Accesibilidad
Dictamen : 133 - del 13/04/2020
13 de abril de
2020
C-133-2020
Señor
Julio Cesar Vargas Aguirre
Auditor Interno
Municipalidad de Garabito
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta
al oficio AIMG-047-2020 del 17 de febrero de 2020.
En el oficio AIMG-047-2020 el órgano fiscalizador interno nos consulta:
1) […] ¿el Auditor Interno en cumplimiento de
sus labores de Auditoría tiene la facultad de acceso a todo tipo de documentos
e información (inclusive la electrónica), previamente a la sesión del Concejo
Municipal?
2) ¿Si?, ¿el Órgano Procurador, a pesar de
haber transcurrido 14 de años después de emitido el Dictamen C-329-2004,
sostiene el criterio que el Auditor Municipal puede tener acceso al acta de una
sesión del Concejo Municipal ante de que esa acta sea aprobada?
3) […] puede tomarse como referencia o
analogía, las dos horas que establece el artículo 47 de la Ley 7794, para que el
Auditor Municipal, tenga acceso al acta antes de que sea aprobada o cuánto
tiempo se estima razonable para su acceso.
El órgano auditor indica que en el dictamen C-329-2004 la Procuraduría
atendió una consulta de la Secretaría del Concejo de la Municipalidad de
Curridabat sobre el suministro de información al Auditor Interno antes de la
aprobación del Acta del Concejo, al tenor del artículo 33 de la Ley General de
Control Interno y 369 del Código Civil. Cita el dictamen C-329-2004 y agrega
parte de lo concluido en el dictamen C-237-2007. La duda radica en si lo
concluido en el dictamen C-329-2004 sigue vigente, y puede aplicarse por
analogía el plazo de 2 horas previas contenido en el artículo 47 del Código
Municipal.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A)
En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) Jurisprudencia de la Procuraduría
sobre el libre acceso de la Auditoría Interna de las actas de los Órganos Colegiados;
C) En orden a la aplicación del
plazo del artículo 47 Del Código Municipal;
y D) Conclusión.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La
consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de
lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General,
parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este
órgano.
Luego
debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la
Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la
administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General
de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los
auditores internos para consultar de forma directa.
Es
importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores
internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que
dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio
técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la
Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de
control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo
4° en comentario le provee a los auditores internos,
se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter
técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que
fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna
cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa
transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:
“Es conocido que
el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio
de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente
a este Órgano Superior Consultivo.
Ahora bien, es
importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de
obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a
los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo
de 2015:
En efecto,
conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está
circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene
transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo
expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y
al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma
parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003,
reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de
abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de
2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de
noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)
Es decir que la
facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten
con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y
autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita
ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.
Es decir que la
finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le
provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría
interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen
C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la
Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de
auditoría. Asimismo, se reitera el
dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General
emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto
jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y
validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca
del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo,
la facultad de los
auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración
activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado
también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para
realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto
es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente,
sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la
gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en
el artículo 6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por
parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo
directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, está
referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los
auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén
contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la
competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este
sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual
reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1°
de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de
febrero de 2019-:
“En reiteradas
ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores
internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano
que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de
trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.
Concretamente,
hemos dispuesto:
“Si bien es
cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir
consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas
consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad.
Sobre esta particular se ha dicho:
«La
circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la
Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el
Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien,
como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del
Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la
satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de
control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir
los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la
jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo
expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y
al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma
parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia
institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los
cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del
anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas
realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del
plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración,
ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de
competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de
febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1°
de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de
febrero de 2019, entre otros).
De este modo, se ha entendido que las consultas realizadas por la
Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo
que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto
lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa
auditoría.
Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe
responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor
consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo.
Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:
“Está fuera de
duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos
consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta
facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las
competencias de las auditorías internas.
No obstante,
debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría
General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica
también a la facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia con
lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría
General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y
personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la
Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto
consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los
jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el
tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del
consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de
3 de abril de 2006:
“[…] el meollo
de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente
caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta. Ello porque no es dable inferir a que aspecto
puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano
director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos
ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”
Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de
debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento
de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita
el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:
“De conformidad
con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la
relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la
auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no
es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa
con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la
consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se
plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”
Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de
la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación
de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna,
o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe
el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:
“Ahora bien,
debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control
Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo
mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia
funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente
de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:
“Artículo 24.— Dependencia orgánica y regulaciones administrativas
aplicables. El auditor y el subauditor internos de
los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo
jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones
de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad
de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el
subauditor interno y su personal; en caso de duda, la
Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”
En razón de lo
anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa,
es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la
presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la
opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:
“Por otra parte,
el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:
"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas
aplicables. El auditor y el subauditor internos de
los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo
jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones
de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la
actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del
auditor y el subauditor interno y su personal; en
caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."
En criterio de
la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un
vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor
interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley
General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N°
8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En
esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal
del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia
sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del
Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las
sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código
Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público
encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la
Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal
posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que
escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales
supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra
transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en
todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo
administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal
presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el
tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República,
tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de
Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr.
Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda
evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.
Igual
consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento
a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva
interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley
General de Control Interno, nos permite concluir que el tema
de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por
parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el
funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud.
plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría
General de la República.
Conclusión.
En virtud de las
consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta
–definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación
de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo
Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General
de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la
interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo
dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de
Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen
C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).
Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por oficio
AIMG-047-2020, en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo
abstracción de algún caso concreto, al referirse a una materia que es parte de
la competencia funcional de la Auditoría Interna y vinculada con el ejercicio
de su función como auditoría del Gobierno Local, resulta admisible.
B.
JURISPRUDENCIA DE LA
PROCURADURÍA SOBRE EL LIBRE ACCESO DE LA AUDITORÍA INTERNA DE LOS BORRADORES DE
LAS ACTAS DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS.
Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada y sólida sobre la prerrogativa
que tiene la Auditoría Interna de “Acceso Libre, en cualquier momento” a la
información de interés público bajo custodia de la Administración Pública. Esta
prerrogativa, propia del régimen de control interno, ha sido creada por la Ley
General de Control Interno, Ley N° 8292 del 31 de julio de 2020, y se ha
considerado necesaria para que la Auditoría Interna cumpla con las competencias
que la ley ha otorgado a dichos órganos.
La autoridad legal para que la Auditoría Interna solicite y tenga el
acceso a la información de la Administración Pública a la que pertenece está
contemplada en el artículo 32 de la Ley General de Control Interno, que dice:
“Artículo 33.-Potestades. El
auditor interno, el subauditor interno y los demás
funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:
a) Libre acceso, en cualquier
momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y
los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como
de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o
bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también
tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su
actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier
momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y
sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los
bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle
los recursos que se requieran.
b) Solicitar, a cualquier
funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los
entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y
el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal
cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud
será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de
los entes y órganos de su competencia institucional.
c) Solicitar, a funcionarios
de cualquier nivel jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las
facilidades que demande el ejercicio de la auditoría interna.
d) Cualesquiera otras
potestades necesarias para el cumplimiento de su competencia, de acuerdo con el
ordenamiento jurídico y técnico aplicable.”
(El resaltado es nuestro)
Luego, cabe decir que, en sendos dictámenes, específicamente en los
dictámenes C-329-2004 del 12 de noviembre de 2004 y C-237-2007 del 18 de julio
de 2007, este Órgano Superior Consultivo se ha pronunciado sobre el alcance del
artículo 33 de la Ley N° 8292 en relación con el acceso de la Auditoría Interna
a las actas de los órganos colegiados, particularmente los concejos
municipales.
De seguido, conviene apuntar que en el dictamen C-329-2004 señalamos que
conforme el artículo 33 en comentario le asiste a la Auditoría Interna el
derecho a accesar a las actas del Concejo Municipal.
Indicamos en ese momento que la atribución otorgada a la Auditoria Interna
fortalece la publicidad y transparencia de la Administración Local; el acceso a
las actas –aprobadas o no- de las sesiones del Concejo Municipal y sus medios
de registro permite a la dependencia fiscalizadora examinar y evaluar debidamente
la gestión pública y al mismo tiempo cumplir con las funciones que la Ley
General de Control Interno ordena. En el dictamen C-329-2004 indicamos:
“La facultad de acceso a la información es
amplia. De ella se predica que es "en cualquier momento". El acceso
es a todo tipo de documentación, incluida la electrónica. Puesto que no se
define qué es documento, debe estarse a la definición del artículo 368 del
Código Procesal Civil antes transcrita. Por consiguiente, el libre acceso en
cualquier momento bien puede concernir un casete que registre las sesiones del
Concejo Municipal. Y aún
cuando el casete no fuere un documento, que no es el caso, el Auditor podría
tener acceso al mismo puesto que se trata de una "fuente de información
relacionada con su actividad".
Ahora bien, en
la medida en que el casete es un documento, la comunicación de éste al Auditor
no puede ser condicionada a la aprobación del acta de la sesión
correspondiente. Recuérdese que la sesión es pública, que su grabación es
pública y que el casete que registra la sesión es también público. Por
consiguiente, no resulta razonable sujetar la comunicación al Auditor a que el
acta sea aprobada. El Concejo Municipal no puede
pretender limitar el acceso a esas grabaciones porque no le asiste un poder de
decidir si sus sesiones son públicas o privadas y, por ende, facultad alguna
para decidir mantener en secreto sus deliberaciones.
(…)
Por demás, el suministro del casete tiene como objeto
permitir el acceso a la información, satisfaciendo los principios en orden al
accionar administrativo y sobre todo cumplir con lo dispuesto en el artículo 30
de la Carta Política. Ese suministro no tiene relación alguna con la eficacia
de los acuerdos que hayan sido aprobados. Eficacia que puede depender de la
aprobación del acta (artículo 56.2 de la Ley General de la Administración
Pública). Por ello, estima la
Procuraduría que el Auditor Municipal puede tener acceso al casete que registra
una sesión y al acta correspondiente incluso antes de su aprobación.
(…)
De lo anterior se extrae que la Administración
Pública no puede negar a sus funcionarios la información de interés público
necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Dicha negativa afecta el
interés público que el funcionario debe tutelar, afectando además el
cumplimiento de las funciones asignadas al funcionario.
En igual forma, cabe considerar que la negativa
de suministrar información al Auditor no sólo resulta contraria a lo dispuesto
en la Ley General de Control Interno, sino que es susceptible de impedir el
ejercicio de la función que a ese órgano le corresponde, con grave lesión del
interés público presente en el sistema de control interno.” (Dictamen C-329-2004 del 12 de
noviembre de 2004)
En igual sentido, nos pronunciamos en el dictamen C-237-2007 del 18 de
julio de 2007 sobre la garantía legal establecida a la Auditoría Interna para accesar a la información pública de la institución a la que
pertenece (competencia institucional). Este derecho abarca la información
contenida en los distintos documentos que respaldan y registran la sesión del
órgano colegiado. Del mismo modo, se entiende el acceso que tiene la Auditoría
alcanza a los actos o documentación que preceden y justifican la deliberación y
decisión del Concejo Municipal, acceso que opera tanto previo al dictado del
acuerdo municipal como posterior a su firmeza y comunicación.
Así, se ha denotado que tener conocimiento de la información que precede
o soporta el acuerdo municipal, como es el acta que será sometida a aprobación
en la próxima sesión, permite a la Auditoría Interna comprobar la existencia
del motivo del acto, su proporción en relación al acuerdo que en definitiva se
tome y orienta el proceso de seguimiento y fiscalización del acuerdo (Véase los
Art. 130.1, 131.1, 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública).
Además, como indicamos en el dictamen C-143-2012 del 11 de mayo de 2012,
reiterando los dictámenes C-237-2007 y C-329-2004 de repetida cita, la negativa
que manifieste la Administración de proporcionar la información solicitada por
la Auditoría Interna obstaculiza el cumplimiento de las funciones de esa
dependencia y, por esa vía, afecta el interés público presente en el sistema de
control interno.
Se insiste, entonces que en virtud del artículo 33 inciso a) de la Ley N° 8992, que la Auditoria Interna tiene
la facultad de “libre acceso, en cualquier momento” a la información de la
Administración Pública, lo cual incluye obviamente a las municipalidades. Asimismo,
es oportuno señalar que el acceso a la información institucional por parte de
la Auditoría Interna de la misma manera permite ejercer otra de sus funciones
primordiales: la asesoría. Nótese que el 22 incisos d)
de la Ley General de Control Interno prescribe como competencia de la Auditoría
asesorar al jerarca de la institución, que en el caso de las Municipalidades
está el Concejo Municipal y el Alcalde. Entonces, sólo con el acceso oportuno
de la información administrativa la Auditoría puede cumplir con su competencia
de asesoría de manera eficiente y efectiva.
De esta otra manera, sin el acceso a la información, háblese de las
actas para aprobación o aprobada, con sus respectivos adjuntos, resulta
imposible para la Auditoría formarse un criterio objetivo e imparcial sobre las
actividades de la Administración, de tal forma, se entiende que lo prescrito en
la norma de la materia crea una garantía a favor de la Auditoría Interna y al
mismo tiempo obliga a la Administración Activa de suministrar esa información.
Al respecto, en el Dictamen C-123-2019 del 8 de mayo del 2019 dijimos:
“B.-LA AUDITORIA: UN ACCESO A LA INFORMACION
RELACIONADA CON SU COMPETENCIA INSTITUCIONAL
(…)
Se reconoce así
un total y amplio acceso de la Auditoría a la información del organismo al cual
se audita. Ese acceso no está limitado
por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la
competencia institucional. Además, la Auditoría puede solicitar informes a
los funcionarios que administren o custodien fondos públicos, todo con el
objeto de cumplir su competencia. Así como a los sujetos privados que
administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia” (Ver
Dictamen C-213-2005 de 06 de junio de 2005) (El destacado no corresponde al
original).
El fundamento de lo anterior se entiende en
buena lógica, toda vez que sin acceso a la información resulta imposible para
la auditoría formarse –con respaldo probatorio– un criterio objetivo e
imparcial sobre las actividades del organismo. Es por ello que, con base en la normativa sobre la materia, se otorga
como garantía a la auditoría interna el correlativo deber de la Administración
activa de suministrar esa información.”
Así las cosas, por menester de ley la Auditoría Interna tiene una
autorización de “libre acceso, en cualquier momento” a la información del
Concejo Municipal, lo que envuelve el acta y su documentación anexa antes de su
aprobación definitiva en la sesión respectiva de dicho órgano, como se indicó
en los dictámenes C-237-2007 y C-329-2004.
Por último, es oportuno recordar que nuestro ordenamiento establece
límites y responsabilidades sobre la información a la cual accede la Auditoría
Interna. Precisamente los incisos e) y f) del artículo 32 e inciso e) del
artículo 34 de la Ley General de Control Interno imponen a ese órgano un deber
de confidencialidad de la información privada, confidencial y susceptible, sea
en la fase de investigación así como posterior a la emisión del informe final
(Véase sobre los límites al acceso los dictámenes C-123-2019 del 8 de mayo del
2019, C-082-2017 del 21 de abril de 2017, C-256-2015 del 14 de septiembre 2015
y C-281-2010 del 24 de diciembre de 2010).
C.
EN ORDEN A LA APLICACIÓN DEL
PLAZO DEL ARTÍCULO 47 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.
De seguido, se nos consulta la posibilidad de aplicar
por analogía el plazo de 2 horas previsto en el artículo 47 del Código
Municipal, para que en ese plazo la Auditoría Interna pueda conocer al acta antes
de que sea aprobada.
Ahora bien, sin perjuicio de insistir en que no cabe
duda de que la Auditoría Interna tiene acceso a las actas y acuerdos del
Concejo Municipal incluso antes de aquellas actas sean aprobadas y los acuerdos
queden en firme, lo cierto es que el numeral 47 del Código Municipal no resulta
de aplicación en esta materia.
Adviértase que el artículo 47 del Código Municipal
prescribe que el Secretario y la Presidente del Concejo Municipal deben firmar
el acta aprobada en una sesión anterior y depositar una copia en los curules de
cada regidor. Esto con una anticipación de dos horas previas a la sesión
ordinaria.
“Artículo 47. - De cada sesión del Concejo se
levantará un acta; en ella se harán constar los acuerdos tomados y, suscintamente, las deliberaciones habidas, salvo cuando se
trate de nombramiento o elecciones, de los cuales únicamente se hará constar el
acuerdo tomado.
Una vez que el
Concejo haya aprobado las actas, deberán ser firmadas por el Presidente
Municipal y el Secretario, y se colocarán en las respectivas curules, dos horas
antes de iniciarse la sesión siguiente.”
Es decir que, aunque no cabe duda de que la Auditoría
Interna tiene la prerrogativa de conocer las actas del Concejo Municipal antes
de ser aprobadas – y que por tanto los acuerdos queden en firme, lo cierto es
que en tal materia no sería de aplicación del artículo 47 del Código Municipal.
Lo anterior sin perjuicio de reiterar que cuando así lo solicite la Auditoría
Interna, las actas del Concejo Municipal, incluyendo las todavía no aprobadas,
deben ser le entregadas dentro del plazo más razonable posible para que la
Auditoría pueda, con efectividad, analizar, verificar y asesorar -de considerar
necesario o serle solicitado- al jerarca de la Administración en lo que sea
pertinente.
D.
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, a
pesar de que el artículo 47 del Código Municipal no es aplicable a la Auditoría
Interna, de conformidad con el artículo 33 inciso a) de la Ley N°
8992; es claro que la Auditoria Interna
está facultada para tener “libre acceso, en cualquier momento” a la información
de la Administración Pública, lo que incluye la respectiva acta de las sesiones del Concejo Municipal y su
documentación anexa antes de su aprobación definitiva en la sesión respectiva
de dicho órgano, como se indicó en los dictámenes C-237-2007 y C-329-2004.
Atentos se suscriben;
Jorge Andrés
Oviedo Álvarez Robert William Ramírez
Solano
Procurador
Adjunto Abogado
Asistente
JAOA/rwrs/hsc
C-133-2020
EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LOS
AUDITORES.JURISPRUDENCIA DE LA PROCURADURÍA SOBRE EL LIBRE ACCESO DE LA
AUDITORÍA INTERNA DE LAS ACTAS DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS.EN ORDEN A LA
APLICACIÓN DEL PLAZO DEL ARTÍCULO 47 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.FUNCIÓN FISCALIZADORA
Y ASESORA DE LAS AUDITORÍAS INTERNAS Y SU DEBER DE CONFIDENCIALIDAD, DEL MOTIVO
DE LAS ACTAS DE LOS ORGANOS COLEGIADOS.
Mediante
memorial AIMG-047-2020 del 17 de febrero de 2020 la Auditoría Interna de la
Municipalidad de Garabito nos consulta:
1) […]
¿el Auditor Interno en cumplimiento de sus labores de Auditoría tiene la
facultad de acceso a todo tipo de documentos e información (inclusive la
electrónica), previamente a la sesión del Concejo Municipal?
2) ¿Sí?,
¿el Órgano Procurador, a pesar de haber transcurrido 14 de años después de
emitido el Dictamen C-329-2004, sostiene el criterio que el Auditor Municipal
puede tener acceso al acta de una sesión del Concejo Municipal ante de que esa
acta sea aprobada?
3) […]
puede tomarse como referencia o analogía, las dos horas que establece el
artículo 47 de la Ley 7794, para que el Auditor Municipal, tenga acceso al acta
antes de que sea aprobada o cuánto tiempo se estima razonable para su acceso.
El
órgano fiscalizador interno plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por
el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que
autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen
C-133-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic.
Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente:
-.
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, a pesar de que el artículo 47
del Código Municipal no es aplicable a la Auditoría Interna, de conformidad con
el artículo 33 inciso a) de la Ley N° 8992; es claro que la Auditoria Interna
está facultada para tener “libre acceso, en cualquier momento” a la información
de la Administración Pública, lo que incluye la respectiva acta de las sesiones
del Concejo Municipal y su documentación anexa antes de su aprobación
definitiva en la sesión respectiva de dicho órgano, como se indicó en los
dictámenes C-237-2007 y C-329-2004