Dictamen : 319 - del 13/08/2020

13 de agosto del 2020

C-319-2020

Señor

Víctor Manuel Fernández Mora

Auditor Interno

Concejo Municipal de Distrito de Colorado

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AI-111-2019 de fecha 16 de diciembre del 2019, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“¿Tienen derecho al pago de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, los intendentes y viceintendentes de los concejos municipales de distrito, creados con la ley 8173, y 9208?”.

De previo a evacuar la presente consulta, se debe resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia y su plan de trabajo, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

Aunado a lo anterior, es fundamental resaltar que las consultas presentadas ante este órgano consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos de la institución consultante, pues ello implicaría sustituir funciones de la Administración Activa con la emisión del dictamen (sobre este tema consúltense, entre otros, los dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo del 2003, C-203-2005 del 25 de mayo del 2005, C-254-2017 del 03 de noviembre del 2017, C-364-2019 del 11 de diciembre del 2019, C-003-2020 del 9 de enero del 2020 y C-177-2020 del 15 de mayo del 2020).

En este contexto se evidencia que la consulta ha sido planteada en términos generales y reconociendo el innegable interés de la Auditoría Interna en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que se formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, procederemos a emitir nuestro criterio al respecto.

I.- SOBRE EL FONDO:

En orden a la consulta planteada se pretende dilucidar si les corresponde el pago de la compensación por prohibición al ejercicio liberal de la profesión, a los Intendentes y Viceintendentes de los Concejos Municipales de Distrito. (Ley 8173 del 7 de diciembre del 2001 y sus reformas, entre ellas la Ley 9208 del 20 de febrero del 2014)

Al respecto, la Ley General de Concejos Municipales de Distrito -8173- y sus reformas, establece a dichos Concejos como órganos con autonomía funcional, adscritos a las municipalidades. Es así como su artículo 1 señala:

“Artículo 1.- La presente ley regula la creación, la organización y el funcionamiento de los concejos municipales de distrito, que serán órganos con autonomía funcional propia, adscritos a la municipalidad del cantón respectivo.

Para ejercer la administración de los intereses y servicios distritales, los concejos tendrán personalidad jurídica instrumental, con todos los atributos derivados de la personalidad jurídica.

Como órganos adscritos los concejos tendrán, con la municipalidad de que forman parte, los ligámenes que convengan entre ellos. En dichos convenios se determinarán las materias y los controles que se reserven los concejos municipales. La administración y el gobierno de los intereses distritales se ejercerá por un cuerpo de concejales y por un intendente, con sujeción a los ligámenes que se dispongan”.

Por su parte, en su artículo 7 se determina que el órgano ejecutivo de los Concejos Municipales será la intendencia, siendo que su titular –denominado intendente- se regirá bajo las mismas condiciones, deberes y atribuciones que el alcalde municipal:

“Artículo 7.- El órgano ejecutivo de los concejos municipales de distrito será la Intendencia, cuyo titular también será elegido popularmente, en la misma fecha, por igual período, bajo las mismas condiciones y con iguales deberes y atribuciones que el alcalde municipal.

El intendente devengará un salario cuyo monto no podrá ser superior al contemplado para los alcaldes en el Código Municipal”. (El subrayado no es del original)

En razón de lo dispuesto por dicha norma, si bien este Órgano Consultivo en su jurisprudencia administrativa ha reconocido la existencia de un paralelismo entre el cargo de Alcalde y el de Intendente; por ejemplo, en temas salariales, pago de prestaciones laborales, vacaciones o descanso efectivo anual remunerado, entre otros aspectos. Lo cierto del caso es que el tema objeto de consulta no ha sido abordado expresamente. (Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-109-2008 del 8 de abril del 2008, C-177-2010 del 17 de agosto del 2010, C-120-2011 del 1 de junio del 2011, C-125-2012 del 23 de mayo del 2012, C-284-2018 del 12 de noviembre del 2018, entre otros).

Realizada la anterior precisión, es importante iniciar nuestro análisis indicando que en el ámbito del empleo público es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. (Dictámenes C-299-2005 del 19 de agosto de 2005 y C-129-2020 del 06 de abril del 2020, entre otros).

Verbigracia, no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.

Bajo esta inteligencia, los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública rezan:

“Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

“Artículo 15- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. La compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un pago de un quince por ciento (15%) bachilleres y un treinta por ciento (30%) licenciados o posgrados sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

(Así reformado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte g) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)”

Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto N° 32333 del 12 de abril del 2005, regula:

“Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público”.

En ese sentido, en el dictamen C-129-2020 del 06 de abril del 2020, retomando el C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, se indicó claramente que:

“En los artículos mencionados[1], la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

(…)

Asimismo, no está de más recordar que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley -en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

De conformidad con lo anterior, en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, lo que se establece es un régimen limitativo y por ende de aplicación restrictiva, de ahí que cubre únicamente a los funcionarios que en mismo se indican, y por ende no sería atendible ningún argumento que pretenda incluir a otros funcionarios dentro del régimen”. (El resaltado no pertenece al original)

Según lo referido anteriormente, se deduce que para que sea procedente el pago de la compensación económica por prohibición -en los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública- es necesario que la persona ocupe uno de los cargos mencionados en el artículo 14, que ostente una profesión liberal, y que esté en posibilidad efectiva de ejercerla, lo cual implica que esté incorporada al colegio profesional respectivo”.

Nótese de lo transcrito dos aspectos primordiales: a) la prohibición es reserva de ley, de ahí que únicamente mediante ley puede restringirse el ejercicio liberal de la profesión y b) la prohibición es taxativa o expresa, y en consecuencia no puede extenderse a otros cargos por analogía o interpretación.

Así las cosas, como se puede apreciar, con meridiana claridad, la prohibición se encuentra concebida en diferentes normas de rango legal para un grupo determinado y específico de funcionarios públicos, dentro de los cuales no están incluidos los Intendentes o Viceintendentes, ya que si bien es cierto el citado artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece una prohibición expresa para los Alcaldes, ello no implica que se pueda extender por medio de analogía a los funcionarios objeto de consulta.

Conviene resaltar que, tal y como se mencionó líneas atrás, se ha reconocido la existencia de un paralelismo entre el cargo de Alcalde y el de Intendente; sin embargo, ello no resulta aplicable en el supuesto del pago de prohibición, por las características particulares de esta compensación.

Ergo, al no encontrarse los Intendentes o Viceintendentes limitados expresamente por una norma de rango legal, no les resulta procedente el pago de la compensación por prohibición, por cuanto de reconocerse así conllevaría a quebrantar el principio de legalidad, de aplicación exigida en la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 11 de la Constitución Política.

Lo señalado no supone que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Incluso, llama la atención de este Órgano Asesor que desde el 10 de junio de 2015, la Contraloría General de la República, a través del criterio CGR/DJ-1060-2015, dirigido a la Intendente Municipal del Concejo Municipal de Distrito de Colorado, del cual tiene conocimiento el señor Auditor, pues hace mención expresa en su consulta, se pronunció sobre el tema que nos ocupa y luego de realizar un análisis sobre los fines que persigue la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como en orden a la prohibición al ejercicio liberal de la profesión para determinados cargos de la Administración Pública –art. 14 de la Ley 8422-, indica: “En el caso que nos ocupa, lo primero que se observa con total claridad es que el puesto de “intendente municipal de distrito” no es uno de los cargos contemplados en el ordinal 14 de la Ley N°8422. Tenga presente la consultante que la ausencia de uno solo de esos requisitos es suficiente para que el funcionario quede excluido de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, lo cual implica que puede ejercer libremente su profesión, siempre que tal ejercicio no le coloque en un conflicto de intereses, o que exista superposición horaria.”

En el mismo sentido, se pronunció el Órgano contralor en el oficio N° 17497, criterio DJ-1478 del 11 de noviembre de 2019[2]:” … En criterio de la Contraloría General los cargos de Intendente y Viceintendente Distrital no se encuentran sujetos a la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, posición que data desde el año 2015 en lo que refiere al primero de dichos cargos. / Finalmente, importa señalar que la correcta atención de la función pública y el aseguramiento de los principios de objetividad, imparcialidad e integridad, no se consigue exclusivamente con sujetar a quien ocupa un cargo determinado al régimen de prohibición, ya que sobre los servidores públicos en general sujetos -o no- a dicha restricción, pesa la obligación de no realizar actividades que por ser fuente de conflictos de intereses actuales o potenciales, pueden constituir una infracción al deber de probidad establecido en el artículo 3 de la LCCEIFP, cuya infracción puede provocar incluso el despido sin responsabilidad patronal”

Posición que es compartida por esta Procuraduría, por las razones expuestas en este dictamen.

II.-CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo manifestado, este Órgano Consultivo arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Al no encontrarse los Intendentes o Viceintendentes limitados expresamente por una norma de rango legal, no les resulta procedente el pago de la compensación por prohibición dispuesta en los artículos 14 y 15 de la Ley 8422, por cuanto de reconocerse así conllevaría a quebrantar el principio de legalidad, de aplicación exigida en la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 11 de la Constitución Política.

2.- Lo señalado no supone que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde Engie Vargas Calderón

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública Área de la Función Pública

Yav/evc/sgg

[1] Se hace referencia a los artículos 14 y 15 de la Ley 8422.

[2] Documento al que también hace referencia el señor Auditor en su consulta.