Dictamen : 251 - del 02/07/2020

2 de julio 2020

C-251-2020

 

Señora

Ana Lidieth Hernández González

Alcaldesa

Municipalidad de San Isidro

 

Estimada Señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MSIH-AM-290-2018 de fecha 18 de diciembre de 2018, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico en torno a las siguientes interrogantes:

 

1.              Se encuentra gravada por el impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia, la prestación del servicio remunerado de transporte público modalidad taxi, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia, N° 7364?

 

2.              Se encuentran gravados por el impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia, los comúnmente denominados “Salones de Belleza” de conformidad con lo dispuesto en la Ley de impuestos Municipales de San Isidro de Heredia N° 7364?

 

3.              Es posible catalogar algunas actividades lucrativitas como de subsistencia, para efectos de tenerlas como no sujetas al impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia, al amparo de la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia, N° 7364?

 

4.              Se encuentra gravada por el impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia, la prestación del servicio de transporte de estudiantes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia, N° 7364?

 

La presente consulta se acompaña del criterio jurídico N° MSIH-AM-SJ-126-2018 de fecha 18 de diciembre de 2018, emitido por el Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de San Isidro de Heredia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el cual concluye que:

 

●               Según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N° 7364, la única posibilidad de que una actividad lucrativa escape del impuesto de patente comercial, es mediante una exención, figura que nuestro ordenamiento jurídico tiene como elemento determinante el principio de reserva de ley. En este sentido, siendo que el servicio de transporte público modalidad taxi, no se encuentra en forma expresa exento del pago del impuesto de patente comercial, no es posible eludir dicha obligación por parte de aquellos sujetos que lo ejerciten.

 

●               Siendo que la actividad de “Salón de belleza”, corresponde a un servicio prestado con evidente ánimo de lucro, y se encuentra comprendida en la clasificación internacional de actividades económicas, se tienen por cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 12 de la Ley N° 7364, por lo que se encuentra sujeta al pago del impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia.

 

●               Las actividades productivas de subsistencia, no se encuentran sujetas al impuesto de patente comercial, contenido en el artículo 1 de la Ley N° 7364, en el tanto no pueden catalogarse como actividades lucrativas en los términos establecidos en el propio numeral.

 

●               Siendo que la actividad de transporte de estudiantes se encuentra recogida por la categoría de “transporte” establecida en el artículo 12 de la Ley N° 7364, y además corresponde a un servicio prestado con evidente ánimo de lucro, y se encuentra comprendida en la clasificación internacional de actividades económicas, se encuentra sujeta al impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia.

 

I.               PRELIMINARES:

A efectos de dar respuesta a las interrogantes planteadas, resulta menester referirnos en primer lugar a la potestad Impositiva de las Municipalidades. De acuerdo a lo establecido en los artículos 169 y 170 de nuestra Constitución Política, las Municipalidades son corporaciones de carácter autónomo, a las cuales - en tanto gobiernos de naturaleza local - se les otorga la competencia para administrar los intereses y servicios de un determinado cantón en beneficio de la colectividad. En virtud de esa autonomía otorgada por la Constitución, se deriva la potestad impositiva atribuida a las municipalidades, la cual supone la iniciativa para la creación, modificación o extinción de los impuestos de naturaleza local, potestad que sin embargo es de carácter relativo o derivada, en el tanto se encuentra sometida a la aprobación respectiva por parte de la Asamblea Legislativa, de acuerdo a lo preceptuado en el inciso 13 del artículo 121 de nuestra Constitución.

La Sala Constitucional en diferentes oportunidades se ha manifestado sobre el tema señalando, que "constitucionalmente no es posible que la Asamblea Legislativa tenga un papel creador de los impuestos municipales, en cuanto que son las corporaciones las que crean esas obligaciones impositivas locales, en ejercicio de la autonomía consagrada en el artículo 170 de la Constitución y por su naturaleza de entidades territoriales corporativas, es decir de base asociativa, capaz de generar un interés autónomo distinto del Estado, y las someten a la aprobación legislativa que condiciona su eficacia". (el resaltado no es del original) (SCV. N° 1613-91 de las 15:15 horas del 21 de agosto de 1991).

Partiendo de esa potestad tributaria de los gobiernos locales, a éstos les corresponde en forma exclusiva el otorgamiento de las licencias para el ejercicio de las distintas actividades comerciales realizadas en cada cantón, y consecuentemente la recaudación del impuesto de patente municipal sobre tales actividades. En ese sentido, le corresponderá a cada municipalidad, verificar si se cumplen los presupuestos que configuran el hecho generador de la obligación tributaria local, así como las funciones de fiscalización y recaudación de los tributos que le corresponda.

Es importante destacar que el impuesto de patentes municipales tiene su fundamento normativo en los artículos 88 y siguientes del Código Municipal. En lo que interesa establece dicho numeral:

"Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado".

Como corolario de lo expuesto se tiene que el impuesto de patente municipal es aquel que se paga por el ejercicio de una actividad lucrativa. La Sala Constitucional  ha delimitado, en sus características tributarias, la noción de patente municipal como la principal figura impositiva que tienen las Municipalidades para generar ingresos,  definiendo dicho tributo como aquel "que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa (...) Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente (...) En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…). Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima (…)"  (Votos Nº 2197-92 de las 14:30 hrs. del 11 de agosto de 1992 y Nº 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993)

 

Teniendo claro el concepto del impuesto de patente municipal, es importante indicar que cada municipalidad tiene su propia regulación en torno al impuesto de patentes que cobra. Aunque el impuesto de patentes tiene su fundamento en la Constitución Política y el Código Municipal, cada gobierno local tiene su propia normativa -Leyes y reglamentos- que regula el impuesto.

 

            Establecida la naturaleza del Impuesto de Patente Municipal, es necesario para resolver las interrogantes planteadas, determinar en qué consiste y cuándo se produce el hecho generador de la obligación tributaria del impuesto de patente municipal en el Cantón de San Isidro de Heredia.

 

El hecho generador del impuesto de patente municipal se encuentra establecido en el artículo 1 de la Ley N° 7364 “Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia” el cual versa de la siguiente manera:

 

 “Artículo 1°.-  Las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de cualquier tipo de actividades lucrativas, en el Cantón de San Isidro de Heredia estarán obligadas a pagar a la Municipalidad un impuesto de patente de conformidad con esta Ley”.

 

Partiendo del principio de que el hecho generador de la obligación tributaria, se conceptúa como el presupuesto de hecho establecido en la ley para tipificar el tributo y cuya realización da origen al nacimiento de la obligación tributaria (artículo 31 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), y que tal hecho generador se configura a partir del momento en que se realicen las circunstancias materiales necesarias  para que se produzcan los efectos que correspondan, o en las situaciones jurídicas, desde el  momento en que estén definitivamente constituidas de acuerdo a la ley (artículo 32 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios),  tratándose del impuesto de patente municipal del Cantón de San Isidro de Heredia, tal y como lo establece el artículo 1, el hecho generador lo constituye la realización de una actividad lucrativa dentro del Cantón de San Isidro de Heredia. Valga aclarar que el hecho generador no tiene relación con las rentas producidas, ya que es un impuesto al ejercicio de las actividades lucrativas y no a la renta o utilidades obtenidas por dichas actividades. Sobre este tema ha señalado la Sala Constitucional en diferentes oportunidades:

"(..) El hecho generador del impuesto de patentes lo es el ejercicio de la actividad lucrativa y no tiene ninguna relación con el éxito o fracaso de los negocios del contribuyente, puesto que no es un impuesto que grava la renta, ni específicamente las utilidades obtenidas. Estos conceptos han sido reiterados, luego, en la sentencia número 6362-94 de las 15:30 horas del primero de noviembre de 1994, (...) de lo expuesto hasta ahora se deriva claramente que existe una diferencia sustancial entre el hecho generador y la base imponible; o lo que es lo mismo, entre el presupuesto fáctico que la ley prevé para el nacimiento del tributo y la base o parámetro por sobre el cual se calcula el monto concreto a cancelar.- En realidad, el hecho generador de la patente no está constituido por las rentas que perciban los negocios comerciales o en general las actividades lucrativas que se desarrollen en la esfera territorial de municipio -que sí es el caso del impuesto sobre la renta-, sino que más bien surgen como retribución por el ejercicio de la actividad misma, sin que esta circunstancia tenga el efecto de modificar el presupuesto legal indicado.- (...) (Esta tesis ha sido reiterada en varias sentencias entre las que se encuentran 2631-95 y 5453-96) (Votos N° 6991-99 de las 16:33 horas del 8 de setiembre de 1999.

 

II- ANALISIS DE FONDO:

 

A fin de responder las interrogantes 1 y 4 referidas a si el transporte público remunerado de personas modalidad taxi y el transporte de estudiantes deben pagar el impuesto de patente municipal a la Municipalidad de San Isidro de Heredia, resulta menester transcribir lo resuelto por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-462-2006 del 16 de noviembre del 2006, relacionado con una consulta similar presentado por otra entidad municipal. Sobre el particular, dijo la Procuraduría:

 

“(…)

I.- NATURALEZA JURÍDICA DEL TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS, MODALIDAD TAXI. 

 

Es importante tener presente que en Costa Rica el servicio de transporte de personas vía terrestre puede ser prestado ya sea como una actividad privada desarrollada por sujetos particulares -en tanto manifestación de su derecho a la libertad de empresa- o bien bajo la figura del transporte remunerado de personas, servicio público, cuya titularidad si bien corresponde al Estado, su prestación puede ser delegada a los particulares, y que conforme a la normativa vigente que regula la materia, puede funcionar bajo dos modalidades, a saber: por medio de los denominados vehículos automotores colectivos (actividad regulada en la Ley N°3503 de 10 de mayo de 1965 y sus reformas) o  a través de los denominados taxis (actividad regulada en la Ley N° 7969 de 22 de diciembre de 1999 ). (Sobre la naturaleza y características a de este tipo de servicios públicos pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos de la Procuraduría General: OJ-127-2000, C-231-2003, C-019-2004, C-254-2001, C-190-96 entre otros).

 

Ahora bien, en el caso del transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi, que es el caso que nos interesa, se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley N° 7969 ese tipo de transporte es considerado por el legislador como un servicio público que debe ser explotado mediante la figura de la concesión administrativa, según los procedimientos establecidos en esta ley y su reglamento. Dice en lo que interesa el artículo de referencia:

 

“ARTÍCULO 2.- Naturaleza de la prestación del servicio. Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera como un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa, con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento”.

 

Dada la naturaleza de servicio público de esa actividad económica, la misma solo podrá ser prestada por aquellos particulares que cuenten con una concesión del Estado.

 

De la lectura del artículo transcrito y en consonancia con el resto del contenido de la normativa que regula ese servicio, se tiene que esa forma de transporte, en la medida en que su prestación está destinada a la satisfacción de un interés colectivo, no puede ser desarrollada en forma libre por los particulares bajo la modalidad de un contrato de transporte ordinario. En virtud de ello, la misma está sujeta a un régimen jurídico especial, de derecho público, no solamente en lo que se refiere a la concesión de la explotación del servicio sino también en relación con la regulación y los controles que a posteriori son ejercidos por  la ARESEP (Según lo dispuesto en los artículos 3, 5, 25, 29, 30 y 31 de la Ley N.° 7593) tanto en lo que concierne al régimen de tarifas del servicio como también a su reglamentación y supervisión de la calidad del servicio en aras de resguardar el interés público que con este se persigue. En contraposición, el transporte ordinario, regulado en el Código de Comercio (Artículos 323 y siguientes) es aquel mediante el cual “…todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas, se obligan, mediante una comisión, porte o flete, a transportar unas u otras, en el tiempo y al lugar convenido” (CABANELLAS ( Guillermo) “Diccionario Jurídico Elemental”. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 1988, pag 73). Es decir en otras palabras en el transporte ordinario media el principio de libre contratación entre las partes.       

 

Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse en cuenta que si bien el servicio de transporte modalidad taxi, tiene un marcado interés público, es lo cierto que el ejercicio de la actividad por parte del concesionario tiene un carácter contraprestacional, en el entendido de que el servicio es efectuado a cambio del pago de una determinada retribución pecuniaria o económica –tarifa-, según se desprende del artículo 1 inciso h) de la Ley N° 7969, la cual de conformidad con el artículo 57 de esa ley en concordancia con los artículos 30 y 31 de la Ley N° 7593, deberá ser fijada por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Del estudio del expediente legislativo que dio origen a la Ley N°7969 se evidencia que las propias asociaciones de taxistas al referirse al proyecto en discusión, se manifestaron en el sentido de que en la Ley, al definirse la naturaleza del servicio de “taxi” debía agregarse, en la norma respectiva, que se trataba de una actividad “industrial” o bien “industrial-económica”, lo que en el fondo evidencia el reconocimiento del marcado fin lucrativo de la actividad. (Al respecto el Expediente 13.511. Tomo II).

 

Cabe destacar además, que la Sala Constitucional de manera indirecta se ha referido al tema, cuando al pronunciarse sobre la forma en que es explotado este servicio ha indicado:

 

“El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantías satisfechas por el Estado, o ambas a la vez. (…) la concesión pertenece a la categoría de contratos administrativos que la doctrina denomina de "colaboración" y su duración es temporaria, pero ha de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortización de los capitales invertidos y la obtención de una ganancia adecuada para el concesionario”. (SCV N° 3451-96 de las quince horas con treinta y tres minutos del nueve de julio de mil novecientos noventa y seis).

 

Con fundamento en lo expuesto, podemos afirmar que independientemente de que el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi, sea un servicio público, es notoria la existencia de un fin lucrativo o “remunerado” por parte de la persona que presta ese servicio. En consecuencia, como actividad lucrativa que es, y en virtud del poder tributario que ostentan las municipalidades, es susceptible de ser gravada con el impuesto de patente municipal.

 

II- Sobre el fondo

 

A efectos de determinar si los concesionarios de transporte público –modalidad taxi- se encuentran compelidos o no al pago del impuesto de patente municipal del cantón de Golfito, es pertinente analizar en qué consiste y cuándo se produce el hecho generador, que en el caso que nos atañe da lugar a esa obligación tributaria.

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, el hecho generador de la obligación tributaria es el presupuesto de hecho establecido en la ley para tipificar el tributo y cuya realización da origen al nacimiento de la obligación tributaria. En concordancia con esa norma, el artículo 32 del mismo cuerpo normativo, establece que el hecho generador se configura a partir del momento en que se realicen las circunstancias materiales necesarias para que se produzcan los efectos que correspondan, o en las situaciones jurídicas, desde el momento en que estén definitivamente constituidas de acuerdo a la ley.

 

En el caso del impuesto de patente de la municipalidad de Golfito, el hecho generador de este tributo se encuentra definido en el artículo 1º de la Ley N° 7505 de 9 de mayo de 1995. Dice al respecto la norma:

 

“Obligatoriedad del impuesto.

 

Las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de cualquier tipo de actividades lucrativas en el Cantón de Golfito, estarán obligadas a pagar a la Municipalidad un impuesto de patentes, conforme a esta ley.” (Lo resaltado no es del original)

 

De conformidad con la norma de cita,  se tiene entonces que el presupuesto de hecho previsto como generador de la obligación tributaria es la realización de actividades lucrativas en una determinada circunscripción territorial, entendiendo por actividad lucrativa "…la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de unos de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios.” (QUERALT, Juan Martín. “Curso de Derecho Financiero y Tributario”. 6ta. Edición. 1995, pag. 630.)

 

Como corolario se tiene entonces que si el servicio de transporte público modalidad taxi puede calificarse como una actividad lucrativa, los concesionarios de dicho servicio estarían en principio obligados al pago de patente municipal.

 

Lo anterior nos lleva a preguntarnos si de conformidad con el artículo 1 de la Ley N° 7505, los concesionarios del transporte público modalidad taxi, en tanto actividad lucrativa, se encuentran obligados al pago del impuesto ahí previsto.

 

A juicio de esta Procuraduría, no obstante que el servicio de transporte modalidad taxi califica como una actividad lucrativa susceptible de ser gravada con el impuesto de patente municipal, en caso de la Ley de Patentes de la Municipalidad de Golfito, dicho impuesto no puede ser cobrado a los concesionarios de taxis por las siguientes razones:

 

Tal y como se indicó, el transporte remunerado de personas modalidad taxi es un servicio público que en nuestro ordenamiento únicamente puede ser explotado por los particulares mediante la figura de la concesión administrativa de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley y su reglamento, de modo que una vez otorgada la concesión para la explotación de dicho servicio, el concesionario queda habilitado para prestarlo en la zona o área geográfica del territorio nacional donde se autoriza la operación del taxi, sin más limitaciones que las que impone la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi.

 

Ahora bien, siendo que el impuesto de patente en una determinada circunscripción territorial para el ejercicio de una actividad lucrativa, como el transporte remunerado de personas modalidad taxi, se constituye en una  limitación a los derechos que derivan de la concesión para la prestación de dicho servicio público; para que el mismo pueda ser aplicado, dicha actividad debe estar expresamente establecida como objeto del impuesto, situación que no se da en el caso de la Ley N° 7505 que regula el impuesto de patente del cantón de Golfito. Es por ello que en el caso objeto de estudio, no podríamos inferir por vía de interpretación, que por el hecho de que en el artículo 1° de la Ley se grave con el impuesto de patente municipal el ejercicio de actividades lucrativas en el cantón de Golfito, los concesionarios del servicio de transporte modalidad taxi están en la obligación de pagar el impuesto a la citada corporación municipal,  pues ello sería ir más allá de la letra de la norma, perdiéndose de vista la naturaleza o categoría especial de ese tipo de actividad.

 

III-      CONCLUSIONES:

 

            Con fundamento en los argumentos expuestos, la Procuraduría General de la República es del criterio:

-. Que en el caso de la Ley de Impuestos Municipales de Golfito, en estricto apego al principio de reserva de ley que impera en materia tributaria, no puede interpretarse vía analógica que el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxis esté gravado con el impuesto de patente.

(…)”

 

Tal y como se indicó, el transporte remunerado de personas modalidad taxi es un servicio público que en nuestro ordenamiento sólo puede ser explotado por los particulares mediante la figura de la concesión administrativa de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley y su reglamento, de suerte tal que una vez otorgada la concesión para la explotación de dicho servicio, el concesionario queda habilitado para prestarlo en la zona o área geográfica del territorio nacional donde se autoriza la operación del taxi, sin más limitaciones que las que impone la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi y sus reglamentos.

 

Siendo así, el impuesto de patente en determinada circunscripción territorial se convertiría en una limitación a los derechos que derivan de la concesión para la prestación de dicho servicio público, por cuanto el no pago del tributo municipal impide el ejercicio de la actividad debidamente autorizada por las autoridades competentes.

Si bien la prestación del servicio remunerado de personas modalidad taxi en principio se constituye en una actividad lucrativa susceptible de ser gravada con el impuesto de patente, la misma debe estar establecida como tal de manera expresa en las distintas leyes de patente, situación que no se da en el caso de la Ley N° 7364 que regula el impuesto de patente municipal del cantón de San Isidro de Heredia. No basta que el artículo 1° de la citada ley grave con el impuesto de patente municipal el ejercicio de actividades lucrativas en el cantón de San Isidro de Heredia y que el inciso c) del artículo 12 de la Ley N°7364 incluya dentro de la categoría genérica “servicios” según la Clasificación Internacional de Actividades Económicas, el servicio de transporte prestado a personas públicas o privadas, para afirmar que los concesionarios del servicio público de transporte modalidad taxi (que prestan un servicio público) están en la obligación de pagar el impuesto a la citada corporación municipal,  pues ello sería ir más allá de la letra de la norma. Téngase en cuenta que no es lo mismo la prestación de un servicio público de transportes, que la prestación del servicio de transporte a personas públicas o privadas, tal y como lo dispone el inciso c) del artículo 12 de la Ley de Patente Municipal de la Municipalidad de Heredia.

En cuanto al transporte de estudiantes, resulta necesario tener en cuenta lo resuelto por la Procuraduría General en el dictamen C-231-2005 de 23 de junio de 2005. Dijo al respecto la Procuraduría:

“(…)

2.-        El transporte remunerado  de estudiantes

El transporte de estudiantes es un servicio especial de carácter estable. Al erigir dicha actividad en servicio público especial, el legislador dispone que su prestación por un particular requiere de un permiso, no de una concesión.

En el dictamen N° C-293-2000 de 4 de noviembre de 2000 analizamos este tipo de transporte en los siguientes términos:

“El transporte de estudiantes es una modalidad del servicio público de transporte, que utiliza la figura del permiso para su explotación por terceros particulares. El transporte de estudiantes se encuentra regulado, de forma específica, por el Reglamento para la Explotación de Servicios Especiales de Transporte Automotor Remunerado de Personas, Decreto Ejecutivo No. 15203-MOPT del 31 de enero de 1984, reformado por el Decreto Ejecutivo No. 20141 del 14 de enero de 1990. El artículo 1 del Reglamento en cuestión dispone que se dicta para regular la explotación de servicios especiales de transporte remunerado de personas a que se refiere la Ley No. 3503, en sus artículos 3 y 25, y define expresamente las clase de permisos requeridos (artículo 4), los requisitos para la solicitud de los permisos (artículos 6 y 7), así como los requisitos adicionales que deben cumplir los vehículos que van a prestar los servicios (artículos 8 y 9), entre otros.

Por otra parte, procede recordar que de conformidad con el artículo 25 de la Ley N° 3503 antes citada, los permisos para explotar el transporte automotor de personas no otorgan un « derecho a la prestación del servicio » por parte del permisionario, derecho que sólo surge con la concesión. Por lo que el permisionario debe tener un especial interés en sujetarse a los requisitos que han sido establecidos para la prestación del servicio, a fin de que la Administración mantenga el acto de tolerancia que ha emitido”.

Al caracterizar este servicio y remarcar las particularidades que presenta en orden a su seguridad, la Procuraduría tomó en consideración la necesidad de que el ordenamiento jurídico se interprete en estricta conformidad con el “interés superior del menor”, tal como deriva de la Convención de los Derechos del Niño y de la normativa interna, protectora de este importante sector de la población. El Estado y la sociedad en general están obligados a procurar a los menores cuidados y atenciones especiales, de manera de lograr su adecuado desarrollo físico, intelectual y emocional. Como indica el Código de la Niñez y de la Adolescencia, Ley N° 7739 de 6 de enero de 1998, toda acción administrativa debe considerar el interés superior del menor, de manera que se garantice el respeto de los derechos del niño en procura del pleno desarrollo personal. Lo cual implica la adopción de disposiciones especiales que tiendan a asegurar la tutela de los derechos e intereses del menor, su acceso a los servicios públicos y la adopción de medidas especiales para resguardar su vida, salud y seguridad. Uno de los campos en que dichas medidas deben adoptarse es, precisamente, el de seguridad vial.  A partir de las normas protectoras de los derechos del menor, consideró el dictamen de mérito:

“Lo que obliga a las autoridades políticas y administrativas no sólo a adoptar las disposiciones jurídicas que sean necesarias para proteger la seguridad de los menores, en este caso, en materia de seguridad vial, sino fiscalizar que esas medidas sean cumplidas por todas las autoridades y la población en general. Es decir, el compromiso de Costa Rica, como Estado Parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, va más allá de una simple declaración de principios. Se trata de que el interés superior del niño se traduzca en la efectiva tutela del Estado sobre el pleno respeto de los derechos e intereses de los niños y adolescentes lo que incluye, entre otras cosas, la vigilancia y fiscalización activa de la Administración Pública sobre las instituciones, servicios y establecimientos "encargados del cuidado o la protección de los niños". Lo anterior, con el fin de que exista garantía plena del cumplimiento de las normas mínimas de seguridad y sanidad, entre otras, que requieren los menores en razón de su especial naturaleza y de los adecuados cuidados que deben recibir”.

Dadas las obligaciones que el Estado asume en virtud de la legislación internacional y nacional protectora de los menores, no resultaría coherente que se garantice el carácter de servicio público para la población en general pero se niegue dicho carácter respecto del transporte de los estudiantes,  particularmente aquellos que son menores. Es de advertir que ese contrasentido no se encuentra en nuestro ordenamiento, ya que de las leyes Ns. 3503 y 7593 no es posible concluir que el transporte de estudiantes no sea un servicio público. Antes bien, si su regulación encuentra amparo en la Ley N° 3503 es porque se trata de un servicio público. Aspecto que ha sido reconocido por la Sala Constitucional. En resolución N° 846-2005 de 11 25 hrs. de 28 de enero de 2005, la Sala conoció de la constitucionalidad de un Decreto Ejecutivo que normaba el número de asientos de los autobuses dedicados a la prestación del servicio de transporte de estudiantes en sus diversos niveles, manifestando en orden a la naturaleza de la actividad:

“Tal y como señala el Director Ejecutivo del Consejo de Transporte Público del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el servicio de transporte público, denominado “especiales”, es conceptualizado como un “servicio público”. El constituyente no enlista todos los servicios de naturaleza pública, dejando al legislador ordinario la competencia para establecer cuáles servicios deben definirse de esa forma, atendiendo, claro está, al modelo político impuesto por la Constitución Política, cual es el de un régimen democrático social de derecho.

El artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos define como servicio público:

“…el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley.”

Por su parte, el artículo 12 de la Ley General de Administración Pública refiere en su párrafo primero que se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo.

Ya específicamente, la Ley Reguladora de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, número 3503 del diez de mayo de mil novecientos sesenta y cinco y sus reformas, refiere:

“Artículo 1.- El transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos, excepto los automóviles de servicio de taxi regulado en otra ley, que se lleva a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio nacional, es un servicio público (el resaltado no es del original) regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

La prestación es delegada en particulares a quienes autoriza expresamente, de acuerdo con las normas aquí establecidas.”

A partir de esa categoría que atribuye el legislador al transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos, debe inferirse que el servicio de “especiales”, en sus modalidades de trabajadores, estudiantes y turistas, es un servicio público y por ello, para ser prestado por particulares, debe contarse con una autorización, llámese permiso o concesión, según corresponda. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 3503 citada refiere: (…)”.

El carácter de servicio público del transporte en su modalidad de servicio especial es reafirmado en la resolución N° 2236-2005de 14:38 hrs. de 2 de marzo de 2005, a propósito del transporte de turistas.

Se afirma, sin embargo, que no se trata de un servicio público regulado.

C-        COMPETENCIA DE LA ARESEP

Se discute si el transporte de estudiantes es un servicio público sujeto a la competencia reguladora de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Competencia que la Asesoría Jurídica de la ARESEP considera inexistente (oficio 4163-2002 de cita): el Ente Regulador tendría competencia exclusivamente sobre lo que llama “servicios públicos propios”, delegados en terceros a través de la concesión. En el caso de los servicios impropios, la ARESEP estaría inhibida de ejercer sus competencias. Se estima que al ser el servicio de transporte de estudiantes un servicio especial, estable, atípico en relación con el servicio público de transporte remunerado de personas porque no satisface las necesidades de transporte de la comunidad en general, no corresponde a la ARESEP ejercer su regulación y, por ende, no puede fijar las tarifas correspondientes.

Conforme lo cual, la competencia reguladora de la ARESEP estaría referida a los servicios que califica como propios. Corresponde determinar la procedencia de esta distinción y si conforme a ella, puede estimarse que el servicio de transporte de estudiantes constituye un servicio público “impropio”.

1.-        La distinción servicio “propio”-“impropio”

Al enfatizar en que la competencia de la ARESEP está referida a los servicios públicos propios y no a los impropios, se parte de la existencia de una diferenciación entre ambos y una conceptualización generalizada de esos términos. Se afirma al respecto que el servicio impropio “trata de actividades respecto a las cuales el particular tiene derecho de ejercerlas, no obstante que de previo debe cumplir con las condiciones que las leyes les impongan para ese fin, pero una vez removido el obstáculo, puede ejercer sin mayores restricciones, quedando a salvo las causales que están previstas para revocar la autorización por parte del Estado. Incluso, en esta opción opera la figura del silencio positivo, lo que es imposible que suceda en un régimen concesional de servicio público propio”.

La concepción que se presenta llevaría a cuestionar la publicatio y su efecto primario en relación con los servicios públicos impropios. En último término cabría cuestionarse si hay efectivamente servicio público. Por otra parte, pareciera que el servicio público se conceptualiza como aquél en que la prestación por el particular interviene si hay concesión, lo que implicaría que respecto de los servicios públicos propiamente dichos no puede darse otra forma de gestión del particular.

Dado que nuestro ordenamiento no parte de una distinción del servicio público en “propio” e “impropio”, se debe recurrir a la doctrina a fin de determinar cuáles serían las notas características de uno y otro.

Al efecto, Garrido Falla (op. cit. pp. 387-388) señala que el término “servicio público impropio” designa una forma acentuada de intervencionismo administrativo en un ámbito de la actividad privada en que existe un evidente interés público. Dado ese interés, la actividad queda sometida a autorización administrativa previa, lo que permite a la Administración imponer al particular una serie de cargas y obligaciones positivas respecto del ejercicio de la actividad, “muy semejantes a las que constituyen el contenido típico del clausulado de una concesión de servicio público”.  En el caso de España, actividades de ese tipo han sido calificadas por la jurisprudencia como “servicio privado de interés público” o “servicio de interés público” (ibid. p. 388). La figura correspondería al llamado “servicio público virtual”, término con que parte de la doctrina francesa designó la situación de ciertas actividades privadas sujetas no sólo a la autorización administrativa sino sobre todo a “obligaciones de servicio público”. Es de aclarar que la sujeción a estas obligaciones, reafirmada por la jurisprudencia en la década de los 40, se desarrolló no en razón de la especificidad de la actividad, sino como mecanismo de protección del dominio público: la explotación del dominio público es calificada por el Consejo de Estado como servicio público (J.L, CORAIL: “L’approche fonctionnelle du service public: sa réalité et ses limites”, AJDA, 1997, P. 20 y R, CHAPUS: Droit Administratif, Editions Montchrestien, 1985, p. 422). La evolución del concepto de dominio público y su régimen determinarían el abandono de esa teoría de servicios públicos virtuales.

El criterio que retiene la Asesoría Jurídica de la ARESEP se conforma con lo señalado por CASTAGNE. En efecto, este autor distingue los servicios que “presta el Estado directa o indirectamente”, por concesión o atribución legislativa,  que satisfacen necesidades “primordiales y directas de los habitantes” y que el Estado asume como propias y las “actividades de interés público, de titularidad privada”, ejercidas o no en concurrencia con la Administración Pública y que pueden ser reguladas mediante técnicas de policía. Estas serían las llamadas actividades de servicio público “impropio”:

“En ese marco, la categoría del servicio público impropio permite excepcionalmente extender el régimen jurídico de dicha institución a determinadas actividades que prestan los particulares que constituyen un servicio virtual u objetivo.

Lo curioso es que el servicio público impropio no aparece como una excepción al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público propio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo, el servicio público impropio existe sólo por extensión, al faltarle una de sus notas centrales, situación que conduce a prescindir del sistema de la concesión o permiso como presupuesto del otorgamiento del derecho a ejercerlo para sustituirlo pro la autorización.

Del carácter excepcional que particulariza a esta figura se desprende la necesidad de que exista declaración legislativa que establezca que una determinada actividad, de titularidad originaria privada, se convierta en servicio público y pase a regirse por su régimen jurídico, especialmente en lo que atañe a las reglas, a las que deberá ceñirse la pertinente actividad, que exigen una prestación obligatoria, regular, igualitaria y continua del servicio por parte de los particulares.

El Estado puede asumir también la realización de actividades de interés público de titularidad privada, como son la enseñanza y la actividad bancaria entre otras, pero, en tal caso, si bien el régimen de tales actos puede ser, en algunas circunstancias, el que es propio de la función administrativa, ello no provoca una mutación o extensión del régimen jurídico del servicio público, cuando las actividades son prestadas por los particulares. De ese modo, no rigiendo la obligatoriedad se mantiene el principio de la libertad, el cual prevalece también sobre la regla de la igualdad que veda el acceso a la prestación en condiciones discriminatorias, principio que configura un verdadero derecho subjetivo de admisión, reservado al particular que realiza la prestación.

Tratándose de actividades de titularidad privada originaria el derecho a ejercerlas por parte de los particulares es pleno, lo que no significa, sin embargo, que sea absoluto ya que en principio, todo derecho subjetivo tiene que ejercerse conforme a las leyes que lo reglamentan, teniendo en cuenta, además, que reglamentar un derecho no es degradarlo ni suprimirlo o limitarlo irrazonablemtne, sino hacerlo compatible con el derecho de los demás y en este caso, con el interés general o público”. J. C. CASSAGNE: La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, pp.42- 44.

Se desprende de lo transcrito que las notas características del servicio público “impropio” serían:

·           La ausencia de “publicatio”.

·           En consecuencia, se trata de una actividad privada. 

·           Dicha actividad  reviste un interés general.

·           No obstante, esa actividad privada es sometida al régimen jurídico propio de los servicios públicos. Ergo, el elemento que identificaría servicio público “propio” e “impropio” sería el régimen aplicable.

·           La ausencia de “publicatio” justifica una habilitación por mecanismos distintos a los usuales en la gestión indirecta del servicio público.

El ejemplo citado por Cassagne como por la doctrina española es el del transporte por medio de  taxi. Transporte que en nuestro medio reviste, indudablemente, naturaleza de servicio público.

Es de advertir que en tratándose del transporte remunerado de estudiantes el elemento de publicatio en tanto titularidad del Estado existe, tal como se desprende de la conjunción entre los artículos 1, 3 y  25 de la Ley 3503. Existe una expresa calificación de la actividad de transporte remunerado de personas por bus, buseta o microbús como servicio público. Se sigue de ello que el transporte remunerado de estudiantes no es una actividad privada, como lo puede ser el porteo regulado por el Código de Comercio.

La gestión del servicio público puede delegarse por diversidad de medios: la concesión de servicio, la gestión interesada, el permiso, la constitución de sociedades mercantiles o cooperativas, el concierto, el arrendamiento e incluso, la autorización. Por consiguiente, del hecho de que el transporte de estudiantes no requiera concesión sino permiso (artículos 3 y 25 de la Ley y 4 del Reglamento) no permite concluir que dicho transporte no es servicio público. Observamos, al efecto, que la propia Ley de la ARESEP, en su artículo 9, establece que para ser prestatario de los servicios públicos que se regulan, debe obtenerse “concesión o el permiso del ente público competente”. Referencia al permiso como medio de acceder a la explotación del servicio que se encuentra en otros artículos (así, artículos 3, inciso c), 10, 11, 13, 17, 41, entre otros).

Por otra parte, en relación con el transporte de estudiantes no puede afirmarse que se trata de una actividad sujeta a autorización y que una vez concedida esta, el particular puede ejercer su actividad “sin mayores restricciones”. La Ley de Tránsito contiene disposiciones específicas para el transporte de estudiantes, particularmente menores, que resultan aplicables a los permisionarios del servicio. En igual forma, éstos deben cumplir todas las condiciones establecidas en el Reglamento para la Explotación de Servicios Especiales de Transporte Automotor Remunerado de Personas, Decreto Ejecutivo N. 15203 de 31 de enero de 1984 y sus reformas.

Por demás, resulta evidente que la prestación del servicio de transporte remunerado de estudiantes no está sujeta a la figura del silencio positivo. La regulación del permiso establecida en el artículo 25 de la Ley N° 3503 y desarrollada en el Reglamento citado excluye dicha posibilidad.

2.-        La regulación a cargo de ARESEP  La regulación es una función pública, marcada por la intervención del poder público en la esfera de la actividad económica regulada. En ese sentido, la regulación permite encuadrar los comportamientos económicos, de manera tal que la actividad regulada se rija no sólo por la lógica del mercado, sino por el interés general en el ámbito económico y social (L. RAPP: “Les nouvelles régulations économiques”, AJDA, juin 2001, p 568).  Por consiguiente, es expresión de la autoridad pública sobre el mercado, dirigida a asegurar el equilibrio de la intervención pública (D, TRUCHET: “L’idée d’un corps de regles  commun aux services publics s’imposera”, AJDA, 26 janvier 2004, p. 1.

A través de la regulación se dota a determinadas autoridades de un poder de acción global y concreto de reglamentación, autorización, supervisión, de control y de sanción. Se procura orientar las decisiones de los actores hacia el interés general, a través de mecanismos de carácter subsidiario y de vigencia ilimitada aunque en principio transitoria y particularmente, de mecanismos preventivos. Empero, los poderes que detenta una autoridad de regulación pueden diferir respecto de los otorgados a otras autoridades, lo cual depende en mucho de la actividad regulada y los objetivos de la regulación. Así, la regulación puede abarcar poderes normativos, de supervisión, de control y sanción, pero también facultades de contenido netamente económico, como es la fijación tarifaria.

En efecto, la fijación tarifaria se inscribe dentro de la técnica reguladora. La regulación se traduce en el control de tarifas y de los servicios públicos, lo cual se justifica por el interés público presente en estos. La Autoridad Reguladora ostenta, entonces, el poder de imponer a los concesionarios del servicio público las reglas que deben seguirse para la fijación de la tarifa o del ajuste tarifario. En concreto, las tarifas que podrán cobrar a los usuarios por la prestación del servicio. Lo que se expresa a través de actos administrativos, dirigidos a determinar cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por un servicio público determinado.

La competencia de la ARESEP está referida, como se ha indicado, a los servicios públicos que enumera el artículo 5 de su Ley de creación. Su competencia está circunscrita a dichos servicios, entre los cuales se encuentra  el servicio de transporte público remunerado de personas.

Puesto que el legislador optó por definir la competencia enumerando servicios, se sigue que el criterio de delimitación de sus facultades no es el de “servicio público propio” o “servicio público impropio”.

Al respecto, cabe recordar que el proyecto original que dio origen a la Ley N° 7593  disponía que la competencia de la ARESEP en materia de transporte estaría referida a fijar precios, tarifas y tasas, conocer recursos de queja, revocatoria y revisión, pero la regulación técnica o administrativa seguiría a cargo de las instituciones ya existentes. No obstante, sus facultades abarcaban los servicios aéreos (artículo 22). Lo cual implicaba que la función de la ARESEP quedaba limitada a la fijación de tarifas.

El Informe de la Subcomisión propone excluir el servicio aéreo y que la concesión de servicio fuera otorgada por la ARESEP (artículo 13), folio 338 del expediente legislativo. Esta propuesta fue acogida por el dictamen afirmativo de mayoría. Por el contrario, el dictamen de minoría establecía en su artículo 7 la competencia de la ARESEP sobre:

“(….).

6)       Cualquier medio de transporte remunerado de personas que no esté sometido a una ruta o concesión, salvo el aéreo”.

La competencia abarcaría la regulación, fiscalización y fijación de tarifas si no había ruta o concesión, folio 1018. Lo cual comprendería obviamente los llamados servicios públicos especiales.

Asimismo, en Comisión se conoció una moción del entonces Diputado, Rodríguez Echeverría a efecto de que la competencia comprendiera cualquier medio de transporte público remunerado de personas que se prestara en “forma monopolística”, moción que fue desechada, folio 396 del expediente legislativo. El proponente enfatizó en el control se justificaba ante una prestación monopolística:

“La contratación de un carro para ir a una excursión por parte de un colegio, no es una contratación de algo que se presta en condiciones monopolísticas, porque cualquiera puede entrar a esa ruta a hacer eso. En cambio, cuando hay limitación de ruta o limitación de acceso a la prestación del servicio es cuando debe estar la regulación por parte del instituto regulador. En consecuencia, la Administración debe entrar cuando se preste en condiciones monopolísticas y no en los otros casos”, folio 556 del expediente legislativo.

Se agregó:

“Con esto estamos absorbiendo toda la parte de autobuses y de taxis, que es un aspecto muy competitivo y me parece que podría dejar para una segunda etapa el entrarle a lo aéreo, así lo vamos a pasar a este ente”.

Bajo esa pretensión de separar servicios monopolísticos y otros para efectos de la competencia, se presenta la moción 15-12, según la cual la Administración Pública sólo fijaría los precios o tarifas cuando el servicio se prestara en condiciones monopólicas (folio 1477). La tarifa o precio de los servicios que estuvieran en régimen de competencia sería fijada por el mercado, según las reglas de la oferta y la demanda. Dicha moción fue rechazada.

Puesto que el legislador rechazó restringir la competencia a los servicios públicos en régimen de monopolio, que en el caso del transporte remunerado de persona se identifica con los servicios en que hay línea, no puede sino concluirse que el legislador no diferenció al interno del servicio de transporte según la forma de prestación del servicio y que, por el contrario, la ARESEP mantiene una competencia reguladora general en lo que respecta al servicio de transporte remunerado de personas por medio de buses, autobuses o busetas. La circunstancia de que el servicio de transporte de estudiantes se adjudique por medio de permiso y no de concesión no se constituye en un fundamento válido para excluir dicho servicio de la competencia de la ARESEP.

Por otra parte, la competencia de la ARESEP para fijar las tarifas del transporte remunerado de personas ha sido señalada por la Procuraduría en anteriores pronunciamientos. Así, en dictamen N° C-114-2000, del 18 de mayo del 2000 se concluyó:

"1-.    En materia de servicio de transporte público automotor, la potestad tarifaria corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

2-.      El Consejo de Transporte Público está facultado para realizar estudios técnicos que demuestren el precio de los referidos servicios, a partir de los cuales puede proponer las tarifas correspondientes a la Autoridad Reguladora. Esa proposición no vincula a la Autoridad.

3-.      En el entendido de que el artículo 30 de la Ley N° 3503 de 10 de mayo de 1965, reformada por la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, establece la potestad tarifaria a favor de la ARESEP, resulta compatible con lo dispuesto en la Ley N° 7969 de 22 de diciembre de 1999. En consecuencia, dicho artículo no ha sido derogado por la nueva Ley de Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Taxi.

4-.      Por lo cual procede confirmar en todos sus extremos la conclusión b) del dictamen N° C-037-2000 de 25 de febrero de 2000".

Más recientemente se indicó:

“Tal y como tuvimos ocasión de analizar en el apartado anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley de la ARESEP, 1, inciso h), 7, inciso k) y 57 de la Ley de Taxis, dicha entidad es la competente para fijar las tarifas del servicio de transporte público remunerado de personas, en todas su modalidades, salvo el aéreo” (Dictamen N° C-019-2004 de 20 de enero de 2004).

En el oficio N° 7951 de cita, ARESEP señala que de la Ley N° 3503 se deriva el interés de regular el precio de los servicios que debidamente se otorgan mediante concesión o permiso, ya que sólo los prestadores de los servicios autorizados según el artículo 17 de la ley resultan obligados a cobrar una tarifa previamente establecida, contabilizar los gastos e ingresos de operación, llevar datos estadísticos, realizar informes de resultados económicos y financieros, así como suministrar información al MOPT y al Autoridad Reguladora. Dicho artículo, se afirma, se reproduce en el artículo 14, inciso c) de la Ley de la ARESEP.

El artículo 14, inciso c) de la Ley de la ARESEP establece las obligaciones de los prestatarios, término comprensivo de quienes son titulares de una concesión o permiso para la prestación de un servicio público (artículo 9 de dicha Ley). Por consiguiente, dichas obligaciones resultan aplicables tanto para quien ha recibido una concesión de servicio público como para quien es permisionario.

En cuanto a las tarifas, la Ley N° 3503 dispone en el segundo párrafo del artículo 30, cuya vigencia fue analizada en el dictamen N° C-114-2000 de 18 de mayo de 2000, que las tarifas de los servicios de transporte automotor deben cubrir “la totalidad de los costos reales, en condiciones normales de productividad y organización. Permitirán una amortización adecuada y un razonable beneficio empresarial, reconociendo otros elementos complementarios justificados”. Esas tarifas deben hacerse constar en “cada concesión o permiso que se otorgue”. El principio que rige las tarifas es la publicidad, tanto si se trata de una concesión como de un permiso. Además, se dispone que la tarifa de:

“Cada concesión o permiso se revisará en forma obligatoria anualmente, sin perjuicio de que la revisión se repita si la situación económico-financiera de las empresas lo exige”.

Pero también se revisas a solicitud del concesionario o permisionario, para lo cual deberá demostrar una variación significativa en el equilibrio económico del servicio, que hay mayores costos operativos del servicio y que se han cumplido las normas sobre eficiencia, continuidad y seguridad.

En consecuencia, ante la existencia de normas específicas en el texto de la Ley 3503 dirigidas a regular las tarifas, tanto de las concesiones como de los permisos, del artículo 17 no es posible concluir que la intención del legislador hubiere sido regular exclusivamente las tarifas del servicio de transporte explotado en virtud de concesión. La Ley 3503 en su artículo 33 dispuso respecto de la forma de fijar la tarifa. Ciertamente, existe una regulación más amplia para los servicios prestados por concesión, pero de esa disposición no puede considerarse que se haya pretendido que la tarifa de los permisos no fuera regulada. Establece la norma:

“Artículo 33.- Cuando se trate de concesiones para la explotación de transporte automotor de personas en vehículos colectivos, la tarifa se fijará por pasajero y se aplicará, uniformemente, a todas las personas que utilicen los vehículos, con las siguientes excepciones:

a)       Los niños menores de tres años viajarán gratis.

b)       Las personas mayores de 65 años viajarán sin costo alguno en los desplazamientos que no excedan de 25 kilómetros.

En los desplazamientos mayores de 25 kilómetros y menores de 50 kilómetros, pagarán el cincuenta por ciento (50%) del pasaje; en los desplazamientos mayores de 50 kilómetros, pagarán el setenta y cinco por ciento (75%) del pasaje.

Para tal efecto, los adultos mayores de 65 años deberán presentar su cédula de identidad y el carné de ciudadano de oro, el cual será extendido por la Caja Costarricense de Seguro Social.

En caso de permisos, la tarifa podrá fijarse por pasajero, pasaje completo, tiempo o distancia recorrida”. (Así reformado por el artículo 1 de la Ley No. 7936 de 15 de noviembre de 1999). La cursiva no es del original.

Dado lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de la ARESEP no resulta necesario que las leyes específicas dispongan respecto de la obligación de presentar la información necesaria para fijar las tarifas y de realizar informes sobre la situación financiera y económica de la empresa. El artículo 14 es obligatorio en sí mismo para todo prestatario del servicio, obligatoriedad que no requiere de un texto similar en leyes especiales.

No escapa a la Procuraduría que en el dictamen N° C-274-2002 de 15 de octubre de 2002, la Procuraduría se refirió a la competencia para fijar las tarifas del servicio de transporte que el Ministerio de Educación Pública suministra a estudiantes que reúnan ciertos requisitos. La Procuraduría consideró que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es competente exclusivamente para fijar tarifas en los servicios públicos “propios”, entendiendo como tales  “aquellos en los que el Estado, como titular del servicio, autoriza a concesionarios para brindarlo, pero reservándose para sí la regulación tarifaria por constituir un aspecto esencial”. Es de advertir que bajo esa definición, el transporte público remunerado de personas, incluido el de estudiantes, constituye un servicio público propio y como tal debe ser objeto de regulación tarifaria.

(…)”

            Partiendo de lo dispuesto en el dictamen de referencia, puede afirmarse entonces que el transporte remunerado de estudiantes es un servicio especial de carácter estable, y como tal un servicio público especial, que a pesar de prestarse por particulares bajo la modalidad de la “autorización administrativa” queda sujeto a las regulaciones que establezca la autoridad administrativa que lo otorga, al igual que el servicio público catalogado como propio.

Sin embargo, en relación con el transporte de estudiantes –que si bien operan bajo la modalidad de autorización administrativa-, dicho servicio si está incluido expresamente en el inciso c) del artículo 12 de la Ley 7364 dejando por fuera del gravamen solo el servicio de estudiantes que se presten a los centros de enseñanza semioficiales. Dice en lo que interesa el inciso c) del artículo 12:

“(…)

Servicio

Comprende los servicios prestados al sector privado, al sector público o a ambos, que sean atendidos por organizaciones o personas privadas. Incluye el transporte, almacenaje, comunicaciones, establecimientos de esparcimiento y de enseñanza privada (con excepción de los semioficiales).

(…)”

          Consecuentemente las organizaciones o personas privadas que presten el servicio de transporte de estudiantes, con la excepción contenida en el inciso c) del artículo 12 de la Ley de Patente Municipal de la Municipalidad de San Isidro de Heredia están obligados a pagar el impuesto de patente municipal.

En relación con la interrogante N°2, debe advertirse que de conformidad con la Clasificación Internacional de Actividades Lucrativas, las “Salas de Belleza” clasifican como una actividad lucrativa, y por ende si el artículo 1° de la Ley N°7364 grava las actividades lucrativas que se realicen en el Cantón de San Isidro de Heredia con el impuesto de patente municipal, los salones de belleza quedarían afectos no solo al pago del impuesto de patente municipal, sino a obtener la correspondiente licencia municipal para el ejercicio de la actividad relacionada.

En cuanto a la interrogante N°3, reiteramos que de conformidad con el artículo 1° de la Ley N° 7364 lo que se grava con el impuesto de patente municipal, es el ejercicio de actividades lucrativas organizadas, es decir, aquellas en que los medios de producción están dirigidos a producir una rentabilidad a quien la realiza. Razón por la cual, le correspondería a la entidad municipal determinar, cuales actividades de las enumeradas en el artículo 12 de la ley de cita, son o no actividades de subsistencia, a fin de exigirles el cumplimiento de la licencia municipal y del pago del impuesto de patente.

III.  CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.              Que en el caso de la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia N° 7364, en estricto apego al principio de reserva de ley que impera en materia tributaria, no puede interpretarse que el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxis, este comprendido en la categoría genérica de servicios a que refiere el inciso c) del artículo 12 de la citada ley. Dicha actividad lucrativa debe de ser incluida expresamente en la ley de patentes municipales de cada circunscripción territorial.

 

2.              La prestación del servicio de transporte de estudiantes, de conformidad con el inciso c) del artículo 12 de la Ley N°7364 está expresamente comprendida dentro de la modalidad genérica de “servicios”, excluyendo el legislador del gravamen el servicio que se preste a los centros semioficiales.

 

3.              Las salas de belleza por ser actividades lucrativas que se brinda como actividad comercial ordinaria, conforme al artículo 1° de la Ley N° 7364 no solo se encuentran obligadas a obtener la correspondiente licencia municipal, sino que también están obligadas al pago del impuesto de patente municipal.

 

4.              Las actividades productivas de subsistencia, que deben de ser debidamente comprobadas ante la entidad municipal, no se encuentran sujetas al pago del impuesto de patente municipal previsto en el artículo 1 de la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia N° 7364.

 

Con toda consideración, suscribe atentamente;

 

Lic. Juan Luis Montoya Segura

PROCURADOR TRIBUTARIO

JLMS/bba

 

 

C-251-2020

 

MUNICIPALIDAD DE SAN ISIDRO.LEY DE IMPUESTOS MUNICIPALES DE SAN ISIDRO DE HEREDIA, N° 7364

 

La Señora Ana Lidieth Hernández González Alcaldesa de la Municipalidad de San Isidro remitió a este órgano asesor el oficio MSIH-AM-290-2018 de fecha 18 de diciembre de 2018, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico en torno a las siguientes interrogantes:

 

1. Se encuentra gravada por el impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia, la prestación del servicio remunerado de transporte público modalidad taxi, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia, N° 7364?

 

2. Se encuentran gravados por el impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia, los comúnmente denominados “Salones de Belleza” de conformidad con lo dispuesto en la Ley de impuestos Municipales de San Isidro de Heredia N° 7364?

 

3. Es posible catalogar algunas actividades lucrativitas como de subsistencia, para efectos de tenerlas como no sujetas al impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia, al amparo de la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia, N° 7364?

 

4. Se encuentra gravada por el impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia, la prestación del servicio de transporte de estudiantes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia, N° 7364?

 

La presente consulta se acompaña del criterio jurídico N° MSIH-AM-SJ-126-2018 de fecha 18 de diciembre de 2018, emitido por el Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de San Isidro de Heredia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el cual concluye que:

 

• Según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N° 7364, la única posibilidad de que una actividad lucrativa escape del impuesto de patente comercial, es mediante una exención, figura que nuestro ordenamiento jurídico tiene como elemento determinante el principio de reserva de ley. En este sentido, siendo que el servicio de transporte público modalidad taxi, no se encuentra en forma expresa exento del pago del impuesto de patente comercial, no es posible eludir dicha obligación por parte de aquellos sujetos que lo ejerciten.

 

• Siendo que la actividad de “Salón de belleza”, corresponde a un servicio prestado con evidente ánimo de lucro, y se encuentra comprendida en la clasificación internacional de actividades económicas, se tienen por cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 12 de la Ley N° 7364, por lo que se encuentra sujeta al pago del impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia.

 

• Las actividades productivas de subsistencia, no se encuentran sujetas al impuesto de patente comercial, contenido en el artículo 1 de la Ley N° 7364, en el tanto no pueden catalogarse como actividades lucrativas en los términos establecidos en el propio numeral.

 

• Siendo que la actividad de transporte de estudiantes se encuentra recogida por la categoría de “transporte” establecida en el artículo 12 de la Ley N° 7364, y además corresponde a un servicio prestado con evidente ánimo de lucro, y se encuentra comprendida en la clasificación internacional de actividades económicas, se encuentra sujeta al impuesto de patente comercial en el Cantón de San Isidro de Heredia.

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-251-2020, de fecha 02 de julio de 2020 suscrito por el Licenciado Juan Luis Montoya Segura Procurador Tributario arribó a las siguientes conclusiones:

 

1. Que en el caso de la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia N° 7364, en estricto apego al principio de reserva de ley que impera en materia tributaria, no puede interpretarse que el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxis, este comprendido en la categoría genérica de servicios a que refiere el inciso c) del artículo 12 de la citada ley. Dicha actividad lucrativa debe de ser incluida expresamente en la ley de patentes municipales de cada circunscripción territorial.

 

2. La prestación del servicio de transporte de estudiantes, de conformidad con el inciso c) del artículo 12 de la Ley N°7364 está expresamente comprendida dentro de la modalidad genérica de “servicios”, excluyendo el legislador del gravamen el servicio que se preste a los centros semioficiales.

 

3. Las salas de belleza por ser actividades lucrativas que se brinda como actividad comercial ordinaria, conforme al artículo 1° de la Ley N° 7364 no solo se encuentran obligadas a obtener la correspondiente licencia municipal, sino que también están obligadas al pago del impuesto de patente municipal.

 

4. Las actividades productivas de subsistencia, que deben de ser debidamente comprobadas ante la entidad municipal, no se encuentran sujetas al pago del impuesto de patente municipal previsto en el artículo 1 de la Ley de Impuestos Municipales de San Isidro de Heredia N° 7364.