Dictamen : 352 - del 04/09/2020

04 de setiembre de 2020

C-352-2020

Licenciada

Alejandra Sobrado Barquero

Auditora Interna

Defensoría de los Habitantes de la República

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. AI-050-2020, de fecha 3 de setiembre de 2020, por el que esa Auditoría Interna formula nuevamente[1] una serie de interrogantes a fin de obtener el criterio vinculante de la Procuraduría General y así dirimir el conflicto interno generado con la Administración activa en relación con la gestión de concursos internos y públicos.

En concreto se consulta ahora lo siguiente:

1)    Que (sic) se entiende por terna y que (sic) se entiende por nómina a la luz del Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramiento de la Defensoría de los Habitantes, Acuerdo 1978-DH, normativa vigente.

2)    El artículo 10 del Estatuto de Servicio de la Defensoría de los Habitantes se encuentra derogado al amparo del artículo 24 del Estatuto de selección, ascenso y nombramiento vigente, que dispone la derogatoria de la normativa que la contravenga, bajo la premisa de que el actual Estatuto de selección, ascenso y nombramiento motiva la pluralidad y la libre concurrencia de concursantes? O en su defecto puede considerarse norma supletoria del Estatuto en mención, y bajo cuales (sic) presupuestos seria (sic) norma supletoria.

Llegaría a constituir terna o nómina aquellos procedimientos de reclutamiento interno en los que solo concluyó el proceso de elegibilidad satisfactoriamente una persona. En caso de que la respuesta sea negativa, qué procedería en esos casos? Realizar el concurso público?

3)    Llegaría a constituir terna o nómina aquellos procedimientos de concurso públicos en los que sólo concluyó el proceso de elegibilidad satisfactoriamente una persona, de acuerdo con el régimen jurídico de la Defensoría.

4)    Cuando (sic) un proceso de selección, ascenso y nombramiento es desierto y cuando (sic) infructuoso, de acuerdo con el régimen jurídico de la Defensoría.

5)    El artículo 17 del Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos de la Defensoría de los Habitantes, Acuerdo 1978-DH, norma vigente establece el procedimiento para realizar los concursos internos sumarios para ocupar plazas vacantes por sustitución. La norma señala que en caso de que esos concursos sean declarados infructuosos se debe nombrar de la lista de personas que integren el registro de posibles oferentes o candidatos, creado por el Departamento de Recursos Humanos de la Defensoría de los Habitantes. A la fecha la Defensoría no ha conformado ese registro de oferentes o candidatos, en esos casos cual (sic) sería el procedimiento para llenar esa plaza? O forzosamente la Defensoría debe integrar ese registro previo a poder nombrar en la plaza, sobre todo tomando en cuenta que el Estatuto está vigente desde hace 4 años.

6)    En el caso de concursos públicos (externos) se puede proceder a efectuar un nombramiento por razones de inopia?, de acuerdo al régimen jurídico de la Defensoría.

7)    Cuál es la normativa supletoria en los procesos de selección, ascenso y nombramiento del régimen de empleo de la Defensoría de los Habitantes? Se podría considerar que la normativa emitida por la Contraloría General de la República para su propio régimen de empleo, es norma supletoria en el régimen de empleo de la Defensoría de los Habitantes de la República? Al tenor de lo señalado en el artículo 11 y 17 del Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramiento de la Defensoría de los Habitantes, Acuerdo 1978-DH; o también puede considerarse el Régimen de Servicio Civil norma supletoria? Y en qué casos?

8)    Cuál es el procedimiento para revertir un nombramiento realizado en contraposición de las disposiciones estatutarias? de acuerdo al régimen jurídico de la Defensoría?

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018).

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictámenes C-205-2019, de 12 de julio de 2019; C-053-2020, de 17 de febrero de 2020 y C-073-2020, de 03 de marzo de 2020, entre otros).

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Criterios de admisibilidad que, según hemos advertido, deberán ser tomados en cuenta para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que en el presente caso, si bien las dudas formuladas aparentemente en abstracto podrían estar de algún modo relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas, lo cierto es que indirectamente se nos pide ejercer control de legalidad sobre conductas administrativas en casos concretos, y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta inadmisible; máxime cuando con ello lo que se pretende es vincular al jerarca de la administración activa del cual depende orgánicamente esa Auditoría, en el tema referido, lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Y aun considerando que lo consultado pudiera estar referido a un tema propio de las competencias asignadas a las Auditorías, relativo a la emisión de advertencias e informes, y el eventual desacuerdo o disconformidad que pudiera surgir con su emisión por parte de las autoridades de la Administración activa, según nuestra jurisprudencia administrativa hemos estimado que tales inquietudes, por razones de competencia material, deben ser resueltas exclusivamente por la Contraloría General de la República (Entre otros, los Dictámenes C-424-2014, de 27 de noviembre de 2014; C-128-2014, de 22 de abril de 2014; C-283-2019, de 04 de octubre de 2019 y C-142-2020, de 20 de abril de 2020).

Para reafirmar y sostener, de forma categórica, la improcedencia de emitir un dictamen jurídico al respecto, debemos traer a colación una serie de circunstancias concretas que han sido mencionadas directamente como antecedentes en esta consulta y que, por su relación directa con el tema en consulta, son de innegable relevancia. Según se indica expresamente en su gestión, en razón de denuncias concretas, esa auditoría no sólo ha emitido oficios de asesoría (Oficio AI-040-2019), sino también advertencias concretas giradas a la Administración activa (Oficio AI-025-2020), y con respecto de los cuales han surgido criterios antagónicos acerca de la normativa aplicable en materia de nombramientos en esa institución y demás temas aludidos directamente en su consulta.

En ese sentido, y en concreto sobre las discrepancias que puedan surgir por la emisión de advertencias e informes de Auditoría, el numeral 38 de la Ley de Control Interno es claro en establecer un procedimiento de conflicto de competencia ante la Contraloría General, lo que refuerza nuestro criterio reiterado en punto de que lo consultado debiera ser conocido por el referido órgano contralor y no por esta Procuraduría General.

Por consiguiente, deviene improcedente la solicitud planteada, pues la Procuraduría carece de competencia para resolver el conflicto que subyace en lo consultado y no queda más que sugerir a los interesados que valoren acudir al procedimiento aludido en los artículos 37 y 38 de la Ley de Control Interno, para obtener una solución jurídica a su diferendo.

En todo caso, tal y como lo hicimos en el dictamen C-160-2020, de 30 de abril pasado, reiteramos una vez más que, conforme a las bases constitucionales de la función pública: necesidad de comprobación de idoneidad –mérito y capacidad- para el ingreso y la estabilidad en el empleo, en el caso de la Defensoría de los Habitantes los procesos de reclutamiento y selección –concursos externos-, así como la denominada carrera administrativa –por concurso interno o promoción directa-, están regulados, de forma especial, por el Estatuto Autónomo de Servicios y el Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos de la Defensoría de los Habitantes, y que a falta de norma concreta, se aplicará supletoriamente el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento –arts. 1 y 18, respectivamente- (Dictamen C-029-2010, de 29 de febrero de 2010). Sobre la acepción jurídica de las palabras terna y nómina en el empleo público (Dictámenes C-323-2009, de 25 de noviembre de 2009 y C-166-2013, de 26 de agosto de 2013) y frente a lo cual podría dimensionarse el alcance de lo dispuesto por el ordinal 16 el Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos; máxime que lo preceptuado para los concursos internos, por extensión, es aplicable a los concursos externos –art. 18 Ibídem.-. Y sobre el concepto de inopia e inopia comprobada, y su alcance como proceso electivo excepcional y provisional, según lo dispuesto por el ordinal 119 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (Dictamen C-425-2006, de 24 de octubre de 2006).

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-352-2020

CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA. SE REMITE A C-160-2020, DE 30 DE ABRIL DE 2020.

Por oficio No. AI-050-2020, de fecha 3 de setiembre de 2020, la Auditoría Interna de la Defensoría de los Habitantes formula nuevamente una serie de interrogantes a fin de obtener el criterio vinculante de la Procuraduría General y así dirimir el conflicto interno generado con la Administración activa en relación con la gestión de concursos internos y públicos.

En concreto se consulta ahora lo siguiente:

1)      Que (sic) se entiende por terna y que (sic) se entiende por nómina a la luz del Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramiento de la Defensoría de los Habitantes, Acuerdo 1978-DH, normativa vigente.

2)      El artículo 10 del Estatuto de Servicio de la Defensoría de los Habitantes se encuentra derogado al amparo del artículo 24 del Estatuto de selección, ascenso y nombramiento vigente, que dispone la derogatoria de la normativa que la contravenga, bajo la premisa de que el actual Estatuto de selección, ascenso y nombramiento motiva la pluralidad y la libre concurrencia de concursantes? O en su defecto puede considerarse norma supletoria del Estatuto en mención, y bajo cuales (sic) presupuestos seria (sic) norma supletoria.

Llegaría a constituir terna o nómina aquellos procedimientos de reclutamiento interno en los que solo concluyó el proceso de elegibilidad satisfactoriamente una persona. En caso de que la respuesta sea negativa, qué procedería en esos casos? Realizar el concurso público?

3)      Llegaría a constituir terna o nómina aquellos procedimientos de concurso públicos en los que sólo concluyó el proceso de elegibilidad satisfactoriamente una persona, de acuerdo con el régimen jurídico de la Defensoría.

4)      Cuando (sic) un proceso de selección, ascenso y nombramiento es desierto y cuando (sic) infructuoso, de acuerdo con el régimen jurídico de la Defensoría.

5)      El artículo 17 del Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos de la Defensoría de los Habitantes, Acuerdo 1978-DH, norma vigente establece el procedimiento para realizar los concursos internos sumarios para ocupar plazas vacantes por sustitución. La norma señala que en caso de que esos concursos sean declarados infructuosos se debe nombrar de la lista de personas que integren el registro de posibles oferentes o candidatos, creado por el Departamento de Recursos Humanos de la Defensoría de los Habitantes. A la fecha la Defensoría no ha conformado ese registro de oferentes o candidatos, en esos casos cual (sic) sería el procedimiento para llenar esa plaza? O forzosamente la Defensoría debe integrar ese registro previo a poder nombrar en la plaza, sobre todo tomando en cuenta que el Estatuto está vigente desde hace 4 años.

6)      En el caso de concursos públicos (externos) se puede proceder a efectuar un nombramiento por razones de inopia?, de acuerdo al régimen jurídico de la Defensoría.

7)      Cuál es la normativa supletoria en los procesos de selección, ascenso y nombramiento del régimen de empleo de la Defensoría de los Habitantes? Se podría considerar que la normativa emitida por la Contraloría General de la República para su propio régimen de empleo, es norma supletoria en el régimen de empleo de la Defensoría de los Habitantes de la República? Al tenor de lo señalado en el artículo 11 y 17 del Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramiento de la Defensoría de los Habitantes, Acuerdo 1978-DH; o también puede considerarse el Régimen de Servicio Civil norma supletoria? Y en qué casos?

8)      Cuál es el procedimiento para revertir un nombramiento realizado en contraposición de las disposiciones estatutarias? de acuerdo al régimen jurídico de la Defensoría?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-352-2020, de 4 de setiembre de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”