (5,18%) al Ministerio de Educación Pública (MEP), para que desarrolle y ejecute el programa nacional de los comedores escolares distribuidos en todo el país. De este porcentaje, se destinará el treinta por ciento (30%), como máximo, a pagar los salarios de las funcionarias de estos comedores escolares y, el resto, a la compra de alimentos para los beneficiarios y participantes de los comedores escolares.

f) Al Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu) se destinará un dos por ciento (2%) de todos los ingresos anuales, ordinarios y extraordinarios, percibidos por Fodesaf, para el cumplimiento de los fines y las atribuciones establecidos en su ley de creación, incluyendo el financiamiento de los programas de formación humana para mujeres en condiciones de pobreza y la articulación de los intereses y las necesidades de las mujeres en la oferta institucional.

Se exceptúa al Inamu de la prohibición de destinar recursos a gastos administrativos, en virtud de que cuenta con la autorización legal para presupuestar, como propios, los recursos recibidos por cualquier institución o fondo estatal.

g) Se destinará un cero coma cinco por ciento (0,5%) para cubrir el costo de los subsidios otorgados con base en la Ley N.° 7756, Beneficios para los Responsables de Pacientes en Fase Terminal y Personas Menores de Edad Gravemente Enfermas, de 25 de febrero de 1998. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 3° de la Ley para garantizar el interés superior del niño, la niña y el adolescente en el cuidado de la persona menor de edad gravemente enferma, N° 9470 del 22 de agosto del 2017)

h) Se otorgarán aportes en dinero efectivo, como asignación familiar, por un porcentaje de cero coma veinticinco (0,25%), a los trabajadores de bajos ingresos que tengan hijos o hijas con discapacidad permanente o menores de dieciocho años, o mayores de dieciocho años y menores de veinticinco años, siempre y cuando sean estudiantes de una institución de educación superior. Tales aportes se otorgarán según se determine en el reglamento sobre las escalas y los montos de dichos aportes. En casos muy calificados, que se determinarán en el reglamento respectivo, podrá girarse el importe de la asignación familiar a favor de la persona o institución que tenga a su cuidado o cargo la crianza y educación de los hijos, hijas u otros dependientes de dichos trabajadores.

i) Se destinará un cero coma veintitrés por ciento (0,23%) a cubrir el costo de los subsidios para atender obras de infraestructura para las zonas indígenas del país, que serán administradas por los entes creados para tal efecto por la legislación.

j) Un cero coma trece por ciento (0,13%) a la atención de menores de edad residentes de la Ciudad de los Niños, ubicada en Cartago, de conformidad con los propósitos de la presente Ley.

k) Se destinará un cero coma veinticinco por ciento (0,25%) a la creación de un Programa de Prestaciones Alimentarias a cargo del Estado, cuyas personas beneficiarias serán jóvenes de albergues operados por el Sistema Nacional de Protección Especial, egresados en razón de haber alcanzado su mayoría de edad y, al momento de dicho egreso, presenten las condiciones siguientes: carencia de recursos familiares, personales o laborales suficientes para cubrir sus necesidades básicas de subsistencia y educación continua, debidamente atestada por el Pani; ser estudiante en cualquiera de los ciclos educativos. Las personas estudiantes de postsecundaria que cumplan los requisitos del primer párrafo de este inciso y que, por su situación socioeconómica o de salud, no hayan podido matricular la carga académica completa, podrán recibir el beneficio, el cual empezará a girarse a partir del momento en que matricule, como mínimo, dos materias del plan de estudios. Para disfrutar dicho beneficio, las calificaciones obtenidas no deberán ser inferiores al mínimo establecido por el órgano competente para aprobar el curso.

Este beneficio se suspenderá en caso de que la persona beneficiaria cometa una falta grave que amerite la expulsión o suspensión del centro educativo, o en el momento en que decida no continuar en el sistema. Igual derecho tendrá la persona mayor de dieciocho años y menor de veinticinco años de edad que demuestre su imposibilidad de estudiar o trabajar, por razón de discapacidad permanente o temporal.

Para todos los casos aquí contemplados, el derecho establecido se extingue al cumplir la persona beneficiaria los veinticinco años de edad o cuando se verifique que quien lo recibe deje de necesitarlo.

l) Se destinará un cero coma setenta y ocho por ciento (0,78%) al financiamiento, la construcción y el equipamiento de la Torre de la Esperanza del Hospital de Niños. Dichos fondos podrán ser utilizados para el pago directo de las obras de construcción, el equipamiento de la obra para sufragar la amortización, el pago de intereses y cualquier otro gasto financiero y operacional que se genere como consecuencia del financiamiento que se obtendrá para construir y equipar la Torre de la Esperanza, para gastos preoperativos y de preconstrucción, así como para los gastos de fiscalización de la obra. Estos recursos se girarán hasta que las obligaciones contraídas en relación con dicho financiamiento, construcción y equipamiento estén totalmente pagas.  

Este fondo será entregado a la Asociación Pro Hospital Nacional de Niños, cédula  jurídica número  tres-cero cero dos-cuatro cinco uno nueve uno (3-002-45191), la cual lo administrará y destinará íntegramente al fin indicado. Concluida la obra de acuerdo con los planos constructivos y el equipamiento (según estudios de equipamiento), pagas las obligaciones económicas y financieras para la construcción y el equipamiento de la Torre de la Esperanza, la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Desaf) reasignará el monto respectivo a otros programas de asistencia. (Así reformado el inciso anterior por el artículo único de la ley N° 8793 del 10 de diciembre de 2009)

m) Se destinará al Fondo de Subsidios para la Vivienda, creado por la Ley N.º 7052, de 13 de noviembre de 1986, al menos un dieciocho punto cero siete por ciento (18.07%) de todos los ingresos anuales, ordinarios y extraordinarios, del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf).  En ningún caso percibirá un monto inferior al equivalente al treinta y tres por ciento (33%) de los recursos que Fodesaf recaude por concepto del recargo del cinco por ciento (5%) establecido en el inciso b) del artículo 15 de esta ley y sus reformas. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 9002 del 31 de octubre de 2011)

n) Se destinará al Fondo  Nacional  de  Becas  creado  por  la  Ley N.º 7658, de 11 de febrero de 1997, el cero punto cuarenta y tres por ciento (0.43%) de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de Fodesaf y de sus modificaciones presupuestarias. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 9002 del 31 de octubre de 2011).

ñ) Se destinará a la Red de Cuido y Desarrollo Infantil (Redcudi) al menos un cuatro por ciento (4%) de todos los ingresos anuales, ordinarios y extraordinarios, del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf). (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 22 de la ley N° 9220 del 24 de marzo del 2014, "Crea la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil").

(*) o) Al Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (Conapam) se destinará un dos por ciento (2%) de todos los ingresos anuales, ordinarios y extraordinarios percibidos por Fodesaf, para el cumplimiento de los fines y las funciones establecidos en su ley de creación. A partir del primer giro de los recursos aquí dispuestos, Fodesaf cesará el financiamiento actual y futuro de programas de Conapam acordados mediante convenios.

De los recursos que el Conapam destinará para la atención de personas adultas mayores internadas en establecimientos públicos o privados, diurnos y permanentes, se autoriza hasta un cincuenta por ciento (50%) de los costos de la planilla del personal especial encargado de atender a las personas adultas mayores internadas en establecimientos para su cuido y atención. Los centros privados deberán comprobar su idoneidad, ante el Ministerio de Salud, estar acreditados de conformidad con la Ley General de Salud, y sus reformas, lo estipulado en el reglamento de esta ley, y deberán tener el carácter de bienestar social vigente otorgado por el IMAS.

Todos los establecimientos dedicados al cuido diario y permanente de las personas adultas mayores no podrán excluir como requisito de admisión a las personas adultas mayores con enfermedades mentales, por su orientación sexual, ni por limitaciones físicas para realizar actividades de la vida diaria básicas o instrumentales.

Los costos de planilla del personal especializado que mediante esta ley se autorizan para los programas de Conapam deberán ser previamente aprobados y reglamentados por la Junta Rectora de esa entidad. El uso de estos fondos para fines diferentes o innecesarios acarreará sanciones administrativas para las personas funcionarias responsables, sin perjuicio de las acciones que correspondan en materia civil o penal.

Los recursos de Fodesaf que se transfieran a Conapam de conformidad con lo dispuesto en la presente ley, solo podrán ser utilizados en programas de atención a personas adultas mayores en condición de pobreza o pobreza extrema. (Así adicionado el inciso ñ)  anterior (actual inciso o), por el artículo 3° de la Ley de Fortalecimiento del Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM), N° 9188 del 28 de noviembre de 2013)

(*)(Así corrida su numeración por el artículo 22 de la ley N° 9220 del 24 de marzo del 2014, "Crea la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil", que lo traspasó del antiguo inciso ñ) al o)).

p) Al Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (Conapdis) al menos un cero coma uno por ciento (0,1%) de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos por el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf), para el desarrollo del Programa de Autonomía de las Personas con Discapacidad. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 44 de la Ley para Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, N° 9379 del 18 de agosto de 2016).

   Además de los programas anteriores, se financiarán los programas que se encuentren debidamente formalizados mediante convenios suscritos entre el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y los entes públicos que los ejecutan, así como los programas siguientes que actualmente son pagados con recursos provenientes del presupuesto de la República, como son: Programa Avancemos, Régimen no contributivo de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), IMAS (Mujeres Jefas de Hogar), juntas de educación institucional I y II (Alimentos comedores), juntas administrativas instituciones del II ciclo y educación diversificada académica (Alimentos comedores), juntas administrativas instituciones del III ciclo y educación diversificada (Alimentos comedores escolares), juntas de educación y administrativas, instituciones y servicios de educación especial (Alimentos comedores), juntas de educación y administrativas, escuelas y colegios nocturnos, Cindeas e IPEC (Alimentos comedores), juntas de educación y administrativas (mantenimiento, remodelación y equipamiento de comedores escolares).

Adicionalmente, se podrá otorgar ayuda complementaria a cualquier otro programa de asistencia social realizado por instancias públicas, cuyos beneficiarios se encuentren dentro de la población objetivo del Fodesaf, según la Ley N.º 5662.

    (*)Se excluye expresamente de la prohibición de destinar los recursos provenientes de Fodesaf a gastos administrativos los siguientes aportes:

i)El aporte de Fodesaf al Fondo de Subsidios para la Vivienda, establecido en el artículo 46 de la Ley N.° 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda , en virtud de que el Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi) cuenta con la autorización legal para presupuestar gastos administrativos, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley N.º 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

ii)                 ii) El aporte de Fodesaf al Fondo Nacional de Becas (Fonabe), establecido en el artículo 9 de la Ley N.° 7658, y se autoriza al Fonabe para que destine un máximo del cinco por ciento (5%) del aporte para cubrir gastos administrativos.

iii)                

iv)               iii) El aporte de Fodesaf al Régimen No Contributivo de Pensiones por monto básico, administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), establecido en la presente ley, y se autoriza a la CCSS para que destine un máximo del cuatro por ciento (4%) del aporte para cubrir gastos administrativos”.

 

Asimismo, la Ley dispone:

“Artículo 4.-

Del Fondo se tomará al menos un diez coma treinta y cinco por ciento (10,35%) para el financiamiento del Régimen no contributivo de pensiones por el monto básico que administra la CCSS, a favor de los ciudadanos que, al encontrarse en necesidad de amparo económico inmediato, no han cotizado para ninguno de los regímenes contributivos existentes, o no han cumplido el número de cuotas reglamentarias o los plazos de espera requeridos en tales regímenes. Este porcentaje se girará a la CCSS, Institución a la cual se le encomendará la administración de este Régimen, a título de programa adicional del seguro de invalidez, vejez y muerte. La reglamentación correspondiente para el otorgamiento de tales beneficios quedará a cargo de dicha Institución”

 

De esa forma se crea un fondo destinado a financiar programas y servicios del Estado o sus instituciones en favor de las personas en situación de pobreza, a quienes se ayuda a través de un sistema de asignaciones familiares. El objetivo es dotar a las familias de pocos recursos de una ayuda social complementaria, que les permita superar el estado de pobreza, a efecto de concretar y fortalecer el Estado Social de Derecho.

 

Como es sabido, el concepto de destino específico alude fundamentalmente a los ingresos destinados por el legislador para financiar la actividad de un determinado organismo. Ese destino puede ser general en el sentido de que está destinado a financiar la globalidad de la actividad del organismo, pero también puede suceder que el legislador destine determinados recursos al financiamiento de una actividad o proyecto concreto de ese organismo. Caso en el cual el legislador ordinario específica en qué puede gastar el beneficiario del destino los recursos que recibe.

 

Tradicionalmente se ha indicado que cuando la ley crea un destino específico, solo el legislador puede modificarlo, reduciendo el monto o porcentaje o ampliándolo o bien, suprimiendo el destino si considera que determinado programa o fin no justifica que el Estado le financie con recursos. Cambiar el destino de los fondos, requeriría una ley ordinaria que reformara el destino. Además, se deriva de lo anterior que la Administración carece de competencia para variar el monto o porcentaje del destino, para suprimirlo o bien, para reasignar los montos no ejecutados por una determinada entidad, salvo que el legislador lo autorice a ello.

 

Aplicado lo anterior al FODESAF, tendríamos que concluir que los recursos que integran el Fondo tienen un destino específico que no puede ser variado por decisión administrativa, pero sobre todo que deben ser respetados por los organismos que tienen la responsabilidad de los programas que se financian. En particular, no podrían ser modificados por parte de la DESAF.

 

            En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional reafirmaba que el legislador presupuestario estaba subordinado al legislador ordinario, de manera que en el momento de la formulación y ejecución de los presupuestos públicos se debía respetar estrictamente el destino dispuesto por el legislador. En caso de que presupuestariamente no se respetaran los montos o porcentajes establecidos por la ley ordinaria, se declaraba la inconstitucionalidad de la norma presupuestaria respectiva.

 

 No obstante, esa posición ha ido paulatinamente variando en la última década hasta llegar a admitirse que el Ministerio de Hacienda no está obligado a presupuestar ni a girar los montos dispuestos por las normas creadoras del destino específico, salvo cuando se está en presencia de destinos que tienen su origen en la Constitución o bien, que se trata de disposiciones legales que dan efectividad al Estado Social de Derecho. Cambio de criterio que ha conducido a admitir que un destino legal debe ser presupuestado en el tanto en que los recursos alcancen para ello; así, por ejemplo, resolución N. 15968-2011 de 15:30 hrs. de 23 de noviembre de 2011.

 

De ese modo se permite que la Ley de Presupuesto incida sobre las obligaciones creadas por ley, con el límite indicado, y con ello, ajustar a la baja las transferencias a que resulta obligado el Estado en virtud de las leyes que crean destinos específicos. Ese cambio no implica una derogación de las normas que crean los destinos específicos, solo se autoriza el ajuste proporcional. Por lo que la obligación creada continuará siendo un factor por considerar en la Ley de Presupuesto, que deberá financiar los destinos en un porcentaje que resulte proporcional a la situación fiscal, salvo que el legislador disponga expresamente la derogación.

 

            A partir de ese cambio jurisprudencial y como respuesta a la difícil situación fiscal, el legislador ha atribuido expresas competencias al Poder Ejecutivo en orden a los destinos específicos, derogando un importante número de estos y flexibilizando su giro.

 

 El punto es si las disposiciones que estas leyes establecen están referidas a los destinos con cargo al presupuesto nacional o pueden afectar otro tipo de destinos legales. En concreto, los establecidos a cargo de FODESAF.

 

B-.  UNA FLEXIBILIZACIÓN DE LA ASIGNACION Y TRANSFERENCIA DE LOS DESTINOS ESPECIFICOS

 

Diversas disposiciones legales regulan la presupuestación y giro de los destinos específicos.

            Más recientemente, se promulga la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos, N. 9371 de 28 de junio de 2016, dirigida a promover la eficiencia, la eficacia y la economía en la ejecución de los recursos financieros, transferidos por la Administración Central o del Presupuesto de la República y que no hayan sido ejecutados por el beneficiario de acuerdo con la programación establecida. Para lo cual se adoptan disposiciones en orden a la ejecución de los recursos transferidos y en particular, sobre los superávits libres producto  de transferencias del presupuesto nacional. Importa sobre todo lo dispuesto en el artículo 10, según el cual:

“ARTÍCULO 10.- Giro de las transferencias

El giro de las transferencias con destinos específicos dispuestos mediante ley de la República deberá realizarse tomando en consideración la disponibilidad de los ingresos efectivamente recaudados, de manera que se garanticen los porcentajes que sobre su distribución estén asignados por ley a las entidades.

Los destinatarios de los recursos provenientes de las transferencias asociadas a los destinos a los que se hace referencia en el párrafo anterior presentarán ante la Autoridad Presupuestaria, al final de cada ejercicio económico, un informe de rendición de cuentas donde se detallen los resultados que han tenido los recursos otorgados a cada institución”.

            La disponibilidad de los recursos y no el porcentaje o monto fijo establecido por ley se constituye en el elemento determinante del giro de las transferencias. En la medida en que los superávits producto de las transferencias no sean ejecutados en el plazo dispuesto por el legislador, los recursos correspondientes deben ser trasladados al presupuesto nacional. Respecto de esos recursos se establece un nuevo destino, que es la amortización de la deuda interna y externa.

           

La particularidad de estas disposiciones es que permiten que los recursos se giren en consideración no solo de la disponibilidad de los ingresos recaudados sino también de la capacidad real de ejecución de los beneficiarios. Se trata de lograr el cumplimiento de las finalidades por las cuales se transfieren los recursos, evitando que estos sean transferidos de caja única para permanecer en otras cuentas acumulando superávits o bien, generando rendimientos; algunas veces mediante inversión en deuda interna. Situación que agrava la posición de tesorería del Estado y acrecienta el endeudamiento público. Así como la ineficacia del gasto público.

 

            Estos objetivos son retomados con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, que en el capítulo sobre Responsabilidad Fiscal adoptó diversas normas para regular el impacto de los destinos específicos en las finanzas públicas. La regla base es lo dispuesto en el artículo 15:

“ARTÍCULO 15- Destinos específicos. Si la deuda del Gobierno central supera el cincuenta por ciento (50%) del PIB nominal, el Ministerio de Hacienda podrá presupuestar y girar los destinos específicos legales considerando la disponibilidad de ingresos corrientes, los niveles de ejecución presupuestaria y de superávit libre de las entidades beneficiarias”.

 

            La Ley retoma la disponibilidad de los ingresos, la ejecución presupuestaria y la existencia de superávits libres como criterios para determinar el giro de los recursos con destino específico, para  el caso en que la deuda fiscal se coloque en los supuestos  c) y d) del artículo 11 de esa misma Ley. Precisamente porque la regulación está en función de la regla fiscal, se dispone sobre el destino de los recursos no ejecutados por aplicación de esta regla y en relación con recursos transferidos:

 

“ARTÍCULO 17- Destino de los superávit libres generados por la aplicación de la regla. En caso de que las entidades públicas que tengan pasivos generen un superávit libre al final del ejercicio presupuestario, este se destinará a amortizar su propia deuda. Tratándose del superávit libre generado por entidades que reciben transferencias del presupuesto nacional como consecuencia de la aplicación de la regla fiscal, tal superávit deberá reintegrarse al presupuesto nacional en el año siguiente a aquel en que se generó dicho superávit, para ser utilizado en la amortización de deuda o en inversión pública”.   

            Se reafirma el interés del legislador porque los recursos no ejecutados, independientemente de su razón de ser, sean reincorporados al presupuesto nacional y que estos recursos sirvan para amortizar deuda pública, o en su caso para la inversión pública. Por ende, la necesidad de que las entidades no acumulen los recursos transferidos en razón de los destinos específicos.

            Dentro los elementos que se incorporan para determinar el giro de las transferencias a los beneficiarios de los destinos específicos, la Ley incluye criterios destinados a garantizar el financiamiento de las instituciones y de los programas de desarrollo económico y social. De esa forma elementos determinantes para la asignación presupuestaria de los recursos son los establecidos en el artículo 23 de la Ley. Desde ya es preciso señalar que dentro de esos elementos no se incorpora el porcentaje establecido por ley o bien, los montos fijos por esta preceptuados. Por el contrario, se consideran las posibilidades del Poder Ejecutivo en asignar los recursos, las prioridades según el Plan Nacional de Desarrollo, la capacidad de ejecución de la entidad u órgano beneficiario de la asignación, por ende la eficacia, eficiencia y economicidad en su gestión presupuestaria y administrativa. Pero también los fines sociales y la protección de los derechos fundamentales, artículo 23 de la Ley. Respecto del límite en orden a este financiamiento de los derechos prestacionales señaló la Sala Constitucional:

 

“La Sala observa que la derogación de destinos específicos no equivale inexorablemente al socavamiento de derechos prestacionales y el incumplimiento de los deberes del Estado Social de Derecho. Si bien la Sala ha compelido a la Administración a respetar los destinos específicos legales, ello no significa que las leyes que dan sustento a estos sean inmutables o se encuentren excluidas de la libre configuración del legislador. Todo lo contrario, dentro del ámbito de la producción legislativa, compete al Parlamento definir los medios más aptos para satisfacer tales derechos prestacionales. Su proceder sería, no obstante, inconstitucional, si la producción legislativa vaciare o disminuyere irrazonablemente el contenido presupuestario de los programas estatales a tal grado, que se considerare vulnerado el referido principio del Estado Social de Derecho”. Resolución N. 19511-2018 de 21:45 hrs  de 23 de noviembre de 2018.

 

            Las llamadas por la Sala “cláusulas de protección” deducidas de los artículos 22, 23 y 24, impedirían considerar que se produce una vulneración a esos derechos fundamentales de carácter prestacional.

 

 Dispone además el numeral 25 de la Ley 9635:

 

“ARTÍCULO 25- Gestión administrativa de los destinos específicos. En el caso de los destinos específicos que no estén expresamente dispuestos en la Constitución Política, o su financiamiento no provenga de una renta especial creada para financiar el servicio social de forma exclusiva, el Ministerio de Hacienda determinará el monto a presupuestar, según el estado de las finanzas públicas para el periodo presupuestario respectivo y los criterios contemplados en el artículo 23 de esta ley”.

 

            Disposición que confirma la modificación sustancial operada en el ámbito de los recursos con destino específico creado por ley y como consecuencia de esa modificación, la reforma en el ámbito de los organismos beneficiarios de esos recursos, los que no pueden pretender que se les asigne presupuestariamente y se les transfiera XX cantidad de dinero dispuesta por la ley de creación del recurso  y que, por el contrario, devienen obligados a ejecutar estrictamente lo que se les asigne y a rendir cuentas de esa ejecución.

 

            En el dictamen C-099-2019 de 5 de abril de 2019 nos referimos a estas disposiciones en los siguientes términos:

“La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas produce una modificación sustancial a la relación entre ley ordinaria-ley presupuestaria desde dos puntos de vista: En primer lugar, derogando determinados destinos específicos creados por ley. En segundo lugar, porque autoriza que la Ley de Presupuesto incida sobre las obligaciones de gasto previstas por ley ordinaria, a efecto de que sean ajustadas conforme las condiciones fiscales del país, para alcanzar el objetivo del equilibrio presupuestario.

  Así, el Poder Ejecutivo al elaborar el proyecto de presupuesto y la Asamblea Legislativa al aprobarlo pueden ajustar las asignaciones de recursos a que resulta obligado en virtud de leyes que crean destinos específicos, según las condiciones fiscales. De la sujeción estricta a los porcentajes y sumas establecidas por el legislador se pasa a una posibilidad de valoración de los recursos financieros con que se cuenta para dar el contenido a la obligación de gasto que establece la ley, así como otros imperativos de política pública, para en su caso, presupuestar una cantidad menor a la que correspondería en aplicación de esa ley creadora de la obligación.

  Enfatizamos, diversas disposiciones de la Ley determinan que, bajo ciertas condiciones, la Ley de Presupuesto no contemplará o bien, aprobada esta, el Ministerio de Hacienda no girará, las transferencias presupuestarias o los destinos específicos originados en leyes ordinarias que estuvieren vigentes. Lo que implica que la asignación presupuestaria no estará determinada por la ley ordinaria creadora del destino; en otras palabras, que la entidad beneficiaria del destino no verá asegurados los recursos dispuestos por la ley ordinaria.

  Esa posibilidad se considera, incluso, como una disposición de Responsabilidad Fiscal. En efecto, el Capítulo III de la Ley establece las disposiciones de Responsabilidad Fiscal, disponiendo entre ellas:

“ARTÍCULO 15- Destinos específicos. Si la deuda del Gobierno central supera el cincuenta por ciento (50%) del PIB nominal, el Ministerio de Hacienda podrá presupuestar y girar los destinos específicos legales considerando la disponibilidad de ingresos corrientes, los niveles de ejecución presupuestaria y de superávit libre de las entidades beneficiarias”.

En ese supuesto, la presupuestación de los destinos específicos dependería de la disponibilidad de los ingresos, los niveles de ejecución presupuestaria y en su caso, la existencia de superávit libre.   

Pero, además, el Capítulo IV la contempla como una medida de cumplimiento de la regla fiscal que establece el artículo 11 de la misma Ley. Así, se ordena en el numeral 19 en lo que interesa:

“ARTÍCULO 19- Cumplimiento de la regla fiscal durante las etapas de formulación y presupuestación

El Ministerio de Hacienda realizará la asignación presupuestaria de los títulos presupuestarios que conforman la Administración central con pleno apego a lo dispuesto en la presente ley y en la Ley N.° 8131, Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001.

La Dirección General de Presupuesto Nacional verificará que las modificaciones presupuestarias y los presupuestos extraordinarios cumplan con lo establecido en el artículo 11 de la presente ley y en la Ley N.° 8131. En caso de que dichas modificaciones impliquen el incumplimiento de la regla acá establecida, esta Dirección deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 177 de la Constitución Política, e informará al ministro de Hacienda y al presidente de la República.

En el caso de los recursos para los órganos desconcentrados, el ministro de Hacienda decidirá, mediante criterios de suficiencia fiscal, el respeto a los derechos fundamentales y siguiendo las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo, el monto a presupuestar a estos órganos y su crecimiento.

(….)”.

   Entendemos que cuando se refiere a órganos desconcentrados se está refiriendo a los órganos con personalidad jurídica instrumental que deban recibir transferencia. Nótese que las decisiones de asignación de recursos se hacen depender no de la ley que estableció el financiamiento de esos órganos, sino de “criterios de suficiencia fiscal”, sea los recursos financieros suficientes con que se cuente, del respeto de los derechos fundamentales y las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo. Con lo que, como se dijo, modifica sustancialmente la relación entre ley ordinaria y ley presupuestaria y se amplían las facultades del Ministerio de Hacienda en orden a la asignación de los recursos, flexibilizando la rigidez estructural de las finanzas públicas.

   Lo anterior no significa, en modo alguno, que a través de la asignación de los recursos el Poder Ejecutivo pueda dejar sin financiamiento determinados programas u órganos. El artículo 22, al cual volveremos luego, lo obliga a garantizar el financiamiento de las instituciones y los programas de desarrollo social y económico. En palabras de la Sala Constitucional, la necesidad de mantener el equilibrio presupuestario justifica un criterio distinto de asignación de los recursos en la medida en que sea necesario para mantener el Estado Social de Derecho, pero sin que Costa Rica deje de ser un Estado Social de Derecho, tutelar de los derechos fundamentales y, dentro de ellos, los sociales, ya que:

 “de manera inexorable debe existir una equilibrio entre los derechos prestacionales y la solvencia económica estatal, ya que los primeros dependen de las posibilidades materiales propiciadas por la segunda, mientras que el sentido de esta última es fortalecer el desarrollo de un sistema político solidario, uno en el que los estratos menos favorecidos de la sociedad encuentren resguardo de su dignidad humana y su derecho a progresar…” Sala Constitucional, resolución N. 19511-2018 de 21:45 hrs.  de 23 de noviembre de 2018.

Según lo cual la solvencia económica  estatal debe estar enfocada al fortalecimiento y desarrollo de un sistema político solidario, que resguarde los derechos de los estratos económicamente más débiles de la sociedad.

   Objetivo que debería ser alcanzado porque entre los criterios determinantes de la asignación de los recursos se encuentra el fin social de la institución beneficiada, la prestación de servicios públicos de beneficio colectivo, el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales y el principio de progresividad de los derechos humanos y no solo la disponibilidad de los recursos financieros. Dispone en ese sentido la Ley 9635:

“ARTÍCULO 23- Criterios para la asignación presupuestaria. La Dirección General de Presupuesto Nacional realizará la asignación presupuestaria de las transferencias atendiendo los siguientes criterios:

a) Las prioridades del Gobierno, según el Plan Nacional de Desarrollo.

b) Los compromisos establecidos en la programación plurianual.

c) El fin social de la institución beneficiada en la prestación de servicios públicos de beneficio colectivo como juntas de educación, asociaciones de desarrollo y asociaciones administradoras de los sistemas de acueductos y alcantarillados comunal.

d) El cumplimiento de los objetivos y las metas institucionales.

e) La ejecución presupuestaria de los tres periodos anteriores al año de formulación del presupuesto.

f) Los recursos acumulados de vigencias anteriores en la caja única del Estado.

g) La disponibilidad de recursos financieros.

h) Las variaciones en el índice de precios al consumidor.

i) El efectivo cumplimiento de los derechos que se pretenden financiar y el principio de progresividad de los derechos humanos.

j) Otros criterios que utilice la Dirección General de Presupuesto Nacional en el ejercicio de las competencias constitucionales”.

   Se une a estas disposiciones, el artículo 25:

“ARTÍCULO 25- Gestión administrativa de los destinos específicos. En el caso de los destinos específicos que no estén expresamente dispuestos en la Constitución Política, o su financiamiento no provenga de una renta especial creada para financiar el servicio social de forma exclusiva, el Ministerio de Hacienda determinará el monto a presupuestar, según el estado de las finanzas públicas para el periodo presupuestario respectivo y los criterios contemplados en el artículo 23 de esta ley”.

Con lo que pareciera que el límite a las nuevas facultades del Poder Ejecutivo estaría referido a los destinos específicos creados por la Constitución, lo que es evidente, o bien aquéllos creados por ley para financiar un servicio social en forma exclusiva. Lo que excluye, entonces, los destinos referidos a tributos destinados a financiar en forma general los gastos públicos, como pueden ser los destinos a cargo de impuestos como la renta o ahora el impuesto al valor agregado.           

Conjunto de disposiciones que permiten afirmar que a partir de la vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas los organismos beneficiarios de recursos con destino específicos ven modificado su financiamiento, el que va a estar determinado por los nuevos criterios establecidos por el legislador y, en consecuencia, que a futuro ese financiamiento no va a estar ligado a una fuente de ingresos en especial, al producto de determinados tributos u otro tipo de recursos, salvo que estos hayan sido conservados por la Ley 9635. Las asignaciones presupuestarias no están referidas, en resumen, a una asignación específica, con lo que el ámbito de los destinos específicos creados por ley sufre una modificación sustancial. Y es en ese marco que opera la reforma al financiamiento de FODESAF”.

 

            Estas disposiciones de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas afectaron a FODESAF, ya que la Ley 5662 fue reformada expresamente respecto del financiamiento del Fondo y se derogó el destino específico que en su favor creaba la Ley 6952 en relación con el impuesto sobre las ventas. La garantía de recursos que mantiene está referida a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Es decir, que el Ministerio de Hacienda y el Poder Ejecutivo están obligados a asignar a FODESAF una suma no menor a la asignada en el presupuesto de 2019.

 

Ahora bien, el punto es si estas disposiciones de la Ley 9635 se aplican a FODESAF, no ya en orden a las fuentes de financiamiento del Fondo y los recursos con que cuenta, sino en relación con los destinos creados en los artículos 3 y 4 de su Ley de creación. Por ende, si el Fondo puede recurrir a los criterios establecidos en la Ley 9635 para asignar presupuestariamente los recursos y girar las transferencias.

 

La interpretación literal de esos artículos nos indicaría que la respuesta es negativa. Las distintas disposiciones de la Ley tienen como destinatarios directos al Ministerio de Hacienda, a la Dirección General de Presupuesto Nacional, al Poder Ejecutivo. Esa literalidad está referida al Presupuesto de la República.

 

No obstante, es importante señalar que:

 

1-. La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, en su Título IV, Responsabilidad Fiscal de la República, no está circunscrita al Poder Ejecutivo o al Gobierno Central. Por el contrario, desde su artículo 4, la Ley establece expresamente que su objeto es establecer reglas de gestión de las finanzas públicas, dirigidas a garantizar que la política presupuestaria garantice la sostenibilidad fiscal.

 

La gestión de las finanzas públicas no es exclusiva del Poder Ejecutivo, aunque obviamente este tiene una responsabilidad mayor, derivada incluso de la Constitución Política. El Fondo de Asignaciones Familiares y la DESAF, encargada de su administración, participan en la gestión de las finanzas públicas, en razón de lo cual no solo son sujetos de la ley, sino que su accionar debe dirigirse también al logro de la sostenibilidad fiscal.

 

2-. Por formar parte del sector público no financiero a la DESAf y al Fondo se les aplica la regla fiscal, artículo 5 de la Ley. Igual sucede con los organismos públicos beneficiarios de destinos específicos  con cargo al Fondo, salvo que estén excluidos de la aplicación de la regla fiscal.

 

3-. La asignación presupuestaria de los recursos de FODESAF y su gestión deben responder a los principios de equilibrio, economía, eficacia, eficiencia, transparencia. Recuérdese, además, que a partir de la reforma al artículo 176 de la Constitución Política, la gestión pública y no solo la gestión presupuestaria, deben conducirse “de forma sostenible, transparente y responsable”, procurando la continuidad de los servicios que presta. Norma que vincula a FODESAF y a DESAF.

 

4-. En la creación del Fondo y la definición de su competencia está presente un elemento fundamental: las asignaciones familiares son un instrumento del Estado para garantizarle a la población pobre y sobre todo en estado de pobreza extrema condiciones mínimas de existencia, así como el acceso y disfrute efectivo de sus derechos fundamentales de carácter económico, social. La pretensión última es que toda persona tenga derecho a una vida digna.

 

No puede dejarse de lado que la sostenibilidad fiscal debe estar acompañada del respeto a los derechos fundamentales, por lo que las asignaciones de los recursos tienen que tomar en cuenta la efectiva protección de esos derechos. Protección que en un momento dado puede verse afectada por las rigideces producto de los destinos específicos o ante una reducción de la disponibilidad de recursos líquidos.

La propia Sala Constitucional en su sentencia N. 19511-2018 de 21:45 hrs de 23 de noviembre de 2018 señaló la relación entre sostenibilidad fiscal y derechos prestacionales, ya que la primera debe tener como sentido el “fortalecer el desarrollo de un sistema político solidario, uno en el que los estratos menos favorecidos de la sociedad encuentren resguardo de su dignidad humana y su derecho a progresar…”.

Y el disfrute de esos derechos prestacionales, tratándose de población en pobreza, de población que no tiene ingresos o que los ha perdido, requiere en mucho del financiamiento de FODESAF. La observancia de estos objetivos puede determinar en un momento dado un mayor financiamiento a determinados programas de mayor impacto social.

 

5-. Al mismo tiempo, criterios que hoy rigen la asignación presupuestaria de los destinos específicos no son totalmente extraños a FODESAF. Tal es la consideración de los niveles de ejecución presupuestaria y la obligación de reintegrar el superávit.

 

Dado que las necesidades en materia de programas sociales son múltiples, la Ley de FODESAF obliga a los entes u órganos cuyos programas son superavitarios a reintegrar los recursos al Fondo, para que sean dirigidos a otros programas. En efecto, el artículo 27 de la Ley 5662 obliga a las entidades financiadas por el Fondo a reintegrarle a más tardar el 31 de marzo del año siguiente a que se generen superávits, los recursos correspondientes. Estos ingresos son incorporados al presupuesto general del Fondo para que sean usados conforme lo indicado en la Ley. Lo que implica que esos ingresos de superávits pueden ser presupuestados en favor de otros programas o entidades. Así, puede decirse que la Ley de FODESAF ha establecido el “destino” de los superávits generados por las entidades beneficiarias. Regulación que no se presentaba respecto de otros destinos específicos antes de la Ley de Eficiencia.

 

6-. Es claro que la regulación de los destinos específicos forma parte de una política pública en materia de gestión de los recursos presupuestarios, en la cual se busca no solo la sostenibilidad fiscal, sino la eficacia, eficiencia en la gestión pública. No resultaría congruente con esa política y con los principios de sostenibilidad, eficacia, responsabilidad y razonabilidad que la asignación de los recursos de los presupuestos de los entes y órganos públicos no incorporados a la Ley de Presupuesto se rija por principios distintos de los que rigen el Presupuesto Nacional y, particularmente, en lo que concierne la asignación  de los destinos específicos.

 

Bien podría suceder que la pretensión de que se respeten en forma estricta los destinos de FODESAF conduzca a resultados contrarios a los pretendidos con la Ley 9635 e incluso los propios fines a que responde el Fondo, el cual tiende a lograr una mejor distribución de la riqueza nacional y el incremento del nivel de bienestar de la población en pobreza o pobreza extrema mediante el financiamiento de los programas de desarrollo social (Opinión Jurídica OJ-31-2015 de 15 de abril de 2015).

 

En último término, debe recordarse que la lista de programas beneficiados con los recursos de FODESAF no es taxativa. El artículo 3 de la Ley autoriza a financiar programas distintos de los enumerados expresamente, a condición de que esos programas se encuentren formalizados mediante convenios suscritos por los entes públicos que los ejecutan y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; agrega dicho numeral como programas financiados los de Avancemos, Régimen no contributivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, Mujeres Jefas de Hogar, comedores escolares, entre otros. La condición para otorgar financiamiento a cualquier otro programa de asistencia social a cargo de organizaciones públicas es que los beneficiarios se encuentren dentro de la población objetivo del FODESAF, sea los costarricenses y extranjeros residentes legales en el país o los menores de edad que no tengan una condición migratoria regular, que se encuentren en situación de pobreza o pobreza extrema, artículo 2 de la Ley.

 

Por lo que estima la Procuraduría que el Fondo de Asignaciones Familiares resulta también concernido por las reglas y criterios establecidos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en orden a la asignación presupuestaria de los recursos y el giro de las transferencias.

 

C-.  ¿UNA AUTORIZACION DE CAMBIOS EN LAS ASIGNACIONES PRESUPUESTARIAS PARA ATENDER LA EMERGENCIA?

 

Se consulta si ante la declaratoria de emergencia nacional por la situación de emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, por Decreto Ejecutivo N. 42.227 de 16 de marzo de 2020, las autoridades del Fondo pueden disponer la modificación de las transferencias presupuestarias tanto a nivel presupuestario como en la ejecución de los recursos ya presupuestados, de manera que los ingresos se dirijan a satisfacer las necesidades sociales derivadas de la emergencia.

 

La emergencia sanitaria que vive el país en estos momentos ha producido fuertes repercusiones en el plano social y económico, que acrecienta el número de personas, así como las necesidades de ésta que requieren la ayuda social que debe ofrecer FODESAF.

 

Lo que obliga a plantearse si la declaratoria de emergencia puede ser fuente normativa de un cambio en el destino de los fondos de FODESAF.

 

El efecto propio y específico de la emergencia es la sustitución temporal de la legalidad ordinaria por una legalidad de crisis. Es, por consiguiente, la posibilidad de que el Ejecutivo emita decretos de urgencia que desaplican la ley ordinaria y se fundan en el principio salus populi suprema lex est, que obliga a la Administración a actuar para responder efectivamente a la situación excepcional. Efecto que es consecuencia del hecho mismo de que la legislación existente responde a una normalidad, pero si ésta es afectada excepcionalmente y no hay respuesta en el ordenamiento, la preservación de la institucionalidad y del orden jurídico regular obligan a aplicar otras reglas que sí se adecuen a las nuevas y excepcionales circunstancias.

 

Es de recordar que ese efecto primario de la emergencia no está previsto en la Constitución Política, salvo en lo relativo a la materia presupuestaria por lo dispuesto en el artículo 180 constitucional. Razón por la cual se ha considerado que esta norma es la fuente de las declaratorias de emergencia en nuestro país.

 

El tema de los efectos de una emergencia sobre el ordenamiento jurídico ha sido objeto de pronunciamiento por la Sala Constitucional en reiteradas ocasiones. La sentencia No. 3410-92 de 14:45 hrs del 10 de noviembre de 1992 es fundamental, en tanto en ella la Sala fijó principios para la atención de la emergencia que fueron luego positivizados en posteriores leyes de emergencia y en particular, en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley número 8488 del 22 de noviembre de 2005, norma vigente. En orden al fundamento de las excepciones a la legalidad normal dispuso la Sala:

 

“En consecuencia, es necesario advertir que en la enumeración ejemplarizante del párrafo tercero y del párrafo último del artículo 22 citado (a propósito resaltados), no queda otro margen de interpretación jurídica, como no sea el de calificar "conmoción interna", "disturbios", "agresión exterior", "epidemias", "hambre" y "otras calamidades públicas", como manifestaciones de lo que se conoce en la doctrina del Derecho Público como "estado de necesidad y urgencia", en virtud del principio "salus populi suprema lex est", entendiendo que el bien jurídico más débil (la conservación del orden normal de competencias legislativas) debe ceder ante el bien jurídico más fuerte (la conservación del orden jurídico y social, que, en ocasiones, no permite esperar a que se tramite y apruebe una ley); y en el Derecho Penal, como "estado de necesidad", o sea, "una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico",. Y es este el mismo sentido del texto del artículo 180 constitucional”.

 

Al referirse a la constitucionalidad del proyecto de ley que dio origen a la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, manifestó la Sala Constitucional:

 

“III.- Los estados de emergencia y el ejercicio de potestades excepcionales. El ordenamiento constitucional ha sido previsto para la regulación de las sociedades en situaciones de normalidad institucional, cuando en general los derechos e intereses de las personas no se ven amenazados por eventos extraordinarios e incontrolables. El diseño del Estado y las reglas para el disfrute de los derechos fundamentales obedecen a la previsión de un devenir social en condiciones de normalidad. No obstante, todo sistema constitucional debe prever reglas especiales que le permitan atender situaciones de emergencia, en las que corran grave riesgo los bienes jurídicos públicos y privados, de modo que se pueda actuar con la agilidad y energía que las circunstancias requieran, y así eliminar o minimizar los peligros existentes, sin lesionar el principio de juridicidad. En una sociedad democrática, ante una situación de calamidad o desastre, el Estado reacciona dentro de los moldes que el propio ordenamiento le traza. Ninguna emergencia legitima la suspensión del orden constitucional, sino a lo sumo la vigencia temporal de una normatividad extraordinaria que aunque implique un incremento en los poderes oficiales y la consecuente restricción en el ejercicio de ciertas libertades públicas, no significa jamás una ruptura del orden establecido por el constituyente. En el caso de Costa Rica, la Constitución Política regula los estados de emergencia en los artículos 121 inciso 7) y 140 inciso 4) para el caso de la suspensión de derechos fundamentales, normas que además son complementadas por el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma que a su vez fue ampliamente desarrollada en la opinión consultiva número OC-8/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Constitución Política regula además, en el numeral 180, situaciones de emergencia en las que, si bien resulta innecesario aplicar las competencias excepcionales de los artículos 121 inciso 7) y 140 inciso 4) constitucionales, sí permiten al Poder Ejecutivo variar el destino de partidas presupuestarias o autorizar créditos adicionales, en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. A partir de esta norma, se ha entendido que existe una autorización implícita para el Poder Ejecutivo de dictar decretos de emergencia, que le permiten ajustar la normatividad vigente a las condiciones excepcionales, como herramienta para combatir los efectos de la emergencia. Este último es el tema objeto de esta consulta. De todos modos, cualquier restricción que surja como consecuencia del ejercicio de estas potestades, debe ser absolutamente necesaria para lograr conjurar los peligros provocados por la situación excepcional, y deben prolongarse únicamente por el tiempo estrictamente necesario para cumplir con su finalidad. Sobre el tema de los estados de emergencia, la Sala Constitucional se ha pronunciado en algunas ocasiones, reconociendo la excepcionalidad de las medidas de emergencia, así como los límites formales y materiales para el ejercicio de dicha competencia. (Cfr. sentencias de la Sala Constitucional números 03410-92, 02448-95, 02661-95 y 05966-99, entre otras) …”. Sala Constitucional, sentencia N. N° 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio 2005.

 

            En lo que atañe al artículo 180 constitucional, tenemos que constituye una autorización para que el Poder Ejecutivo, ante circunstancias excepcionales que el artículo precisa, pueda variar el destino de los créditos presupuestados si la Asamblea está en receso. Es decir, ante el receso legislativo la modificación del Presupuesto constituye un mecanismo autorizado constitucionalmente para que el Ejecutivo atienda la emergencia causada por una calamidad pública, conmoción interna o una guerra. Esta regulación aplica para hacer frente a necesidades causadas por una situación de emergencia, entendida como un estado de necesidad y de urgencia, presente en el ordenamiento, que afecta el orden jurídico y social y que, por ende, puede incidir gravemente en la vida y demás derechos y libertades fundamentales de las personas.

 

            Ahora bien, el legislador puede prever de antemano cómo se hará frente a esa situación de emergencia y qué medidas podrían tomarse o bien, cómo se pueden tomar. A ello tienden las regulaciones de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo relativas a la actuación en circunstancias extraordinarias. En su sentencia 9427-2009 de 15:12 hrs. del 18 de junio de 2009, la Sala Constitucional evidencia que la finalidad de dicha Ley, según deriva de su articulo 2, es establecer “un marco jurídico ágil y eficaz, que garantice el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia”.

            Pues bien, el artículo 32 de esta Ley dispone que el regimen de excepción es comprensivo de la actividad administrativa y de la de disposición de fondos y bienes públicos “siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto”. En tanto que el artículo 31 se centra en el efecto presupuestario de la declaración de emergencia:

 

“Artículo 31.-Efectos de la declaración de emergencia. La declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal. 

Mientras dure la declaración de emergencia podrán efectuarse nombramientos de emergencia, sin el trámite de concurso, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Los nombramientos serán siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con el personal técnico requerido para ejecutar la tarea o no puedan facilitarlo….”.

            Notamos que el régimen excepcional es fundamentalmente financiero, presupuestario y contractual. La emergencia permite variar el destino de las partidas presupuestarias en el tanto en que ese cambio sea necesario para atender la situación provocada por la emergencia. Así, como se excepcionan las reglas de contratación administrativa y de empleo público para enfrentar la emergencia.  Estas excepciones son temporales y debe presentarse un nexo de causalidad entre la situación que configura la emergencia y los daños que se pretende solucionar a través de la modificación del presupuesto.

 

Se autorizan cambios en partidas presupuestarias. Lo que significa que podrían realizarse modificaciones entre las distintas partidas ya aprobadas, disminuyendo unas, aumentando otras, conforme la atención de la emergencia lo justifique. De lo que se deriva que una asignación originalmente aprobada puede no ser ejecutada, a efecto de financiar otras necesidades causadas por la emergencia. Se trata de decisiones en orden a la asignación de los recursos, de manera de hacer frente a los daños causados por la emergencia y en la medida en que esos daños tengan una relación de causalidad con la situación que desencadenó la emergencia. Acciones que deben enmarcarse en el Plan General de la Emergencia, cuya redacción y ejecución se califican por el legislador como prioritarias “por encima de las labores ordinarias de cada institución particular, en tanto esté vigente el estado de emergencia”, artículo 39 de la Ley de Emergencias. Lo que justifica que a su atención se direccionen recursos que no le habían sido asignados o que se modifique la asignación anteriormente realizada.

 

Ahora bien, la Ley Nacional de Emergencias se refiere al Gobierno, no se refiere a los presupuestos de otros organismos, con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, que autoriza a los organismos públicos a entregar a la Comisión, la suma que se requiera para atender la emergencia, entrega que no requiere cumplir ningún requisito previo ni contar con partida presupuestaria aprobada, en cuyo caso dichos organismos sí deben informar a la Contraloría de esa transferencia en el término de los tres días siguientes. La entrega de los recursos a la Comisión se fundamenta en las potestades que se le reconocen. En particular, por la centralización de las facultades de planear, coordinar, dirigir y controlar las acciones orientadas a resolver necesidades urgentes, ejecutar programas y actividades de protección, salvamento y rehabilitación, así como elaborar el Plan General de Emergencias y nombrar las unidades ejecutoras de este, potestades otorgadas a ese Órgano por el artículo 15 de esa Ley.

 

            En relación con este artículo indicamos en la Opinión Jurídica N. 070-2012 de 1 de octubre de 2012: 

 

“La Ley Nacional de Emergencia no contempla una disposición genérica que autorice a los distintos entes públicos para modificar su presupuesto en razón de la emergencia. La sola disposición que se refiere al tema está comprendida en el artículo 47 de dicha Ley, que dispone en su segundo párrafo: (….).

 

Es decir, se permite la modificación del presupuesto para efectos de trasladar los recursos al Fondo Nacional de Emergencias. Refiriéndose a esta disposición ha manifestado la Sala Constitución en la resolución arriba citada:

 

“Los artículos 42 y siguientes de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, disponen el financiamiento de la Comisión Nacional de Emergencias, con recursos propios del Presupuesto Nacional de la República mediante transferencias corrientes, con los recursos que la propia Ley asigna al Fondo Nacional de Emergencias, y otras fuentes. En este sentido, está conformado de los recursos ordinarios y extraordinarios que recibe la Comisión, pero también queda autorizada para recibir la transferencia de recursos que autoriza el artículo 46 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo que establece que: (…).Más aún, con el estado de declaratoria de emergencia, la Asamblea Legislativa aprobó otros efectos jurídicos y financieros frente a una declaratoria de emergencia.

 

“Artículo 47.—Contribuciones de instituciones. Las instituciones del Estado, comprendidos los tres poderes, los gobiernos locales, empresas estatales y cualesquiera otras personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, quedan autorizadas para donar las sumas que dispongan, para la conformación del Fondo Nacional de Emergencia.

 

De ocurrir una situación de emergencia decretada por el Poder Ejecutivo, las mismas instituciones señaladas en este artículo entregarán, a la Comisión, la suma que se requiera para atender la emergencia , sin necesidad de cumplir ningún requisito previo, ni contar con partida presupuestaria aprobada; deberán informar a la Contraloría General de la República de esta transferencia dentro de los tres días siguientes.

 

Las instituciones que brinden servicios regulados por la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, N° 7593 deberán modificar su plan de inversiones y los proyectos por realizar en la zona de emergencia, ante la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.” (Lo subrayado no es del original)

 

Una vez que se ha decretado la situación de emergencia por parte del Poder Ejecutivo, las entidades públicas y privadas quedan autorizadas para disponer sumas para dotar de recursos al Fondo Nacional de Emergencias, apoyado en un régimen de excepción que aprobó el legislador, mediante una legislación de crisis. La declaratoria instaura el régimen de excepción señalado en el artículo 31 de la Ley, la cual “libera temporalmente” los controles administrativos que existan sobre los bienes públicos y fondos presupuestados y declarar el tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria. Dado el estado de necesidad, la transferencia de recursos no requiere de mayores controles que los que posteriormente deberá ejercer la objeto de control de constitucionalidad, de discrecionalidad y de legalidad prescritos en el ordenamiento jurídico. En todo caso, como se trata de dineros para actividades extraordinarias, para la aplicación del régimen de excepción (artículo 1° y 5° de la Ley 8488), y que son trasladados para este tipo de programa, deben quedar destinados al cumplimiento de los objetivos y principios específicos descritos en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo. …”. Sala Constitucional, resolución N. 9427-2009 de 15:12 hrs. del 18 de junio de 2009.

 

Lo transcrito pone en evidencia que la Ley de Emergencia autoriza a los entes públicos para modificar su presupuesto para efectos de hacer donaciones al Fondo Nacional de Emergencias. Legalmente no se ha previsto la posibilidad de  modificaciones para otro objeto. De modo que si la modificación no tiene ese objeto, la entidad de que se trate solo podría hacer modificaciones presupuestarias en los términos en que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y el Órgano Contralor lo haya regulado o autorizado”.  

 

Criterio retomado en la Opinión Jurídica N. OJ-034-2018 de 18 de abril 2018

 

            Importa recordar que las Normas Técnicas sobre Presupuestos Públicos que aplican en relación con los presupuestos sujetos a la aprobación de la Contraloría General de la República diferencian entre modificaciones presupuestarias sujetas a aprobación interna de las autoridades del organismo correspondiente y la aprobación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios, cuya aprobación corresponde al Organo Contralor. No obstante, los supuestos de “circunstancias extraordinarias” que incluye el artículo 4.3.11 para efectos de la modificación presupuestaria no contemplan expresamente la emergencia.

 

Entiende la Procuraduría que, en todo caso, el interés de FODESAF no es la modificación administrativa del presupuesto por motivo de la emergencia, sino que el presupuesto que se presente a aprobación de la Contraloría General de la República pueda no contemplar determinados destinos o bien, disminuir el porcentaje que el artículo 3 de la Ley 5662 establece. Facultades que, consideramos, deben regularse conforme lo ya indicado en el parágrafo anterior.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

 

1-. La Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares establece destinos específicos para los recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Al mismo tiempo, permite que se financien otros programas distintos de los enumerados en el artículo 3 de dicha Ley, en tanto califiquen como programas sociales de asistencia social, sean realizados por instancias públicas, y cuyos beneficiarios se encuentren dentro de la población objetivo del Fodesaf, definida por el artículo 2 de la Ley.

 

2-. Estos destinos específicos se rigen no solo por las normas específicas que establece la Ley de FODESAF, sino subsidiariamente por las normas y principios establecidos en otras disposiciones de rango legal; así como en la jurisprudencia constitucional sobre los destinos específicos de rango legal.

 

3-. De acuerdo con la evolución legislativa y jurisprudencial de los destinos específicos de creación legal, la asignación presupuestaria de los recursos, así como el giro efectivo de lo presupuestado están sujetos a criterios como la disponibilidad de los ingresos, la ejecución presupuestaria, sin dejar de garantizar la protección de los programas de contenido social y asistencial, así como aquéllos dirigidos a tutelar los derechos fundamentales. Protección que en un momento dado puede verse afectada por las rigideces producto de los destinos específicos o ante una reducción de la disponibilidad de recursos líquidos.

 

4-. Se inscriben dentro de esa evolución sobre los destinos específicos las disposiciones contenidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Ley que evidencia un interés porque el giro de las transferencias a los beneficiarios de los destinos específicos se rija por criterios distintos o no exclusivamente, por el porcentaje establecido por ley o bien, los montos fijos por esta preceptuados, sino que en la asignación y giro de los recursos exista un grado amplio de discrecionalidad que permita valorar la disponibilidad de los recursos, los programas dirigidos a financiar las prioridades según el Plan Nacional de Desarrollo, la capacidad de ejecución de la entidad u órgano beneficiario de la asignación, por ende la eficacia, eficiencia y economicidad en su gestión presupuestaria y administrativa, la satisfacción de los servicios públicos, el fin social de la institución beneficiaria, el cumplimiento de los objetivos y metas institucionales, la capacidad d ejecución presupuestaria, la existencia de superávit, la disponibilidad de los recursos financieros, los derechos fundamentales.

 

5-. Disposiciones que evidencian una modificación sustancial en el ámbito de los recursos con destino específico creado por ley y como consecuencia de esa modificación, la reforma en el ámbito de los organismos beneficiarios de esos recursos, los que no pueden pretender que se les asigne presupuestariamente y se les transfiera XX cantidad de dinero dispuesta por la ley de creación del recurso. 

 

6-. En ese sentido, la regulación de los destinos específicos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y anteriormente en la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos son parte de una política pública en materia de gestión de los recursos presupuestarios, en la cual se busca no solo la sostenibilidad fiscal, sino la eficacia, eficiencia en la gestión pública orientada a la satisfacción de los fines públicos y los intereses de la sociedad en su conjunto.

 

7-. Si bien las disposiciones así establecidas están dirigidas en forma expresa al Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Presupuestos Públicos y al Poder Ejecutivo, debe recordarse que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, en su Título IV, Responsabilidad Fiscal de la República, tiene como  objeto establecer reglas de gestión de las finanzas públicas, a efecto de que la política presupuestaria garantice la sostenibilidad fiscal y, en general, la responsabilidad fiscal de la República, principios constitucionales en materia de gestión pública y presupuestaria, inscritos en el artículo 176 de la Constitución Política y aplicables a los distintos organismos públicos.

8-. El Título IV de la Ley 9635 se aplica al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y a la DESAF en tanto integrantes del sector público no financiero y partícipes de la gestión de las finanzas públicas. Por lo que están obligados a actuar en consonancia con la sostenibilidad fiscal y los principios que tienden a lograrla.

 

9-. En igual forma, tanto en aplicación de dicha Ley, de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y de la propia Ley 5662 creadora del Fondo, la asignación presupuestaria de los recursos de FODESAF y su gestión deben responder a los principios de equilibrio, economía, eficacia y eficiencia y tender a la mayor satisfacción del interés público y social.

 

9-. En ese sentido, cabe recordar que desde antes de la emision de la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos y de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, las normas de la Ley 5662 establecieron regulaciones en orden a la ejecución presupuestaria de los recursos transferidos a diversos programas por el FODESAF, así como la obligación de estos programas de reintegrar el superávit, para que sean dirigidos a otros programas sociales. El interés es que los programas beneficiarios de los recursos no acumulen recursos sino que los ejecuten efectivamente mediante el otorgamiento de las prestaciones a la población destinataria.

 

10-. Por lo que en criterio de la Procuraduría, el Fondo de Asignaciones Familiares resulta también concernido por las reglas y criterios establecidos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en orden a la asignación presupuestaria de los recursos con destino específico y el giro de las transferencias correspondientes.

 

11-. Reglas y criterios que pueden determinar la priorización del financiamiento de las necesidades sociales más urgentes causadas por la emergencia sanitaria que vive el país, en el tanto las prioridades se enmarquen dentro de los fines del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y se respete la población beneficiaria de la protección legal, según artículo 2 de la Ley.

 

12-. La Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo constituye el marco jurídico dentro del cual las distintas autoridades deben actuar en condiciones de emergencia, particularmente cuando el Poder Ejecutivo ha decretado el estado de emergencia.  Esta es entendida como un estado de necesidad y de urgencia, presente en el ordenamiento, que afecta el orden jurídico y social y que, por ende, puede incidir gravemente en la vida y demás derechos y libertades fundamentales de las personas.

 

13-. Conforme el artículo 31 de dicha Ley y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 180 constitucional, la emergencia permite al Poder Ejecutivo variar el destino de las partidas presupuestarias en el tanto en que ese cambio sea necesario para atender la situación provocada por la emergencia.

 

14-. Así, la emergencia permite al Ejecutivo variar decisiones en orden a la asignación de los recursos presupuestados, de manera de hacer frente a los daños causados por la emergencia y en la medida en que esos daños tengan una relación de causalidad con la situación que desencadenó la emergencia. De lo que se deriva que una asignación  presupuestaria originalmente aprobada puede no ser ejecutada, a efecto de financiar otras necesidades causadas por la emergencia.

 

15-. El artículo 47 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo autoriza a los organismos públicos a entregar a la Comisión, la suma que se requiera para atender la emergencia, entrega que no requiere cumplir ningún requisito previo ni contar con partida presupuestaria aprobada, en cuyo caso dichos organismos sí deben informar a la Contraloría de esa transferencia en el término de los tres. Es decir, autoriza cambios en partidas presupuestarias.

 

16-. Dado el objeto de regulación de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, se sigue que dicha Ley no es el fundamento para una variación de los destinos específicos de los recursos de FODESAF. Variación que podría fundarse en la evolución de los destinos específicos antes señalada.

 

Atentamente,

 

 

                                                                        Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                        Procuradora General Adjunta

 

 

C-358-2020

 

FODESAL. DESTINOS ESPECIFICOS A CARGO DE FODESAF. RÉGIMEN JURIDICO. MODIFICACION ADMINISTRATIVA. LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS. DECLATORIA DE EMERGENCIA SANITARIA. MODIFICACION DEL PRESUPUESTO.

 

En oficio N. MTSS-DMT-OF-1026-2020 de 24 de agosto de 2020, la señora Ministra de Trabajo y de Seguridad Social consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la posibilidad de realizar una disminución porcentual en las transferencias corrientes, a programas sociales financiados con recursos FODESAF, cuyos porcentajes están designados por mandato legal, cuando existe una declaratoria de emergencia nacional formalmente emitida por el Gobierno de la República.

Modificación que se pretende ante la reducción de los ingresos producto de la emergencia , por lo que a efecto de solventar las necesidades de los beneficiarios de los programas sociales y mantener un equilibrio en las finanzas públicas, requieren conocer si:

“¿Existe viabilidad jurídica para que la Dirección General de Asignaciones Familiares, tramite la disminución de transferencias corrientes a programas sociales financiados con recursos del Fodesaf que están amparados por mandato legal, específicamente en el artículo 3 de la Ley 5662, ante una declaratoria de emergencia nacional, con el fin de priorizar el financiamiento de las necesidades más urgentes producto de la emergencia declarada?”

 

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, en dictamen C-358-2020 de 7 de septiembre siguiente, concluye que:

 

1-. La Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares establece destinos específicos para los recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Al mismo tiempo, permite que se financien otros programas distintos de los enumerados en el artículo 3 de dicha Ley, en tanto califiquen como programas sociales de asistencia social, sean realizados por instancias públicas, y cuyos beneficiarios se encuentren dentro de la población objetivo del Fodesaf, definida por el artículo 2 de la Ley.

 

2-. Estos destinos específicos se rigen no solo por las normas específicas que establece la Ley de FODESAF, sino subsidiariamente por las normas y principios establecidos en otras disposiciones de rango legal; así como en la jurisprudencia constitucional sobre los destinos específicos de rango legal.

 

3-. De acuerdo con la evolución legislativa y jurisprudencial de los destinos específicos de creación legal, la asignación presupuestaria de los recursos, así como el giro efectivo de lo presupuestado están sujetos a criterios como la disponibilidad de los ingresos, la ejecución presupuestaria, sin dejar de garantizar la protección de los programas de contenido social y asistencial, así como aquéllos dirigidos a tutelar los derechos fundamentales. Protección que en un momento dado puede verse afectada por las rigideces producto de los destinos específicos o ante una reducción de la disponibilidad de recursos líquidos.

 

4-. Se inscriben dentro de esa evolución sobre los destinos específicos las disposiciones contenidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Ley que evidencia un interés porque el giro de las transferencias a los beneficiarios de los destinos específicos se rija por criterios distintos o no exclusivamente, por el porcentaje establecido por ley o bien, los montos fijos por esta preceptuados, sino que en la asignación y giro de los recursos exista un grado amplio de discrecionalidad que permita valorar la disponibilidad de los recursos, los programas dirigidos a financiar las prioridades según el Plan Nacional de Desarrollo, la capacidad de ejecución de la entidad u órgano beneficiario de la asignación, por ende la eficacia, eficiencia y economicidad en su gestión presupuestaria y administrativa, la satisfacción de los servicios públicos, el fin social de la institución beneficiaria, el cumplimiento de los objetivos y metas institucionales, la capacidad d ejecución presupuestaria, la existencia de superávit, la disponibilidad de los recursos financieros, los derechos fundamentales.

 

5-. Disposiciones que evidencian una modificación sustancial en el ámbito de los recursos con destino específico creado por ley y como consecuencia de esa modificación, la reforma en el ámbito de los organismos beneficiarios de esos recursos, los que no pueden pretender que se les asigne presupuestariamente y se les transfiera XX cantidad de dinero dispuesta por la ley de creación del recurso. 

 

6-. En ese sentido, la regulación de los destinos específicos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y anteriormente en la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos son parte de una política pública en materia de gestión de los recursos presupuestarios, en la cual se busca no solo la sostenibilidad fiscal, sino la eficacia, eficiencia en la gestión pública orientada a la satisfacción de los fines públicos y los intereses de la sociedad en su conjunto.

 

7-. Si bien las disposiciones así establecidas están dirigidas en forma expresa al Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Presupuestos Públicos y al Poder Ejecutivo, debe recordarse que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, en su Título IV, Responsabilidad Fiscal de la República, tiene como  objeto establecer reglas de gestión de las finanzas públicas, a efecto de que la política presupuestaria garantice la sostenibilidad fiscal y, en general, la responsabilidad fiscal de la República, principios constitucionales en materia de gestión pública y presupuestaria, inscritos en el artículo 176 de la Constitución Política y aplicables a los distintos organismos públicos.

8-. El Título IV de la Ley 9635 se aplica al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y a la DESAF en tanto integrantes del sector público no financiero y partícipes de la gestión de las finanzas públicas. Por lo que están obligados a actuar en consonancia con la sostenibilidad fiscal y los principios que tienden a lograrla.

 

9-. En igual forma, tanto en aplicación de dicha Ley, de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y de la propia Ley 5662 creadora del Fondo, la asignación presupuestaria de los recursos de FODESAF y su gestión deben responder a los principios de equilibrio, economía, eficacia y eficiencia y tender a la mayor satisfacción del interés público y social.

 

9-. En ese sentido, cabe recordar que desde antes de la emision de la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos y de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, las normas de la Ley 5662 establecieron regulaciones en orden a la ejecución presupuestaria de los recursos transferidos a diversos programas por el FODESAF, así como la obligación de estos programas de reintegrar el superávit, para que sean dirigidos a otros programas sociales. El interés es que los programas beneficiarios de los recursos no acumulen recursos sino que los ejecuten efectivamente mediante el otorgamiento de las prestaciones a la población destinataria.

 

10-. Por lo que en criterio de la Procuraduría, el Fondo de Asignaciones Familiares resulta también concernido por las reglas y criterios establecidos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en orden a la asignación presupuestaria de los recursos con destino específico y el giro de las transferencias correspondientes.

 

11-. Reglas y criterios que pueden determinar la priorización del financiamiento de las necesidades sociales más urgentes causadas por la emergencia sanitaria que vive el país, en el tanto las prioridades se enmarquen dentro de los fines del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y se respete la población beneficiaria de la protección legal, según artículo 2 de la Ley.

 

12-. La Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo constituye el marco jurídico dentro del cual las distintas autoridades deben actuar en condiciones de emergencia, particularmente cuando el Poder Ejecutivo ha decretado el estado de emergencia.  Esta es entendida como un estado de necesidad y de urgencia, presente en el ordenamiento, que afecta el orden jurídico y social y que, por ende, puede incidir gravemente en la vida y demás derechos y libertades fundamentales de las personas.

 

13-. Conforme el artículo 31 de dicha Ley y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 180 constitucional, la emergencia permite al Poder Ejecutivo variar el destino de las partidas presupuestarias en el tanto en que ese cambio sea necesario para atender la situación provocada por la emergencia.

 

14-. Así, la emergencia permite al Ejecutivo variar decisiones en orden a la asignación de los recursos presupuestados, de manera de hacer frente a los daños causados por la emergencia y en la medida en que esos daños tengan una relación de causalidad con la situación que desencadenó la emergencia. De lo que se deriva que una asignación  presupuestaria originalmente aprobada puede no ser ejecutada, a efecto de financiar otras necesidades causadas por la emergencia.

 

15-. El artículo 47 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo autoriza a los organismos públicos a entregar a la Comisión, la suma que se requiera para atender la emergencia, entrega que no requiere cumplir ningún requisito previo ni contar con partida presupuestaria aprobada, en cuyo caso dichos organismos sí deben informar a la Contraloría de esa transferencia en el término de los tres. Es decir, autoriza cambios en partidas presupuestarias.

 

16-. Dado el objeto de regulación de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, se sigue que dicha Ley no es el fundamento para una variación de los destinos específicos de los recursos de FODESAF. Variación que podría fundarse en la evolución de los destinos específicos antes señalada.