Dictamen : 330 - del 21/08/2020

(Aclara)

21 de agosto 2020

C-330-2020

Marta Eugenia Aguilar Varela

Directora a.i.

Instituto Geográfico Nacional

Estimada señora:

Con aprobación del Procurador General de la República, en atención al oficio DIG-0234-2020 de 20 de julio del año en curso, donde consulta si el criterio C-004-80 es válido y sirve como sustento técnico y legal para llevar a cabo el proceso de demarcación de los 50 metros de zona pública en las ciudades litorales y en especial en la ciudad Golfito, le indico lo siguiente.

La Procuraduría como órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública no emite criterio sobre asuntos de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial fijada por ley, supuesto en que se hallan aquéllos pendientes de resolver por la Administración activa competente, como aquí sucede (Ley 6815, artículos 1, 2, 4 y 5). A su vez, estamos inhibidos para emitir criterio cuando el punto jurídico es objeto o traslapa con un proceso judicial, ello para evitar interferencias con la función jurisdiccional, pues ante la naturaleza de las resoluciones y sentencias judiciales, lo resuelto priva sobre cualquier actuación administrativa (OJ-110-2014, OJ-67-2016, OJ-96-2016, OJ-115-2016, OJ-9-2017 y OJ-30-2017).

Sin embargo, por la trascendencia ambiental y las implicaciones de orden económico y social inherentes del tema en consulta, de oficio hacemos las siguientes consideraciones.

I.- Conforme con el artículo 10 de la Ley 6043 la zona pública es la franja inalienable de cincuenta metros contigua a la pleamar ordinaria y las áreas al descubierto durante la marea baja. El numeral 20 ibídem agrega que, salvo las excepciones de ley, la zona pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso. Nadie podrá alegar derecho alguno sobre ella, y estará dedicada al uso público y en especial al libre tránsito de las personas.

El “uso público” se define como el derecho al disfrute y libre tránsito de la zona pública en toda su extensión, sin otra limitante que la legal y el interés general (Reglamento a Ley 6043, artículos 2 inciso l), y 9). Su aprovechamiento es indeferenciado, es decir, lo realiza cualquier persona, sin excepciones de ninguna índole, no requiere habilitación o calidad especial, pero su ejercicio debe ser acorde con la naturaleza de los bienes, sin deteriorarlos, y salvaguardando la moral y el orden público (artículo 28 párrafo 2° Constitucional).

En el ejercicio del derecho al uso común de la zona pública debe tenerse siempre presente el interés general, garantizando siempre el acceso a la misma, para el disfrute colectivo (de mar, playas, riscos, etc.), el libre tránsito, la práctica de deportes, actividades para el sano esparcimiento físico y cultural, la protección y vigilancia del demanio marítimo (Decreto 7841, artículos 2 inciso l), y 9; dictámenes C-028-1994, C-045-94, C-228-98, C-026-2001, C-077-2001, C-230-2001, C-210-2003, C-264-2004).

El uso público, libre tránsito y la conservación del recurso no son conciliables con las actividades privativas que las restrinjan amparándose en una autorización administrativa. Como regla general, los municipios están impedidos para otorgar derechos privativos con obras o edificaciones estables (dictámenes C-230-2001, C-054-2006, C-109-2007 y C-97-2015), y han de velar por la zona pública de su jurisdicción a través de la actuación garante del interés nacional y ese uso común (Ley 6043, artículos 3, 17, 34 y 35; pronunciamientos OJ-128-2005 y C-073-2011):

“…legislador reservó una zona “estrictamente pública” dentro de la zona marítimo terrestre con el fin de garantizar el libre tránsito de las personas y el uso público, mas no para que la comunidad dispusiera de ella a su antojo, a expensas de la normativa vigente sobre salud pública y aquella que tutela el medio ambiente. Es por ese motivo que el Reglamento de cita prohíbe el levantamiento de cualquier tipo de obra en esa zona que obstaculice el libre tránsito de las personas, como sucede con las instalaciones temporales o móviles como tiendas de campaña, motivo por el cual también contempla esa normativa que ese tipo de instalaciones se pueden levantar solamente en las zonas destinadas para tales fines “cuando las hubiere”, las cuales evidentemente deben reunir condiciones mínimas de salubridad, tales como suministro de agua potable, servicios sanitarios y sitios para el depósito de basura…” Sentencia constitucional 4950-2004.

II.- La Ley 9221 reformó el artículo 6 de la Ley 6043 indicando: “Artículo 6.- Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a las áreas de las ciudades situadas en los litorales, ni a las zonas urbanas litorales, ni a las propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de particulares, ni a aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes.”

Las ciudades litorales, cabeceras de cantón, que ostentan ese rango por declaratoria legal son: Puntarenas (Ley 10 de 17 de setiembre de 1858); Limón (Ley 59 de 1° de agosto de 1902); Jacó (Ley 6512 de 25 de setiembre de 1980, art. 3), Golfito y Quepos; estos dos últimos por Ley 3201 de 21 de setiembre de 1963.

No obstante, en dichas ciudades costeras sí rige la Ley de Aguas para tutelar las áreas de playa como propiedad pública de la Nación, igual que las aguas de éstas que se comunican permanente o intermitentemente con el mar. Y se faculta el uso público para bañarse o transitarlos conforme con la moral, el orden público y las prescripciones legales o reglamentarias (artículos 28 párrafo 2° Constitucional; 1, incisos I y II; 3, incisos I, II, y III, y enunciado del Capítulo III de la Ley de Aguas).

Al respecto ver del Tribunal Superior de Limón el voto 28-95, del Tribunal Superior Agrario el 523-95, y de esta Procuraduría los pronunciamientos C-105-96, C-214-98, OJ-253-2003, OJ-172-2004, C-002-99 y OJ-122-2000, estos dos últimos remitidos a los fiscales de Limón y Puntarenas para colaborar con sus funciones.

III.- Los límites de las ciudades litorales han de entenderse restringidos a su extensión al momento de entrar en vigencia la Ley 6043 (Alcance 36 a La Gaceta No. 52 del 16 de marzo de 1977), sin posibilidad de ampliación, puesto que las áreas no abarcadas por ese perímetro quedaron afectas al dominio público.

En oficio No. 222 de 2 de setiembre de 1980, el Director del Instituto Geográfico Nacional de entonces, Fernando Mauro Rudín Rodríguez, informó al Director del Catastro Nacional en su momento, Ing. Jorge Avendaño Machado, sobre los límites de las ciudades costeras para efecto del numeral 6 de la Ley 6043. Ello tiene sustento en Ley constitutiva del Instituto, No. 59 de 1944, artículos 1, 2 y 3 (dictamen C-2-99).

Además, el Instituto Geográfico Nacional es en representación del Estado la autoridad oficial en materia geodésica y de la representación espacial de la geografía oficial de la República, extendiéndose su autoridad a las actividades de cualquier orden que tengan por origen los trabajos confiados a su cargo, entre ellos la determinación, mantenimiento, ampliación y actualización de la Red Geodésica Nacional y su utilización para apoyar la creación de la ortofoto y cartografía digital del levantamiento catastral y actualización de la cartografía básica del territorio de la República. A esa Red y al sistema de proyección cartográfica CRTM05, deben referenciarse todos los levantamientos y actividades cartográficos y geodésicos para obtener información geográfica confiable, de utilidad general y de apoyo a la toma de decisiones en los distintos niveles del Estado (Ley 59, artículos 1, 2, 3, 10, 12, 13, y 15; Decreto 33797).

IV.- Por ende, se aclara el dictamen C-004-80 en tanto indicó que se debe mantener libre “la franja inalienable de los cincuenta metros llamada ZONA PÚBLICA, la cual está dedicada exclusivamente al uso publico y en especial al libre tránsito de las personas”, para precisar que la franja litoral inalienable e imprescriptible en las ciudades costeras es el área de playa cualquiera que sea su extensión, destinada al uso público y en especial al libre tránsito de las personas con observancia de la moral, el orden público, y las prescripciones legales o reglamentarias (artículos 28 párrafo 2° Constitucional; 3, inciso I y enunciado del Capítulo III de la Ley de Aguas).

Asimismo, con base en la Ley No. 59 de 1944, artículos 1, 2, 3, 10, 12, 13, y 15 y el Decreto 33797, el Instituto Geográfico Nacional dispone de competencias y sistemas de información para realizar trabajos topográficos, geodésicos, cartográficos, catastrales, fotogramétricos y de georreferenciación de objetos con ubicación espacial para informar a las autoridades judiciales y administrativas si una ocupación comprende áreas del mar y/o de la playa en los perímetros de las ciudades costeras.

Atentamente,

Lic. Mauricio Castro Lizano

Procurador

Lic. Ronny Romero Ruiz, Fiscal Ambiental

Fiscalía de Protección de Osa con sede en Golfito

Lic. José Humberto Fernández González

Procurador Penal