Dictamen : 317 - del 12/08/2020

12 de agosto del 2020

C-317-2020

Ingeniero

Rogis Bermúdez Cascante

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción (CNP)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio PE 385-19, del 19 de julio del 2019, en el que se nos consulta lo siguiente:

¿Es jurídicamente posible que frente a la crítica situación financiera institucional y el deber de cuidado sobre el equilibrio financiero que debe procurar la Administración Superior, la Presidencia Ejecutiva instruya de manera temporal y transitoria el congelamiento de plazas vacantes?

A la consulta se adjuntó el dictamen jurídico DAJ-147-19, de fecha 20 de mayo del 2019, suscrito por la señora Silvia Irene Sibaja Villalobos, directora de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo Nacional de Producción (en adelante CNP). Ese criterio concluyó, lo siguiente:

“a. Con relación a la facultad administrativa del no uso de plazas vacantes.

Las regulaciones vigentes en la materia, han establecido en el marco de la reducción del gasto público con fundamento en la Ley de equilibrio financiero y con relación a la contención de ese gasto mediante decretos ejecutivos, la posibilidad de que las plazas vacantes sean utilizadas en porcentajes reducidos por períodos determinados de tiempo con el objetivo de permitir a la Administración una reducción del gasto ante crisis financieras.

Esta facultad administrativa, llevaría a considerar entonces dentro del marco legal vigente, cuáles serían las plazas que por su naturaleza resultan susceptibles de ser dejadas en condición de vacantes, para lo cual recomendamos se realice una valoración en torno al nivel de ubicación según criterios de MIDEPLAN y condición en general de plaza que se pretende sea dejada sin ocupación.

En apoyo a esta valoración, debe tomarse en cuenta·las excepciones señaladas en las directrices vigentes en materia de contención de gasto, donde a pesar de la urgencia económica, se excluyen de la prohibición o limitación al llenado de vacantes, por ejemplo, las plazas de los jerarcas, de dirección y jefatura formales que se muestren como tales en la estructura aprobada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica para la entidad, o las de direcciones, departamentos, oficinas, unidades o áreas integradas por cinco o menos funcionarios.

Finalmente considera esta asesoría, que una vez definido el tipo de plaza que puede mantenerse vacante sin afectar la estructura y las funciones en atención al servicio público que se brinda, y aspectos de control interno, debe considerarse la necesidad de que dicha determinación sea temporal, pues en definitiva, la estructura de la organización responde a una estudio técnico aprobado que justificó debidamente la necesidad de las plazas para la atención de las obligaciones institucionales, de manera que de persistir el problema financiero, la solución tendría que enfocarse a un proceso de reestructuración formal que permita ajustar la misma a la realidad económica de la entidad en atención a lo dispuesto en el artículo 192 de la Constitución Política.

b. Legitimación para la toma de decisión de mantener plazas en condición de vacante.

En el caso de la decisión de no llenar plazas vacantes, el artículo 16 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público Nº 6955 indica que el cumplimiento de los lineamientos en materia de empleo público fijados por la Autoridad Presupuestaria para racionalización del empleo público, queda " ...bajo responsabilidad de la máxima autoridad de la respectiva institución.", lo cual implicaría que, por integración de las normas, las decisiones en la materia igualmente corresponderían a esta máxima autoridad, siendo que en el CNP esta condición recaería en quién tenga el marco competencial en la materia.

De conformidad con lo que establece la Ley Orgánica del CNP en su artículo 29 inciso d), corresponde a la Junta Directiva acordar, reformar e interpretar los reglamentos internos del Consejo y regular los servicios de organización y administración, siendo que si la decisión de mantener plazas en condición de vacantes resulta ser de impacto general en atención a un problema financiero es criterio de esta asesoría que la determinación administrativa debe ser avalada por la Junta Directiva según la normativa citada.”

En este contexto, abordaremos la única consulta que se plantea.

I. SOBRE EL FONDO:

En primer lugar, es importante precisar que el Consejo Nacional de Producción, de conformidad con su Ley Orgánica (n.° 2035 de 17 de julio de 1956, reformada integralmente por la Ley n.° 6050 de 14 de marzo de 1977 y posteriores reformas) constituye una institución autónoma que goza de personalidad jurídica propia y de autonomía funcional y administrativa:

“ARTICULO 1º.- Créase un instituto autónomo del Estado denominado "Consejo Nacional de Producción", que tendrá personalidad jurídica propia y gozará de la autonomía funcional y administrativa consagrada en el artículo 188 de la Constitución Política[1].”

La Ley Orgánica citada señala como objetivos de la entidad –entre otros– transformar integralmente las actividades productivas del sector agropecuario, en procura de su modernización y verticalización; facilitar la inserción de tales actividades en el mercado internacional, con énfasis en los pequeños y medianos productores; mantener un equilibrio justo en las relaciones entre productores agropecuarios y consumidores, y; fomentar la producción, la industrialización y el mercadeo de los productos agrícolas y pecuarios (artículo 3).

Como parte de la organización interna del CNP, la ley de cita prevé la existencia de una Junta Directiva, integrada por los miembros dispuestos en el numeral 15. Entre las atribuciones de dicha Junta se encuentra: autorizar la adquisición, la hipoteca, el gravamen o la enajenación de bienes; contratar empréstitos; acordar, reformar e interpretar los reglamentos internos del Consejo y regular los servicios de organización y administración; aprobar los planes de trabajo; acordar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la institución; aprobar la memoria anual, los balances y las cuentas de ganancias y pérdidas así como el destino de las utilidades; nombrar y remover al Gerente, los Subgerentes, el Auditor y Subauditor y asignarles sus funciones y deberes; conocer en alzada las apelaciones que se presenten contra las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva, la Gerencia o la Auditoría, y; conocer y resolver los proyectos que presente la Presidencia Ejecutiva o la Gerencia, para crear dependencias o servicios; proponer a la Asamblea Legislativa , por medio del Poder Ejecutivo, los proyectos de ley que consideren necesarios para realizar sus funciones; adjudicar y resolver las licitaciones públicas u otras que determine el reglamento de su ley; aprobar el Plan anual de reconversión productiva del sector agropecuario; otorgar y revocar poderes a los funcionarios que determine, con las facultades y limitaciones que ella fije; determinar cuáles productos deberán comercializarse por medio de las bolsas de productos agropecuarios o de comercio, y autorizar las funciones del Consejo Nacional de Producción referidas en el inciso n) del artículo 5 (ordinal 29).

Concretamente, el artículo 15 dispone que la Junta Directiva, entre otros miembros, estará integrada por el presidente ejecutivo del CNP, quien deberá poseer reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la Institución; además, deberá ser designado por el Consejo de Gobierno y su gestión se regirá por las siguientes normas:

“a) Será el encargado en materia de gobierno y le corresponderá, fundamentalmente, velar por que se ejecuten las decisiones tomadas por la Junta, así como coordinar la acción de la entidad con la de otras instituciones estatales y asumir las funciones que la Junta Directiva le asigne.

b) Será un funcionario a tiempo completo y con dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público ni ejercer profesiones liberales.

c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno. En este caso, tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo. Para determinar esta indemnización, se seguirán las reglas fijadas en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.”

Por su parte, el canon 30 dispone que el Presidente Ejecutivo será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y tendrá las atribuciones que le confiere la ley 5507 de 19 de abril de 1974 y los reglamentos. Habrá también un Gerente General y un Subgerente General designados por la Junta Directiva del CNP (artículo 31); directores de división que dependerán de la Gerencia General (artículo 32) y un Departamento de Auditoría (artículos 33 al 38).

I.I.- ACERCA DEL congelamiento de plazas vacantes, de manera temporal y transitoria, en el CNP:

Una vez establecida la naturaleza jurídica del CNP y su principal organización interna, conviene analizar si es jurídicamente posible que frente a la crítica situación financiera institucional y el deber de cuidado sobre el equilibrio financiero que debe procurar la Administración Superior, su Presidencia Ejecutiva instruya de manera temporal y transitoria el congelamiento de plazas vacantes.

Nuestra respuesta a dicha interrogante es afirmativa, bajo el entendido de que el superior jerárquico del CNP puede congelar las plazas vacantes[2], de manera temporal y transitoria, con el objeto de contener el gasto público y lograr un equilibrio financiero, debido a la situación financiera que refiere enfrenta, tomando en consideración lo siguiente:

La Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, N° 6955 del 24 de febrero de 1984 y sus reformas, en orden a las plazas vacantes estatuye, en sus numerales 16 y 20:

“Artículo 16.- Para propiciar la racionalización del empleo en el sector público, la Autoridad Presupuestaria fijará los lineamientos en materia de empleo público, los cuales podrán incluir límites al número de puestos por institución. El cumplimiento de tales lineamientos quedará bajo responsabilidad de la máxima autoridad de la respectiva institución. Asimismo, las instituciones deberán remitir la información que se les solicite para verificar dicho cumplimiento.”

“Artículo 20.- Para la aplicación de lo dispuesto en los artículos 16 y 18[3], no se considerarán vacantes las plazas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley estén ocupadas por funcionarios nombrados interinamente.

A partir de la vigencia de esta ley, no se podrán hacer nuevos nombramientos o prórrogas de anteriores, en plazas interinas, excepto en los siguientes casos:

1) Plazas de naturaleza docente, administrativo-docente y de seguridad e higiene del Ministerio de Educación Pública y del Instituto Nacional de Aprendizaje.

2) Plazas en las que el funcionario nombrado en propiedad tenga un permiso temporal.

3) Plazas de los programas de salud del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense de Seguro Social.

4) Plazas de jefatura y las que se consideren indispensables para los objetivos del programa, institución o empresa, a juicio de la Autoridad Presupuestaria.

(Así reformado por el artículo 13 de la Ley de Prórrogas y Nuevos Ingresos y Riesgos del Trabajo de la Policía Ley de Riesgos del Trabajo de las Fuerzas de Policía, Nº 6999 de 3 de setiembre de 1985)”

Por su parte, el artículo 5, inciso b) y c) de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 de 18 de setiembre del 2001 y sus reformas, en lo de interés dispone:

“b) Principio de gestión financiera. La administración de los recursos financieros del sector público se orientará a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, con sometimiento pleno a la ley.

c) Principio de equilibrio presupuestario. El presupuesto deberá reflejar el equilibrio entre los ingresos, los egresos y las fuentes de financiamiento.”

En el mismo sentido, el ordinal 4 de la Ley General de la Administración Pública, regula: “La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.”

Ahora bien, en la Directriz Presidencial 98-H del 11 de enero de 2018 y sus reformas, bajo la potestad de dirección política y administrativa encomendada al Poder Ejecutivo, en los Considerandos 3, 4 y 5 se señaló:

“3. Que en concordancia con las disposiciones legales antes citadas, resulta imperativo impulsar y aplicar medidas que coadyuven en el control del gasto, para que los recursos sean utilizados en actividades altamente prioritarias para el buen funcionamiento de las entidades públicas.

4. Que en atención al deber antes referido, el Poder Ejecutivo en el ejercicio de su potestad de dirección en materia de gobierno, y como órgano rector en materia de asignación de los recursos públicos, debe disponer de la recaudación e inversión de las rentas nacionales y lograr una mejor distribución de los recursos públicos.

5. Que cada jerarca deberá velar por el uso racional, austero, eficaz y transparente de los recursos públicos de cada una de las instituciones del Estado en cumplimiento de sus metas, en beneficio del desarrollo económico y social del país.”

De tal directriz se desprende la intención del Poder Ejecutivo de fomentar una macro política pública en materia presupuestaria para la contención del gasto público.

Concretamente, en orden al congelamiento de plazas vacantes el ordinal 9 de la citada directriz regula actualmente[4]:

“Artículo 9.- Durante lo que resta del 2019 y el 2020, los ministerios, los órganos desconcentrados y entidades que reciben transferencia de Gobierno para el pago de remuneraciones, y que están cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, podrán utilizar hasta un máximo del 50% de las vacantes existentes y las que se generen en lo que resta del periodo.

Para dichos efectos, el jerarca respectivo deberá solicitar el visto bueno del Despacho del Presidente de la República, mediante nota justificada que detalle lo siguiente:

a) Cantidad y monto de la totalidad de vacantes en la institución.

b) Cantidad de plazas a utilizar y el monto total, correspondiente al 50% de las vacantes existentes.

c) Justificación de uso en proyectos estratégicos o labores prioritarias.

d) Presentación de una propuesta de eliminación del 25% del total de las plazas vacantes disponibles. Para ello, en dicha propuesta únicamente podrá contemplarse aquellas plazas vacantes que no se encuentren sujetas a un nombramiento de una persona funcionaria en propiedad. El restante 25% de plazas vacantes quedará congelado.

Por vacante se debe entender, todo puesto en el que no existe persona ejerciendo las funciones y responsabilidades, sea interina o en propiedad.

Quedan exceptuadas del presente artículo, las siguientes plazas:

a) Las del Ministerio de Educación Pública.

b) Las de cuerpos policiales dispuestas en la Ley General de Policía.

c) Las del programa 787 Actividades Comunes a la Atención de Personas Adscritas al Sistema Penitenciario Nacional y Prevención de la Violencia y Promoción de la Paz Social; y las del programa 789 Atención de Personas Adscritas al Sistema Penitenciario Nacional del Ministerio de Justicia y Paz. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° de la directriz N° 091-H del 7 de julio del 2020)

d) Las asignadas a personas con discapacidad, siempre y cuando sean ocupadas nuevamente por este personal.

e) Las de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía.

f) Las del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto en el programa de Servicio Exterior, salvo embajadas que se cierren durante el año.

g) Las de confianza y de regímenes sin oposición de las entidades públicas y ministerios.

h) Las de la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA).

i) Las de los jerarcas, de dirección y jefatura formales que se muestren como tales en la estructura aprobada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

j) Las del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC).

k) Las del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica.

l) Las que se financian con recursos de contrapartida local para la ejecución de proyectos de inversión financiados con endeudamiento público. Así como aquellas que por disposición legal expresa podrán financiarse con recursos provenientes del crédito.

m) Las ubicadas en los diferentes centros CEN-CINAI.

n) Las destacadas en el cuido de los niños y niñas (Tías sustitutas)

o) Las del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que se utilicen para la implementación y gestión de la reforma Procesal Laboral.

p) Las de la Procuraduría General de la República.

q) Las de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.

r) Las del Consejo Nacional de la Persona de Adulta Mayor.

s) Las del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad.

t) Las del Instituto Meteorológico Nacional.

u) Las de direcciones, departamentos, oficinas, unidades o áreas integradas por cinco o menos funcionarios, cada una debidamente diagramada en la estructura aprobada por MIDEPLAN.

v) Las de las dependencias del Ministerio de Hacienda que tienen a su cargo la implementación y cumplimiento de lo establecido en la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos, Ley N° 9371 publicada en el Alcance N° 148 a La Gaceta N°161 del 23 de agosto del 2016, la Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central, Ley N° 9524 publicada en La Gaceta N° 62 del 10 de abril del 2018 y en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 publicada en el Alcance N°2 02 a La Gaceta N °225 del 04 de diciembre del 2018.

Igualmente, las plazas de ese Ministerio destinadas a los programas de recaudación y las de la Dirección de Tecnologías de Información y Comunicación.

En los primeros cinco días vencido cada trimestre, los ministerios, las entidades y órganos desconcentrados que reciben transferencia de Gobierno para el pago de remuneraciones deberán remitir, a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), un informe de plazas vacantes que consigne el número de puesto, código y nombre de la clase, así como la información que indique desde cuándo está vacante, costo total mensual de la misma (incluye salario base, pluses, aguinaldo y contribuciones sociales). Deberán informar además sobre la utilización de vacantes.

(Así reformado por el artículo 1° de la directriz N°055-H del 05 de agosto 2019)” (El subrayado no es del original)

En ese ámbito, tal y como lo ha reconocido esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa, también la Autoridad Presupuestaria cumple una función primordial, según lo dispone el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. De conformidad con esa norma, la Autoridad Presupuestaria debe formular las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria, incluyendo lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento y; además, velar por su cumplimiento. (Ver dictamen C-028-2018 del 31 de enero de 2018[5]

Bajo esa perspectiva, se concuerda con lo indicado por la Asesoría Legal de la consultante en el criterio DAJ-147-19 adjunto, en el sentido de que las regulaciones vigentes en la materia, han establecido en el marco de la reducción del gasto público con fundamento en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, la posibilidad de que las plazas vacantes sean utilizadas en porcentajes reducidos, por períodos determinados de tiempo, con el objetivo de permitir a la Administración una reducción del gasto ante crisis financieras.

En consecuencia, la instrucción del congelamiento de plazas vacantes es una medida destinada a la racionalización del gasto público; por lo tanto, el CNP debe acatarla, máxime que según su dicho enfrenta una crítica situación financiera. Ante ello, es pertinente que realice el estudio respectivo para determinar qué plazas ostentan la condición de vacantes, en los términos establecidos en la directriz 98-H y sus reformas, vigente a la fecha.

II.- CONCLUSIONES:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La instrucción del congelamiento de plazas vacantes es una medida destinada a la racionalización del gasto público; por lo tanto, el CNP debe acatarla, máxime que según su dicho enfrenta una crítica situación financiera. Ante ello, es pertinente que realice el estudio respectivo para determinar qué plazas ostentan la condición de vacantes, en los términos establecidos en la directriz 98-H y sus reformas, vigente a la fecha.

2.-En consecuencia, el superior jerárquico del CNP puede congelar las plazas vacantes, de manera temporal y transitoria, con el objeto de contener el gasto público y lograr un equilibrio financiero, tomando en consideración lo dispuesto en este dictamen.

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/SGG

[1] “ARTÍCULO 188.- Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.”

[2] Según la Directriz Presidencial N° 98-H del 11 de enero de 2018 y sus reformas, artículo 9: “Por vacante se debe entender, todo puesto en el que no existe persona ejerciendo las funciones y responsabilidades, sea interina o en propiedad.”

[3] El Artículo 18 fue derogado por el inciso d) del artículo 127 de la Ley N° 8131 de 18 de setiembre del 2001. "Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos".

[4] Valga precisar que mediante la Directriz N° 55-H del 5 de agosto de 2019, publicada en el Alcance N° 177 a La Gaceta Nº 148 del 8 de agosto de 2019, se reformó el artículo 9 de la Directriz Presidencial N° 98-H y sus reformas, tal y como se transcribe en este dictamen.

Dichas disposiciones se establecen a efectos de analizar de manera integral las necesidades y plazas disponibles en las instituciones estatales, en aras de asegurar su utilización en proyectos prioritarios que satisfagan los objetivos claves de estas, siendo que es menester que los jerarcas garanticen el uso racional, austero, eficaz y transparente de los recursos públicos en cada una de las instituciones del Estado, en cumplimiento de las metas y el Plan Nacional de Desarrollo y de Inversión Pública 2019-2022.

[5] Puntualmente, en el dictamen C-028-2018, retomando lo indicado en el C-062-2004 del 23 de febrero de 2004 se reafirmó que:

“El artículo 21 antes transcrito atribuye a la Autoridad Presupuestaria el velar por el cumplimiento de las directrices de política presupuestaria. La directriz se expresa mediante un Decreto Ejecutivo que tiene carácter normativo. En razón de ese carácter, debe ser cumplida por los destinatarios. Y aún cuando no fuere emitida por norma jurídica, lo cierto es que al emitir las directrices el Poder Ejecutivo pretende que las instituciones y órganos cubiertos por la Autoridad Presupuestaria adecuen su actuación a lo preceptuado en esas directrices, de manera que puedan alcanzarse los objetivos de la política macroeconómica del Estado.

(…)

Los organismos sujetos a las directrices de la Autoridad Presupuestaria no son libres para decidir si cumplen o no los lineamientos. En caso de que dichos lineamientos no puedan ser acatados, requieren solicitar autorización, dispensa a la Autoridad a efecto de que se modifique su situación respecto de las directrices.

La fiscalización del cumplimiento de las directrices queda a cargo de la propia Autoridad Presupuestaria. La Autoridad es un órgano colegiado, compuesto por Ministros, que no sesiona permanentemente y que, en tesis de principio, debería dedicarse a la formulación de los lineamientos de las políticas públicas en materia presupuestaria. Precisamente por este objetivo, la Autoridad cuenta con un órgano ejecutivo (artículo 22 de la Ley 8131): la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, encargada de realizar diversas actividades administrativas que contribuyen al cumplimiento de las competencias de la Autoridad Presupuestaria, incluido el control del cumplimiento de las directrices.”