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Dictamen : 347 - del 31/08/2020
31 de agosto del 2020
C-347-2020
Licenciado
Erick Calderón Carvajal
Auditor Interno
Municipalidad de Escazú
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AI-43-2020, de fecha 25 de agosto de
2020,
por medio del cual formula la siguiente
interrogante:
¿Se debe continuar el reconocimiento y pago de un
plus salarial establecido en una Convención Colectiva, una vez comunicada y
aceptada para trámite una acción de inconstitucionalidad por parte de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia contra un artículo de la
Convención que establece ese plus?
Dicha gestión expresamente la
justifica en la atención concreta de un traslado de denuncia hecho por la
División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de
la República –oficio 10462 (DEFOE-DI-1227) de 08 de julio de 2020.
I.-
Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.
Si bien
con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la
Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de
setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el
criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la
materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse
en sus justas dimensiones, pues esa
potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia
administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha
facultad.
En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el
dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia
consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que
pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la
facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido
similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).
Ello implica
que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia
institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los
cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas
por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de
trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que
es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de
esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o
ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero
de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de
2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019,
C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo
de 2020).
Dado que la facultad de consultar que tienen los
auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a
la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa
facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica,
y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de
cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad
de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en
tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus
competencias y con el plan de trabajo correspondiente.
Aun así, cuando
una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe
recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está
orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas
a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es
necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta
al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de
la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y
desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público
(Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los
dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de
2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de
2018).
A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen
No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la
Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos,
producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus
funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que
vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría.
Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad,
vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen
orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad
para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.
Además, puesto que la facultad de consultar que
tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe
advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para
evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas,
canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna
(Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).
Tampoco
pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente,
acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas
por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza,
es previa a la toma de decisiones
concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente
previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la
Administración Pública-
revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la
Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018;
C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018;
C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019;
C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).
Y mucho menos, pueden consultarse
temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad
específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27
de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre
otros).
Tómese en cuenta lo anterior para
futuras consultas, tal y como lo advertimos en el dictamen C-103-2020, de 21 de
marzo pasado.
II.- Sobre la inadmisibilidad de la
consulta.
Si bien, por regla de principio, el ámbito
de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que
vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante, lo
cierto es que en el presente caso debemos
traer a colación una serie de circunstancias concretas que, si bien no han sido
mencionadas directamente como antecedentes en este asunto, están implícitas y
trascendieron a nuestro conocimiento y que, por su relación directa con el tema
en consulta, son de innegable relevancia para tomarlas en cuenta y completar así nuestro criterio jurídico. Nos referimos al hecho
de que actualmente pende de resolución, bajo el expediente No.
19-011955-0007-CO, una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 27,
28, 29, 30, 36, 37 y 38 de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Escazú,
que fuera homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 6 de
junio de 2018 y tiene vigencia hasta el 19 de junio de 2021.
Cabe destacar que los
artículos 36 y 38 impugnados en aquella acción de inconstitucionalidad, están
expresamente referidos al reconocimiento de un incentivo económico como premio
automático por acumulación de antigüedad; es decir, por el solo transcurso del
tiempo, sin estar vinculado a la calificación de la evaluación personal de
desempeño, y a la anualidad como incremento salarial por mérito en el desempeño
de funciones.
Y según puede inferirse sin
mayor dificultad del criterio jurídico institucional que se integra a la
consulta -Oficio AJ-465-2020, de 04 de agosto de 2020-, por el que se alude
expresamente “que será la Sala Constitucional la que en última
instancia determine si el pago de “antigüedad” tiene sustento constitucional y
si el pago realizado esta bien recibido”, la
interrogante por usted formulada está directamente relacionada con aquella
acción de inconstitucionalidad todavía en trámite.
Así establecido el
objeto de su consulta, con base en nuestra jurisprudencia administrativa, nos
vemos obligados a inadmitir su gestión, pues la Procuraduría no puede invadir las competencias exclusivas y
excluyentes de otros órganos, y, por tanto, no puede entrar a definir el efecto
de las resoluciones de la Sala Constitucional, como se requiere en este caso.
Al respecto, hemos indicado que “no corresponde
a la Procuraduría General de la República interpretar, precisar ni aclarar las
sentencias que dicte la Sala Constitucional, pues es evidente que ésta, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, es la única que puede precisar o aclarar sus sentencias.” (Dictamen No. C-116-2016 de 18 de abril de 2016. En
igual sentido véanse los dictámenes C-280-2014 de 5 de setiembre de 2014 y
C-143-2014 de 7 de mayo de 2014).
Si bien es cierto los dictámenes citados hacen
referencia a la imposibilidad de referirse a los efectos de las sentencias de
la Sala Constitucional, esa imposibilidad también resulta aplicable a las
resoluciones de curso de las acciones de inconstitucionalidad. Nótese que el
artículo 7° de la Ley de Jurisdicción Constitucional (No. 7135 de 11 de octubre
de 1989) establece que “le corresponde
exclusivamente a la Sala Constitucional resolver sobre su propia competencia,
así como conocer de las cuestiones incidentales que surjan ante ella…” (Dictamen C-129-2019, de 13 de mayo de 2019).
En consecuencia, no es posible rendir un criterio
vinculante en cuanto a los efectos que una acción de inconstitucionalidad
concreta tiene sobre la aplicación de la norma impugnada, pues ello implicaría
invadir competencias propias de la Sala Constitucional.
La Procuraduría General no puede hacer más que
señalar que las reglas, en cuanto a los efectos de la interposición de una
acción de inconstitucionalidad, son las dispuestas en los artículos 81 y 82 de
la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y las que, para cada caso concreto,
defina la propia Sala Constitucional en la resolución que da curso a la acción
respectiva.
Y con fines meramente ilustrativos, interesa
referir algunos fallos de la Sala Constitucional atinentes a la materia y que
aludimos ante un caso similar, en el dictamen C-130-2019, de 13 de mayo de
2019.
Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado
que:
“…el objeto de la publicación en el trámite de la acción
de inconstitucionalidad, es poner en conocimiento de los tribunales y los
órganos que agotan la vía administrativa, que la demanda de
inconstitucionalidad ha sido establecida, a efecto de que en los procesos o
procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto, disposición,
acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras la Sala no
haya hecho pronunciamiento del caso. De este precepto legal se extraen varias
reglas. La primera, y quizás la más importante, es que la interposición de una
acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad en
general de las normas. La segunda, es que solo se suspenden los actos de
aplicación de las normas impugnadas por las autoridades judiciales en los
procesos incoados ante ellas, o por las administrativas, en los procedimientos
tendientes a agotar la vía administrativa, pero no su vigencia y aplicación en
general.
(…)
En el mismo sentido, ha agregado que:
«Ha expresado la Sala en reiteradas ocasiones
que el curso de una acción de inconstitucionalidad no suspende la vigencia de
la norma impugnada, sino los procedimientos o procesos en que se discuta la
aplicación de ella o se trate de una norma de procedimientos que deba aplicarse
cuyo acto procesal precluye. Bajo esas circunstancias, la autoridad
administrativa o judicial debe abstenerse de avanzar un acto procesal más o el
dictar la resolución final.» (Véase el voto N° 4742-93 de las dieciséis horas
quince minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y tres).
Por vía jurisprudencial, se extrae una
tercera regla, la que consiste en que la Sala puede graduar los alcances del
efecto suspensivo de la acción. Sobre dicho punto, se indicó, en lo que
interesa:
«Si el artículo 91 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, que establece el efecto retroactivo de la
sentencia que declara la inconstitucionalidad, permite a la Sala graduar y
dimensionar en el tiempo, espacio o materia ese efecto cuando la retroactividad
puede producir graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz
social, con mayor razón aun puede hacerlo durante la tramitación, en que ni
siquiera se ha establecido el pronunciamiento de fondo sobre la
inconstitucionalidad reclamada.» (Véase el voto N° 91-89 de las catorce horas,
treinta minutos del quince de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve)
(…)
V.- Como puede apreciarse, la suspensión de la
aplicación de las normas impugnadas, en sede administrativa, solo opera en
aquellos casos en los que existe un proceso de agotamiento de vía
administrativa, lo cual supone la interposición de un recurso de alzada o de
reposición contra el acto final por parte de un administrado. Lo anterior
significa, que donde no existe contención en relación con la aplicación de la
norma, no procede la suspensión de su eficacia y aplicabilidad. En otras
palabras, en todos aquellos asuntos donde no existe un procedimiento de
agotamiento de vía administrativa, en los términos arriba indicados, la norma
debe continuarse aplicando, independientemente de si beneficia -acto
administrativo favorable- o perjudica al justiciable -acto desfavorable no
impugnado-. Incluso, debe indicarse, que en aplicación de la tercera regla,
cuando hay razones de interés público que así lo justifiquen, la Sala puede
ordenar que en ningún caso se suspenda la aplicación de la norma
impugnada.” (Voto No.
3054-2017 de las 11 horas 18 minutos de 24 de marzo de 2017. En igual sentido
véanse los votos Nos. 536-1991, 537-1991 y 554-1991).
Además de lo hasta aquí dicho, la Procuraduría no
puede rendir un criterio vinculante analizando y determinando los efectos que
una acción de inconstitucionalidad concreta tiene sobre la aplicación de la
norma impugnada, pues ello implicaría invadir competencias propias de la Sala
Constitucional.
De existir alguna duda en cuanto a ello, esa
gestión debe plantearse ante la Sala Constitucional.
Recordamos que nuestros
dictámenes y pronunciamientos pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/
Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.
Conclusión:
Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/sgg
C-347-2020
INADMISIBILIDAD DE CONSULTA. PROCURADURÍA
GENERAL NO PUEDE DETERMINAR EFECTOS CONCRETOS DE RESOLUCIONES DE LA SALA
CONSTITUCIONAL.
Por oficio
AI-43-2020, de fecha 25 de agosto de 2020, el Auditor Interno de la Municipalidad de Escazú formula la siguiente
interrogante:
¿Se debe continuar el reconocimiento y pago de un plus salarial
establecido en una Convención Colectiva, una vez comunicada y aceptada para
trámite una acción de inconstitucionalidad por parte de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia contra un artículo de la Convención que
establece ese plus?
Con la aprobación del
Procurador General de la República, mediante dictamen C-347-2020, de 31 de
agosto de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área
de la Función Pública, luego de advertir que actualmente pende de
resolución, bajo el expediente No. 19-011955-0007-CO, una acción de
inconstitucionalidad contra los artículos 27, 28, 29, 30, 36, 37 y 38 de la
Convención Colectiva de la Municipalidad de Escazú y que conforme a la
jurisprudencia administrativa no corresponde a la Procuraduría
General de la República interpretar, precisar ni aclarar las sentencias que
dicte la Sala Constitucional, pues es evidente que ésta, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 12 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, es la
única que puede precisar o aclarar sus sentencias, concluye:
“Por las razones expuestas deviene inadmisible su
gestión, y por ende, se deniega su trámite y se
archiva.”