Dictamen : 325 - del 20/08/2020

20 de agosto 2020

C-325-2020

Señora

Priscilla Gutiérrez Campos

Directora Nacional de Pensiones

S. O.

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio DNP-OF-86-2019, suscrito por su antecesor, mediante el cual nos consultó si es viable un proceso de lesividad en el que se pretenda la declaratoria de inaplicabilidad futura de un acto administrativo que se emitió antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

En concreto, se nos consulta si “¿Es jurídicamente sustentable pretender judicialmente, en proceso de lesividad, la inaplicabilidad a futuro de actos declarados lesivos a los intereses de Estado, que hubiesen sido emitidos con antelación a la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006?”

Del criterio legal que se adjuntó a la gestión (oficio DNP-DAL-OF-34-2019, emitido por la Asesoría Legal de la Dirección Nacional de Pensiones) se deduce que la consulta está orientada a determinar la forma en que debe proceder la Administración con los actos declarativos de derechos, emitidos antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, mediante los cuales se eximió a algunos pensionados del pago de la contribución especial, solidaria y redistributiva a la que hace referencia el artículo 71 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, n.° 2248 de 5 de setiembre de 1958.

El criterio legal aludido indica que la obligatoriedad de la contribución especial, solidaria y redistributiva fue confirmada por ésta Procuraduría en el dictamen C-042-2018 del 2 de marzo del 2018. Agrega que, a pesar de ello, “… muchos de los pensionados del Magisterio Nacional, siguieron beneficiándose de la exención precitada, mediante resoluciones administrativas que les otorgaron su derecho y que luego fueron confirmadas en estrados judiciales, sin fundamento alguno, por lo que es evidente la nulidad de los actos administrativos que concedieron el derecho y que se perpetúan en el tiempo…”.

Afirma que los actos que otorgaron la exención son actos de efecto continuado y que, para constatarlo, basta con analizar las diligencias de revisión de montos de pensión, las diligencias de reajuste, las solicitudes de pago de diferencias y otros, mediante las cuales se declara continuamente, o se confirma, el derecho a la exención, lo que configura “… un efecto continuado de forma mensual con el recibo de la pensión asignada a este grupo de personas”. Asegura que poco interesa la fecha de otorgamiento del derecho original, pues ese derecho ha sido objeto de revisión y de confirmación, “… siendo además evidente que el acto lesivo sigue produciendo efectos en el tiempo cada vez que el pensionado recibe su pensión”. Sostiene que, por tratarse de actos administrativos nulos “… la Administración no puede desatender su anulación en atención al principio de legalidad y de juridicidad, que le obliga a restaurar el ordenamiento jurídico quebrantado.”

Indica que esta Procuraduría, en el dictamen C-011-2016 del 19 de enero del 2016, sostuvo que cuando la Administración se encuentre frente a actos administrativos contrarios al principio de legalidad o juridicidad, debe proceder a restaurar el comportamiento contrario a Derecho y a eliminar el vicio contraído por sus propios actos. Manifiesta que la opción para anular los actos administrativos anteriores al Código Procesal Contencioso Administrativo que confirieron derechos anómalamente al administrado, es acudir a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual permite impugnar, en cualquier momento, un acto absolutamente nulo que esté surtiendo efectos. Afirma que, a su juicio, el artículo 21 citado puede ser utilizado tanto por el administrado, como por la Administración.

Sostiene que la Procuraduría General, durante la discusión legislativa que culminó con la aprobación del Código Procesal Contencioso Administrativo, abogó por la necesidad de que tanto la Administración como el administrado pudiesen demandar la nulidad de un acto mientras éste mantuviera sus efectos, pues hasta ese momento las normas vigentes otorgaban esa posibilidad solo a los administrados y por el plazo de cuatro años.

Finalmente, el criterio legal de referencia indica “… que los actos administrativos que otorgaron la exención a ciertos pensionados de cotizar al fondo especial de contribución del Magisterio Nacional, son actos no convalidables y que siguen surtiendo efectos en el tiempo cada vez que el pensionado recibe su mensualidad. En esta tesitura, es obligación de la Administración, (…) proceder a gestionar válidamente ante nuestros Tribunales de Justicia, la anulación y posterior inaplicabilidad de los mismos.”

II.- ANTEDEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON LA CONSULTA QUE SE NOS FORMULA

Esta Procuraduría, mediante el oficio PGA-117-2018 del 21 de noviembre del 2018, suscrito por la señora Procuradora General Adjunta y emitido en respuesta al oficio DNP-OF-905-2018 del 12 de noviembre del 2018 de la Dirección Nacional de Pensiones, se refirió a los temas sobre los cuales versa la consulta que nos ocupa.

En ese oficio se analizó a profundidad, entre otras cosas, lo relativo al régimen jurídico aplicable a los actos administrativos emitidos con anterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en que entró en vigencia el Código Procesal Contencioso Administrativo; al procedimiento y al plazo para la declaratoria de lesividad de esos actos; y, a la legitimación activa para ejercer la potestad de impugnación a la que se refiere el artículo 21.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Seguidamente transcribiremos el oficio mencionado. Si bien se trata de una transcripción extensa, consideramos que es necesaria para lo que más adelante se dirá.

“21 de noviembre, 2018

PGA-117-2018

Señor

Luis Paulino Mora Lizano

Director Nacional de Pensiones

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. DNP-OF-905-2018 de 12 de noviembre último, mediante el cual remite criterio del Departamento de Asesoría Legal de ese Órgano sobre la “posibilidad de incoar procesos de lesividad, con la pretensión única de que se desapliquen a futuro actos administrativos en que se hubiesen otorgado, de manera irregular, exenciones de la contribución especial, solidaria y redistributiva del artículo 71 de la Ley N. 7531 de 10 de julio de 1995”. Afirma Ud. que el Código Procesal Contencioso Administrativo, en especial su transitorio III en relación con el artículo 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, solo se refieren “a las pretensiones de impugnación del acto o de anulación, y no de inaplicabilidad futura, y de que por propia caracterización del artículo 172 de la Ley General de la Administración Pública, N. 6227 de 2 de mayo de 1978, los actos absolutamente nulos no son convalidables, ni pueden ser objeto de saneamiento”. Considera que para la pretensión de inaplicabilidad futura debería entenderse aplicable el plazo de caducidad del artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que habilita a declarar lesivo el acto mientras perduren sus efectos. Solicita que se valore la procedencia de interponer procesos de lesividad que se encuentren en esas condiciones.

Adjunta Ud. el oficio de fecha 1 de noviembre, sin número del Departamento de Asesoría Legal de la Dirección. En dicho oficio se argumenta que si bien los casos declarados lesivos anteriores a la vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo se deben tramitar conforme a la legislación anterior que prevé un plazo de caducidad de cuatro años, por haberse emitido su derecho original con la normativa prevista en el artículo 183 (sic) de la Ley General de la Administración Pública, se debe considerar que mediante diligencias de revisión de montos de pensión, reajustes, solicitudes de pago de diferencias y otros, se “declara continuamente o se confirma un derecho a la referida exención en el tiempo, sino que además se configura un efecto continuado de forma mensual con el recibo de la pensión asignada a este grupo de personas. Lo que implica de manera indubitable que se producen actos de forma continua y que en el tiempo se siguen desarrollando, perdurando sus efectos, dando lugar a lo que la doctrina denomina “actos de efecto continuado”. Por lo que estima que no interesa la fecha de otorgamiento del derecho original, porque este ha sido objeto de revisión y confirmación de otorgamiento del derecho a la exención de manera continua. En su criterio, sigue produciendo efectos cada vez que el pensionado recibe su pensión. Actos que califica de nulos, lo que obliga a restaurar el ordenamiento quebrantado, para lo cual debe recurrirse, afirma, a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Al efecto, sostiene que los actos que otorgaron la exención no pueden ser convalidados y siguen surtiendo efectos en el tiempo. Por lo que es obligación de la Administración gestionar la anulación y posterior inaplicabilidad de los mismos. Concluye que es una fuerte responsabilidad del Estado procurar la inaplicabilidad futura de esos actos administrativos, considerando el grave daño que de manera ininterrumpida se viene causando al fisco costarricense.

De conformidad con el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), los actos que hayan quedado firmes en vía administrativa antes de la vigencia del Código, se regirán para efectos de impugnación por la legislación vigente en ese momento. De lo que se deriva que no es aplicable a dichos actos lo dispuesto en el artículo 34 del Código. Régimen de impugnación que, por el contrario, es el dispuesto en la Ley Reguladora de lo Contencioso Administrativa y en la Ley General de la Administración Pública. El plazo de impugnación de cuatro años establecido para la nulidad absoluta aplica para las excepciones establecidas en el artículo 21 de la referida Ley Reguladora.

A- INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 34 DEL CPCA

La Dirección de Pensiones afirma la posibilidad de incoar procesos de lesividad a efecto de que se desapliquen a futuro los actos administrativos en que se hubiera otorgado, de forma irregular, la exención de la contribución establecida por el artículo 71 de la Ley N. 7531 de 10 de julio de 1995. Actos que serían anteriores a la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo. Entendiendo como valedero el plazo de caducidad del artículo 34 de este Código.

El Código Procesal Contencioso Administrativo claramente establece cuál es el régimen de impugnación de los actos administrativos firmes anteriores a la vigencia del Código. En efecto, su Transitorio III dispone:

“TRANSITORIO III.- El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento”.

Como consecuencia de lo cual, tanto la jurisprudencia judicial como la Procuraduría General han establecido la necesidad de verificar si un acto es anterior a esa entrada en vigencia, porque de esta depende el régimen de impugnación. Por ende, esa fecha de firmeza determina la aplicación del Código o bien, la necesaria remisión a la legislación anterior. Así, la Procuraduría ha indicado:

“2. Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (tal el caso de un acto de incorporación de un miembro que se encuentre activo)”. C-059-2009 de 23 de febrero de 2009.

En el mismo sentido, se ha indicado:

“Ciertamente con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo el 1 de enero de 2008, el régimen legal de este plazo de caducidad previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ha sufrido modificaciones importantes, sin embargo ya la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha reconocido que tratándose de los actos propios dictados por la Administración con anterioridad a aquella fecha, el plazo de caducidad que debe regir es el de 4 años. Esto aún cuando los actos acusados de nulidad produzcan efectos en el tiempo. Sobre el tema, conviene citar el dictamen C-85-2010 de 26 de abril de 2010 – reiterado recientemente por el dictamen C-41-2012 de 23 de febrero de 2012:

“Por lo tanto, resulta de interés señalar que, de acuerdo con la relación entre el transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo y el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, en el caso de los actos adoptados con anterioridad al 1 de enero de 2008 – fecha de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo – el plazo de caducidad aplicable es el de cuatro años, aún para los actos cuyos efectos perduren en el tiempo. Plazo que regía dichos actos de conformidad con el párrafo 5 del artículo 173 antes de ser reformado por el Código Procesal Contencioso Administrativo. (…)”.

En este sentido, cabe citar, además, los dictámenes C-378-2004 21 de diciembre del 2004, C-121-2009 de 6 de mayo de 2009, C-298-2015 de 03 de noviembre de 2015, C-004-2017 de 12 de enero de 2017 yC-068-2017 de 3 de abril de 2017.

Las resoluciones que otorgaron el derecho a la pensión con exención de pago de la contribución solidaria y redistributiva adquirieron firmeza con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCA, sea son anteriores al 1 de enero de 2008. Se sigue con meridiana claridad que el régimen de impugnación de estos actos se rige por lo dispuesto en la legislación anterior al CPCA y no por las normas del Código y, en consecuencia, que no les resulta aplicable lo establecido por el artículo 34 de éste, en tanto dispone:

“ARTÍCULO 34.-

1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza. El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos. En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.

3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado. En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.

4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo.

5) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda”.

La declaratoria de lesividad y el proceso contencioso administrativo deben regirse por la legislación anterior, tal como lo ha señalado la Sala Primera para actos emitidos con anterioridad a la vigencia del Código:

“III. Por su parte, el contenido del transitorio III de la normativa citada, en modo alguno, debe llevar a conclusiones equivocadas. Ese precepto apunta y regula situaciones distintas al régimen procesal establecido para los conflictos jurisdiccionales iniciados a partir del año 2008. En dicha disposición, se establece, con igual claridad, que el régimen de impugnación de los actos firmes en sede administrativa, antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento. No podía ser de otra forma, pues de no ser así, la inseguridad y el caos jurídico se apoderarían de nuestro régimen impugnaticio. En efecto, esta norma transitoria alude al régimen de impugnación, que por vía de recurso excepcional o extraordinario, pueda caber contra la conducta recaída en firme. Asimismo, se refiere a los plazos para acudir al proceso jurisdiccional luego de que la conducta administrativa alcanzó la condición de firme (plazo de caducidad de la acción). De esta manera, se tiene que el plazo normal para impugnar jurisdiccionalmente un acto que alcanzó firmeza antes del año 2008 será, en principio, de dos meses; mientras que si se trata de la nulidad absoluta, se extenderá a cuatro años, conforme el régimen de impugnación consagrado en el artículo 175 de la LGAP antes de la reforma incorporada por el mismo CPCA”. Sala Primera, resolución N. 527-F-S1-2011 de 8:55 hrs. del 27 de abril de 2011.

“IV.- En lo medular, según la tesis de la recurrente, en la especie no procede declarar la caducidad de la acción respecto a la pretendida nulidad del Decreto Ejecutivo 16614-MAG, básicamente, por tratarse de un acto nulo de pleno derecho con efectos continuados. Como bien indicó el Tribunal, ese Decreto entró a regir antes de la vigencia del CPCA (pues se promulgó el 1° de julio de 1985 y se publicó el 29 de octubre siguiente), por ende, conforme al Transitorio III, las reglas de impugnación aplicables son las que establece la LRJCA. En ese sentido preceptúa dicho Transitorio: “El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento”. Cabe destacar, la norma no se refiere con exclusividad a cierta categoría de actos administrativos, se trata más bien, de una disposición abierta, referente a actos a los cuales solo deslinda en términos de tiempo, limitando la aplicación normativa correspondiente, a aquellos que hayan quedado firmes antes de la vigencia del CPCA, sin que medie alguna otra calificación. Ahora bien, siguiendo lo dispuesto en el precepto 121 de la LGAP, los Decretos Ejecutivos constituyen actos administrativos de alcance general, de ahí que, a tenor del Transitorio III del Código de cita, la impugnación de cualquier Decreto que hubiese entrado a regir antes de la vigencia de la nueva normativa procesal contencioso administrativa, se regula por la LRJCA, según la cual, el plazo para tal efecto es de dos meses (canon 37). En igual sentido puede consultarse la sentencia del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda no.000010 de las 8 horas 35 minutos del 5 de febrero de 2013. No obstante, si se trata de la nulidad absoluta, dicho plazo se extenderá a cuatro años, conforme el régimen de impugnación consagrado en el artículo 175 de la LGAP antes de la reforma incorporada por el mismo CPCA…”. Sala Primera, resolución N: 000227-F-S1-2016 de 11:10 hrs. de 10 de marzo de 2016.

Recapitulando, el CPCA modificó sustancialmente los plazos para impugnar la conducta administrativa y, en particular, los actos administrativos. Requisito indispensable para que sus disposiciones resulten aplicables es que esos actos administrativos hayan adquirido firmeza con posterioridad al primero de enero de 2008. Para dichos actos la regla que se establece en orden al plazo de caducidad es de un año, según lo dispuesto en el numeral 39 del Código. Se exceptúa el supuesto de nulidad absoluta, en relación con el cual el numeral 40 amplía el plazo permitiendo que sean impugnados dichos actos mientras subsistan sus efectos (actos de efectos continuados), pero para efectos de su anulación e inaplicación futura. Disponiéndose que, en esos casos, el plazo máximo para interponer el proceso será de un año a partir del día siguiente al cese de sus efectos. Plazos que rigen también para la lesividad, según se desprende del texto del artículo 34 antes transcrito: el plazo máximo para declarar lesivo un acto es de un año a partir del día siguiente a aquél en que haya sido dictado, salvo si contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá hacerse la declaratoria mientras perduren los efectos. La acción deberá ser interpuesta en el plazo de un año a partir de que cesen sus efectos, pero para fines de anulación e inaplicabilidad futura. Para estos efectos se entiende que el acto es de efectos continuados cuando incide reiteradamente en la esfera jurídica del particular, “ya sea creando, modificado o extinguiendo durante ese período las relaciones o situaciones jurídicas que integran dicha esfera jurídica”, a diferencia de los actos de efecto instantáneo cuyo efecto se agota en un momento (Sala Primera, sentencia №1426-F-S1-2012 de las 10:10 horas del 23 de octubre de 2012. En el mismo sentido, resolución N. 1135-F-S1-2015 de 14:40 hrs. de 1 de octubre de 2015: “Con el efecto continuado la transformación de la esfera jurídica del administrado se produce en más de una ocasión durante un periodo determinado, luego de la adopción y notificación del acto que lo prevé; es decir, la afectación a la esfera jurídica se reitera, una y otra vez”).

Regulaciones que, ciertamente, son solamente aplicables para actos que adquirieron firmeza después del 1 de enero de 2008 y que difieren sustancialmente de lo regulado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en la Ley General de la Administración Pública.

B- UN REGIMEN DE IMPUGNACION CON PLAZO DE CADUCIDAD DE 4 AÑOS

El artículo 37 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció como plazo general para interponer el proceso contencioso administrativo el de dos meses, plazo que cuando el acto impugnado debía ser notificado personalmente, se contaba desde el día siguiente al de la notificación; si no procedía la notificación personal, desde el día siguiente al de la publicación oficial. Ese plazo de dos meses resultaba igualmente aplicable para la Administración. De modo que, si esta decidía acudir al proceso de lesividad, contaba con dos meses para interponer el proceso, que corrían a partir del día siguiente a aquél en que declaró lesivo el acto para los intereses públicos.

En efecto, dicha Ley Reguladora autorizaba a la Administración a declarar la lesividad de los actos lesivos al interés público, artículo 10.4 en relación con el 35. Este numeral preceptuaba:

“Artículo 35.—

1. Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, previamente deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza, en el plazo de cuatro años contados a partir de la fecha en que haya sido dictado.

2. Los actos dictados por un departamento ministerial no podrán ser declarados lesivos por un ministro de un ramo distinto, pero sí por el Consejo de Gobierno, previa consulta a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República, según corresponda”.

Nótese que el plazo para declarar la lesividad era de cuatro años contados a partir de la fecha en que el acto hubiese sido dictado. De la relación entre el artículo 35 y el 37 se deriva que la Administración disponía de 4 años para declarar un acto lesivo y una vez realizada esa declaratoria, debe aplicar la regla general con dos meses para interponer el proceso de lesividad. En cuanto al artículo 37 ha reiterado la Sala Primera:

“Definido entonces que no se está frente a una nulidad absoluta, es claro que el plazo de caducidad para interponer la demanda es de dos meses contados a partir de la notificación del acto, y en el caso concreto, cualquiera que se tome como punto de partida, aún el que pretende el recurrente de la fecha de notificación de la sentencia del recurso de amparo, es claro que al momento de presentarse la demanda, el mismo había vencido holgadamente, por lo que el Tribunal acogió debidamente la excepción invocada al efecto”. Sala Primera, resolución N. 000954-F-2001 de 10:30 hrs. de 30 de noviembre de 2001.

Resolución que nos pone en evidencia que la regla general tenía como excepción los actos absolutamente nulos, respecto de los cuales el plazo de impugnación era de 4 años. Plazo establecido expresamente por el artículo 175 de la Ley General de la Administración Pública, que establecía:

“Artículo 175.-

Caducará en cuatro años la potestad del administrado para impugnar el acto absolutamente nulo en la vía administrativa y jurisdiccional, sin que se apliquen al respecto los plazos normales de caducidad”.

Si bien se refiere a la potestad del administrado, lo cierto es que también el plazo se aplicaba a la Administración en función de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y así resulta de la jurisprudencia:

“…De esta manera se tiene que el plazo normal para impugnar jurisdiccionalmente un acto que alcanzó firmeza antes del año 2008, será, en principio, de dos meses; mientras que si se trata de la nulidad absoluta, dicho plazo se extenderá a cuatro años, conforme el régimen de impugnación consagrado en el artículo 175 de la Ley General de la Administración Pública antes de la reforma incorporada por el CPCA. En efecto, el cardinal 175 de la Ley General de la Administración Pública (antes de su modificación por el inciso 7) del artículo 200 del CPCA), establecía: “Caducará en cuatro años la potestad del administrado para impugnar el acto absolutamente nulo en la vía administrativa y jurisdiccional, sin que se apliquen al respecto los plazos normales de caducidad”. Sala Primera, resolución N. 001523-F-S1-2012 de 8:10 hrs. de 20 de noviembre de 2012.

Aplicado lo anterior a las resoluciones de pensiones que nos ocupa, se debe concluir que en el tanto se esté en presencia de resoluciones creadoras de un derecho que adquirieron firmeza con anterioridad al 1 de enero de 2008, la acción contencioso-administrativa se encuentra caduca. Consecuentemente, que no procede interponer el proceso contencioso-administrativo, de la misma forma que tampoco procedía declararlas lesivas.

Sin embargo, se afirma que la remisión del Transitorio III a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa obliga a considerar lo dispuesto en el artículo 21 de esa misma Ley, de la cual se derivaría una potestad para interponer los procesos de lesividad contra resoluciones anteriores al 2008 para efectos de su anulabilidad e inaplicación futuras, sin considerar plazos de caducidad.

C- LESIVIDAD DE ACTOS CON EFECTOS CONTINUADOS

La Dirección de Pensiones sostiene que el artículo 21 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa fundamenta la interposición de los procesos de lesividad considerados por la Procuraduría como caducos. Por lo que se hace necesario determinar el contenido de este artículo y su posible aplicación por la Administración para declarar un acto como lesivo.

Disponía el artículo 21 de la Ley de cita:

“Artículo 21.- 1. No se admitirá la acción contencioso-administrativas respecto de:

a) Los actos consentidos expresamente *, los que sean reproducción de otros anteriores ya definitivos o firmes, y los confirmatorios de los consentidos; y *(La Sala Constitucional mediante resolución N° 03669-2006, dispuso anular de este inciso la frase cuyo texto decía "o por no haber sido recurridos en tiempo y forma", por considerarla inconstitucional.)

b) Las resoluciones que pongan término a la vía administrativa como previa a la judicial.

2. En todo caso, se admitirá la impugnación contra los actos a que se refiere el inciso a) del párrafo anterior, cuando fueren nulos de pleno derecho y estén surtiendo efectos; pero ello únicamente para fines de su anulación e inaplicabilidad futura”.

El criterio legal de la Dirección Nacional de Pensiones afirma que, con base en ese numeral, podría la Procuraduría interponer el proceso de lesividad a efecto de lograr la anulación e inaplicación futura de las resoluciones que otorgaron el derecho a la exención de la contribución solidaria. Pretensión que se fundaría en la existencia de una nulidad de pleno derecho y en la inexistencia de un plazo para accionar. En ese sentido, la pretensión es que, en tanto estén surtiendo efectos esos actos absolutamente nulos, se declare la nulidad e inaplicabilidad futuras.

Ciertamente, el artículo 21 prevé una situación especial para efectos de la impugnación de actos viciados con nulidad absoluta. Pero no se trata de todo tipo de actos. El párrafo 2 de ese numeral es muy claro en cuanto vincula su contenido con los actos previstos en el párrafo primero. Se trata entonces solamente de:

Actos consentidos expresamente

Reproductores de otros anteriores, ya definitivos o firmes

Actos confirmatorios de los consentidos, o bien

Resoluciones que pongan término a la vía administrativa como previa a la judicial.

Actos que se contemplan en el tanto en que estén viciados de nulidad absoluta y estén surtiendo efectos.

Del artículo 21 se sigue la admisibilidad de la acción contencioso administrativa no contra todo tipo de acto, sino que este debe consistir en un acto consentido expresamente, en un acto reproductor de otro definitivo o firme, de un acto confirmativo de los consentidos o una resolución que puso término a la vía administrativa. De modo que dicho artículo ampararía la acción judicial respecto de las resoluciones que otorgaron la pensión si estas pueden ser calificadas de un acto consentido, un acto reproductor de otro anterior o confirmatorio de los consentidos. Si reunieran esas condiciones se requeriría que estén viciados de nulidad absoluta y que estén surtiendo efectos. En términos de la solicitud, que se trate de actos con efectos continuados. Ello porque el segundo párrafo del artículo 21 no abre la acción contencioso-administrativa contra todo tipo de acto, aun cuando sea nulo.

Un último requisito que deberían cumplir esas resoluciones sería el no haber excedido el plazo de caducidad. Debe tomarse en cuenta que, si bien el artículo 21 no establece expresamente un plazo de caducidad, este vino a ser definido por el artículo 175 de la Ley General de la Administración Pública que, como se indicó, lo fijó en 4 años.

De lo que se deriva que a los actos a que se refiere el artículo 21 primer párrafo viciados de nulidad absoluta no se les aplica la regla general de los dos meses y, por el contrario, en la medida en que sus efectos perduran, pueden ser impugnados en el plazo de 4 años.

Ahora bien, definidos los requisitos que establece el artículo 21, se debe determinar si autoriza a la Administración Pública para declarar como lesivo un acto firme creador de derechos, que esté surtiendo efectos y ello, fuera del plazo establecido en el artículo 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La Procuraduría ha sido del criterio de que, por el propio contenido del artículo 21, la excepción que establece solo se aplica a los administrados. Por lo que la Administración no podría invocarlo en su favor. Así, en dictamen C-178-2001 de 25 de junio de 2001, se analizó el tema de una posible contradicción entre el artículo 21 de cita y el 175 de la Ley 6227, afirmándose:

“Ahora bien, a pesar de que, tal y como se indicó al inicio, la interpretación de los alcances del artículo 21 corresponde exclusivamente a nuestros Tribunales de Justicia y no a esta Procuraduría, únicamente con el ánimo de orientar a la Administración en la decisión que ésta debe tomar, se hace necesario plantear lo siguiente:

Podría cuestionarse, por las razones que a continuación se citarán, el que la Administración, dentro de un proceso de lesividad pueda solicitar la aplicación del artículo 21 de la Ley Reguladora.

El artículo 21 regula situaciones propias de los administrados. El numeral inicia diciendo que, no se admitirá la acción contenciosa administrativa, respecto de:

1.- los actos consentidos expresamente o por no haber sido recurridos en tiempo y forma;

2.- los actos que sean reproducción de otros anteriores ya definitivos o firmes;

3.- y los actos confirmatorios de los consentidos;

4.- las resoluciones que pongan término a la vía administrativa como previa a la judicial.

Como se desprende de la redacción de la norma, ésta prevé situaciones en las que se puede encontrar el administrado, pero no la Administración.

De otra parte, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia citada, se hace la relación entre el artículo 21 de la Ley Reguladora y el 175 de la Ley General, y éste último regula, precisamente, el plazo para que el administrado pueda impugnar el acto absolutamente nulo. Esta situación confirma la tesis de que el artículo 21 de cita, si no se interpreta que ya fue derogado por la Ley General, está dirigido al administrado y no a la Administración.

Aunado a lo anterior, está el hecho de que los plazos para que la Administración anule o pretenda que se declare la nulidad de sus actos, se encuentran regulados en el artículo 173 de la Ley General y en el 35.2 de la Ley Reguladora, normas específicas para ella, que harían inaplicable el 21 de la Ley Reguladora.

Por lo tanto, será la Administración la que debe valorar los criterios anteriormente expuestos, de previo a declarar un acto lesivo a los intereses públicos”.

Debe indicarse que resoluciones posteriores de la Sala Primera reafirman el plazo cuatrienal para impugnar, incluso si son actos viciados de nulidad absoluta:

“XVII.- Sobre lo referido, es menester apuntar lo siguiente. Esta Sala, desde épocas pretéritas, ha reconocido la posibilidad de que el administrado, además de pretender la declaratoria de nulidad absoluta de un acto administrativo, reclame el pago de los daños y perjuicios irrogados por su aplicación dentro del plazo cuatrienal previsto en el artículo 175 de la Ley General de la Administración Pública. Ello por cuanto, dicho numeral, respecto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, amén de ser posterior, resulta ser norma especial, tocante a la impugnación de los actos absolutamente nulos, en particular, respecto al plazo de caducidad para formular los recursos y la acción contencioso administrativa. Por ende, los plazos normales señalados en este cuerpo normativo y, en otras disposiciones de la propia Ley General de la Administración Pública, no resultan de aplicación cuando lo alegado es la nulidad absoluta del acto. Relativo a este punto, la sentencia número 29 de las nueve horas del quince de marzo de mil novecientos noventa y uno, en lo conducente, señaló: “…La ley declara inadmisibile la acción que se intente contra los actos consentidos -artículo 21.1 ibídem-. Frente a estos criterios de irrecurribilidad e inadmisibilidad de la acción que caracterizan a los actos consentidos, los artículos 175 de la Ley General de la Administración Pública y 21.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa configuran como excepcional el caso de los actos consentidos absolutamente nulos, permitiendo al interesado solicitar su desintegración jurídica tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional, y para ello se dejan sin efecto los plazos normales de caducidad y se establece un plazo de cuatro años. IV. En el caso de autos, el acto administrativo, emitido por la Tesorería Nacional y mediante el cual se compelía al Banco a realizar el pago, devino en consentido al no ser recurrido dentro de los tres días siguientes a su recibo. Empero el acto era absolutamente nulo porque había sido emitido con fundamento en una norma inconstitucional tal y como fue declarado por la Corte Plena -artículo 10 de la Constitución Política-. Para su impugnación, el Banco tenía un plazo de cuatro años, independientemente de que el acto fuese consentido o no. De ahí que al denegar esa defensa, aunque con fundamentos diferentes, el Tribunal no infringió las normas que se señalan en el recurso...”. Sala Primera, resolución N. 000810-F-2003 de 9:45 hrs. de 3 de diciembre de 2003.

Criterio que mantuvo en resolución N. 1523-F-S1-2012 de 8:10 hrs. del 20 de noviembre de 2012, en relación con una demanda contra resoluciones adoptadas por la Dirección Nacional de Pensiones con anterioridad a la emisión del CPCA:

“En dicho numeral (Transitorio III CPCA), se establece, con igual claridad, que el régimen de impugnación de los actos firmes en sede administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento. No podía ser de otra forma, pues de no ser así, la inseguridad y el caos jurídico se apoderarían del régimen impugnaticio. En efecto, ese Transitorio III alude al régimen de impugnación que por vía de recurso excepcional o extraordinario pueda darse contra la conducta recaída en firme (verbigracia, recurso extraordinario de revisión, o, apelación fuera de los plazos normales por virtud de nulidad absoluta). Asimismo, se refiere a los plazos para acudir al proceso jurisdiccional luego de que la conducta administrativa alcanzó la condición de firme (plazo de caducidad de la acción). De esta manera se tiene que el plazo normal para impugnar jurisdiccionalmente un acto que alcanzó firmeza antes del año 2008, será, en principio, de dos meses; mientras que si se trata de la nulidad absoluta, dicho plazo se extenderá a cuatro años, conforme el régimen de impugnación consagrado en el artículo 175 de la Ley General de la Administración Pública antes de la reforma incorporada por el CPCA. En efecto, el cardinal 175 de la Ley General de la Administración Pública (antes de su modificación por el inciso 7) del artículo 200 del CPCA), establecía: “Caducará en cuatro años la potestad del administrado para impugnar el acto absolutamente nulo en la vía administrativa y jurisdiccional, sin que se apliquen al respecto los plazos normales de caducidad”…”.

Obsérvese que, transcurrido el plazo de los 4 años, el acto deviene inimpugnable. Por lo que aún en el supuesto de que se estuviera frente a un acto de los previstos en el artículo 21 y dicho acto continuara produciendo sus efectos, lo cierto es que, la interposición de un proceso contencioso administrativo resultaría improcedente, por haber transcurrido el plazo de cuatro años.

Ahora bien, el artículo 21 de repetida cita se refiere a los actos nulos que “estén surtiendo efectos”, lo que permite considerar que se trata de actos cuyos efectos no se agotan con su emisión, sino que subsisten en el tiempo. Situación en que se encontrarían, se afirma, los actos que otorgaron la exención en el tanto la continuidad se mantiene con el giro mensual de la pensión. Interpreta la Dirección de Pensiones que se trata de actos con efectos continuados, que pueden ser impugnados incluso un año después de que hayan dejado de surtir efectos.

Es de advertir, sin embargo, que la Sala Primera de la Corte ha establecido que el concepto de “efectos continuados” no está presente en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Pero, además, que el artículo 35 de dicha Ley no permite que la Administración se valga de la eficacia continuada de un acto para impugnarlo fuera de los plazos normales de caducidad.

“…Dicha resolución, que es la impugnada en este proceso de lesividad, a tenor del transcrito canon de la LGAP, al concederle solo derechos al aquí demandado, (…), adquirió firmeza cuado se adoptó, es decir, el 26 de mayo de 2004. Consecuentemente, este proceso de lesividad, mediante el cual la CCSS impugna la validez de un acto firme suyo, declarativo de derechos, requiriéndole al órgano jurisdiccional su nulidad, por considerarlo lesivo a sus intereses (lo cual conlleva que se trate de un medio extraordinario, dispuesto por el ordenamiento jurídico, a través del cual la propia Administración autora del acto lo impugna y pretende su nulidad), se encuadra dentro de lo dispuesto en el referido transitorio III del CPCA. Ergo, la normativa procesal aplicable a esta lite, distinto a lo señalado por el Tribunal Contencioso, es la contenida en la LRJCA. En este sentido, preceptúa el inciso primero del mandato 35 de ese cuerpo normativa: “Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, previamente deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza, en el plazo de cuatro años contados a partir de la fecha en que haya sido dictado.” Por su parte, el inciso primero del canon 34 del CPCA, dispone: “Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza. El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos. En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.” Como se determina con claridad, la LRJCA, a diferencia del CPCA, no prevé la posibilidad de que, cuando el acto cuestionado sea de efecto continuado, la declaratoria administrativa de lesividad pueda efectuarse pasado el plazo cuatrienal para que su nulidad sea con efectos hacia futuro. Esto implica, entonces, que con la LRJCA la Administración solo puede declarar la lesividad del acto dentro de ese plazo y la nulidad declarada por el órgano judicial será con efecto retroactivo. La disposición aplicable al sub júdice, se insiste, contrario a lo resuelto por el Tribunal Contencioso, es la contenida en el señalado artículo 35 de la LRJCA. Es decir, la institución actora contaba con un plazo de cuatro años para declarar lesiva a sus intereses la susodicha resolución no. 103290086-04 del 26 de mayo de 2004; esto es, hasta el 26 de mayo de 2008. En este sentido, en el hecho demostrado antecedido con el número 16 de la sentencia cuestionada se indica: “Que la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, en el artículo 4 adoptado en la sesión número 8240, celebrada el diez de abril del dos mil ocho, acordó “...declarar la lesividad del acto administrativo emitido en la resolución N° 1032290086-04 del 26 de mayo del año 2004, mediante el cual se otorga beneficio de pensión por invalidez al señor XXX, a partir del 12 de abril del año 2004. Lo anterior, toda vez que contiene vicios de nulidad y el pago de la pensión fundado en dicho acto representa un perjuicio económico para la institución...” (hecho no controvertido, ver folios 19 a 26 del expediente judicial y respaldo audiovisual de la audiencia preliminar) …”. (Lo subrayado es suplido). A la luz de lo anterior, se determina, indubitablemente, que la Junta Directiva del ente actor declaró la lesividad de la indicada resolución de manera oportuna; vale decir, dentro de los cuatro años previstos en el canon 35 de la LRJCA. Sala Primera, resolución N. 527-F-S1-2011 de 8:55 hrs. del 27 de abril de 2011.

Puesto que al proceso de lesividad no le resulta aplicable el artículo 21 de la Ley Reguladora, carece de fundamento legal la pretensión de accionar contra actos firmes anteriores al 1 de enero de 2008, basada en que se trata de actos con efecto continuado.

En orden a la pervivencia de actos viciados de nulidad absoluta, es importante recordar que la posibilidad revisora y anulatoria de la Administración Pública sobre actos declaratorios de derechos subjetivos se considera excepcional, particularmente frente al principio de intangibilidad de los efectos de los actos creadores de derechos. Por lo que es importante que la Administración se sujete a los requisitos exigidos por el ordenamiento, sea para declarar la nulidad absoluta en vía administrativa, sea para declararlos lesivos y recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativo. Y uno de esos requisitos, de cumplimiento ineludible, es el relativo al plazo según lo indicado.

EN CONCLUSION:

En aplicación del Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, la declaratoria de lesividad de un acto firme emitido con anterioridad al 1 de enero de 2008 se rige por lo dispuesto en los artículos 10.-4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Conforme lo dispuesto en el artículo 35.-1 de cita, el plazo para declarar esa lesividad es de cuatro años, a contar de la fecha de dictado de tal acto. Declarada la lesividad, la Administración cuenta con dos meses para interponer el proceso de lesividad, según lo dispuesto en el numeral 37.-4 de dicha Ley Reguladora.

No resulta aplicable a los actos declarados lesivos lo dispuesto en el artículo 21 de la misma Ley. Por consiguiente, la circunstancia de que un acto nulo emitido con anterior al 1 de enero de 2008 continúe produciendo efectos no hace variar los plazos de caducidad establecidos por el ordenamiento jurídico anterior al Código Procesal Contencioso Administrativo. Simplemente, en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no se diferenció entre actos con efectos continuados y actos con efectos instantáneo para efectos del proceso de lesividad.

En consecuencia, en aplicación de esos numerales debe considerarse caduco el plazo para declarar lesivas resoluciones que declararon el derecho a la pensión con exoneración del pago de la contribución solidaria y redistributiva y emitidas durante la vigencia de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Administrativo. Puesto que la declaratoria de lesividad es un presupuesto procesal para la interposición del proceso contencioso-administrativo, no procede incoar los procesos contra esas resoluciones.

Los plazos de caducidad establecidos en el ordenamiento tienen como fundamento el principio de seguridad jurídica, el cual se vería gravemente afectado si existiera la posibilidad de impugnar indefinidamente una determinada conducta administrativa. De allí la trascendencia de que la Administración Pública se sujete a los plazos establecidos.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta”

El oficio recién transcrito carece de efectos vinculantes, pues fue emitido por ésta Procuraduría en funciones relacionadas con la representación judicial del Estado, según lo dispuesto en los artículos 1 y 3, inciso a), de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982.

III.- RESPECTO A LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

Después de haber analizado la consulta a la que se refiere este asunto, y de haber constatado que se trata de la misma situación que fue abordada en nuestro oficio PGA-117-2018 transcrito en el apartado anterior, consideramos que la emisión de un dictamen vinculante en este caso resulta improcedente, toda vez que dicho dictamen versaría sobre un asunto concreto que se encuentra pendiente de resolver por parte de la Administración activa, por lo que emitir un dictamen vinculante implicaría sustituir la voluntad de ésta última.

Ya esta Procuraduría se ha referido, en reiteradas ocasiones, a la improcedencia de emitir dictámenes vinculantes en situaciones como las que se analiza. A manera de ejemplo, en el dictamen C-194-94 del 15 de diciembre de 1994 (reiterado –entre muchos otros− en la OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, en la OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, y en los dictámenes C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, C-024-2018 del 30 de enero del 2018, C-237-2020 del 23 de junio del 2020), indicamos lo siguiente:

“...el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...".

Debemos señalar, por último, que la orientación jurídica necesaria para que la Administración consultante adopte la decisión que estime procedente en el caso concreto de las exenciones otorgadas para el pago de la contribución especial solidaria y redistributiva a la que hace referencia el artículo 71 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, se encuentra en el oficio PGA-117-2018 transcrito; sin embargo, a tal orientación no puede otorgársele carácter vinculante sin exceder las competencias encomendadas legalmente a este Órgano Asesor.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La emisión de un dictamen vinculante en este caso resulta improcedente, toda vez que dicho dictamen versaría sobre un asunto concreto que se encuentra pendiente de resolver por parte de la Administración activa, por lo que emitir un dictamen vinculante implicaría sustituir la voluntad de ésta última.

2.- La orientación jurídica necesaria para que la Administración consultante adopte la decisión que estime procedente en el caso concreto de las exenciones otorgadas para el pago de la contribución especial solidaria y redistributiva a la que hace referencia el artículo 71 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, se encuentra en el oficio PGA-117-2018 emitido por esta Procuraduría el 12 de noviembre del 2018; sin embargo, a tal orientación no puede otorgársele carácter vinculante sin exceder las competencias encomendadas legalmente a este Órgano Asesor.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg