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Opinión Jurídica : 106 - del 16/07/2020
16 de julio de 2020
OJ-106-2020
Doctor
Luis Antonio Aiza Campos
Diputado
Fracción Liberación Nacional
Asamblea
Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, damos respuesta al oficio DLAC-87-2020 de 2 de julio de 2020.
En el oficio DLAC-87-2020 de 2 de julio de 2020 se nos
solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Superior Consultivo sobre
las siguientes cuestiones:
1) Si el representante de las
Asociaciones de Desarrollo comunal ante la Junta Vial Cantonal (órgano nombrado por el Concejo Municipal de
cada cantón), fue electo en una asamblea de
asociaciones de desarrollo comunal que NO fue convocada por el Concejo
Municipal; pero posteriormente ese "representante" electo en esas
circunstancias, fue juramentado por el anterior
Concejo Municipal, ¿el nombramiento de ese miembro es válido o no?, ¿en
este supuesto podría darse una
convalidación de ese nombramiento dado que fue el propio Concejo Municipal
quien lo juramento?.
2) ¿Puede una Junta Vial
Cantonal sesionar si no está nombrado uno de sus miembros, particularmente el
representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal?
3) En armonía con la respuesta
que se brinde a la respuesta N°2, ¿qué sucede con los actos dictados por una
Junta Vial Cantonal que se encuentre desintegrada" por falta de uno de sus
miembros; ya sea por la circunstancia señalada en las preguntas que preceden o
por cualquier otra? ¿Dichos actos son válidos o no?
A modo de antecedentes de su consulta, el diputado
consultante cita el dictamen C-020-2018 de 29 de enero de 2018 en el cual se
señaló que conforme el numeral 5.b de la Ley N° 8114 de 4 de julio de 2001,
corresponde al Concejo Municipal convocar tanto la asamblea de Concejos de
Distrito como de Asociaciones de Desarrollo Comunal. Asambleas cuya integración
es necesaria para designar a los representantes de ambos sectores en la Junta
Vial Cantonal. Se advierte que en dicho dictamen además se subrayó que la Unión
Cantonal de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, carece de atribuciones
a efecto de convocar a la asamblea necesaria para designar al representante de
dichas asociaciones en la Junta Vial Cantonal.
Además, se cita el dictamen C-261-2014 de 20 de agosto de
2014 donde se desarrolló ampliamente el tema de las consecuencias de la
desintegración de los órganos colegiados.
En razón del objeto de consulta, se considera oportuno
abordar: A) Sobre la admisibilidad
de las consultas de las Señoras y los Señores Diputados; B) El acto de convocatoria pública y abierta es una formalidad
sustancial del nombramiento del representante de las asociaciones de desarrollo
comunal ante las juntas viales y C)
En orden a la validez de los acuerdos de un órgano colegiado desintegrado
A.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS
CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS.
Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de
la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la
Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el
desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio
para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función
consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad
Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a
la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8
de enero de 2008).
En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa,
el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración
Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del
Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no
así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o
los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano
en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión
Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).
Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar
que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los
artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su
plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un
determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política
obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas
OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013,
OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y
OJ-100-2018 del 23 de octubre de 2018).
No obstante, en nuestro ordenamiento
jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República
la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la
Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa,
se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión
Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:
“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en
torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones
formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado,
particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de
2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría
General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se
presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas
formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha
sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en
un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por
las distintas comisiones legislativas, o por
los señores diputados en relación con determinados proyectos de
Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus
altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es
oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa,
reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las
consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del
expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese
la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018)
Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría
de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no
específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las
señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre
nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés
general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un
sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En
la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo
siguiente:
“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene
como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones
parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien
está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.” (véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de
setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del
26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)
Por otra parte, la función consultiva busca además
proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos
de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre
“Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que
emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este
órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole
estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto
de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación
de forma general.
Por último, la consultas de los señores y señoras
diputadas resulta admisible en el tanto
no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la
República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de
los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el
marco legal que la ley orgánica instaura:
“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que
la misma debe enmarcarse dentro de las
atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos
obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de
gestiones consultivas. Al respecto indicamos:
“Es claro que esta forma de
colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en
la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar
su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está
legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido,
el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio
de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración
Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (véase,
también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).
Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que
plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el
ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica
OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019)
B.
EL ACTO DE CONVOCATORIA
PUBLICA Y ABIERTA ES UNA FORMALIDAD SUSTANCIAL DEL NOMBRAMIENTO DEL
REPRESENTANTE DE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO COMUNAL ANTE LAS JUNTAS VIALES.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.b de la Ley
N.° 8114 de 4 de julio de 2001 el destino de los recursos que dicha Ley asigna
a las municipalidades y que provienen de la recaudación del impuesto único
sobre los combustibles, debe ser propuesto al respectivo Concejo Municipal por
una junta vial cantonal o distrital, según sea el caso, nombrada por el mismo
Concejo, la cual debe estar integrada, de un lado, por representantes del
gobierno local y, del otro lado, por representantes de la comunidad. Estos
últimos deben ser designados, por ministerio de Ley, por medio de convocatoria
pública y abierta, de conformidad con lo que determine el correspondiente
reglamento. Valga apuntar que por disposición reglamentaria – que se comentará
más adelante- en el procedimiento de
designación del representante de los Concejos de Distrito también debe mediar
un acto de convocatoria. Se transcribe en lo conducente, el artículo 5.b de la
Ley N.° 8114:
Artículo 5 (…)La ejecución de estos recursos se
realizará bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. El destino de
los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o
distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada
por representantes del gobierno local y de la comunidad, por medio de
convocatoria pública y abierta, de conformidad con lo que determine el
reglamento de la presente ley (…)” (El subrayado es nuestro)
Luego, es claro que el acto de convocatoria, previsto
expresamente en el artículo 5 de la Ley N.° 8114, tiene un carácter de
formalidad sustancial – y que cumple una finalidad pública relevante - para el
nombramiento de los representantes de la comunidad en la Junta Vial, pues es un
acto necesario para que la elección del representante de la comunidad se
realice a través de un procedimiento público y abierto que excluya cualquier tipo
de secretismo o componenda en el proceso.
De seguido, importa advertir que, de acuerdo con el
numeral 9 del Decreto N.° 40138 de 12 de diciembre de 2016 – en desarrollo de
lo previsto en el artículo 5 de la Ley N.° 8114-, la Junta Vial Cantonal debe
estar integrada por cuatro representantes del gobierno local, a saber, el
respectivo Alcalde, un representante nombrado por el Concejo Municipal, un
representante designado en asamblea por los Concejos de Distrito y el encargado
de la Unidad Técnica Municipal encargada de la Gestión Vial. De otro extremo,
el inciso d) del citado artículo 9 del Decreto N.° 40138 ha establecido que,
como representante de la comunidad, la Junta Vial Cantonal debe contar, entre
sus miembros, con un representante de las Asociaciones de Desarrollo de la
Comunidad reguladas por la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, número 3859
del 7 de abril de 1967 y sus reformas. Se transcribe en lo conducente el
artículo 9 del Decreto N.° 40138:
Artículo 9.- Juntas Viales
La Junta Vial Cantonal es un órgano nombrado por el Concejo Municipal de
cada cantón, ante quien responde por su gestión. Es un órgano asesor de
consulta en la planificación y evaluación en materia de gestión vial en el
cantón y de servicio via] municipal. Estará integrada
por los siguientes miembros propietarios, quienes fungirán ad honorem:
a) El Alcalde Municipal, quien la presidirá.
b) Un representante nombrado por el Concejo Municipal.
c) Un representante de los Concejos de Distrito, nombrado en asamblea de
estos.
d) Un representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad
reguladas por la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, número 3859 del 7 de
abril de 1967 y sus reformas. El representante será seleccionado en asamblea de
todas las Asociaciones vigentes en las localidades del cantón.
e) Un funcionario de la dependencia técnica municipal encargada de la
gestión vial.(…)
Ahora bien, como se indicó en el dictamen C-20-2018 del
29 de enero de 2018, el mismo artículo 9 del Decreto N.° 40138 ha previsto que
corresponde al Concejo Municipal del cantón, nombrar a todos los integrantes de
la Junta Vial Cantonal, tanto a los representantes del gobierno municipal como
a aquel que represente a la comunidad.
Empero, de la misma forma que el representante de los Concejos de
Distrito – que lo eligen los Concejos de Distrito constituidos en asamblea
convocada por el Concejo Municipal-; el representante de la comunidad debe ser
seleccionado, de acuerdo con lo dispuesto en esa norma, en asamblea de todas
las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad vigentes en las localidades del
cantón. Luego, debe insistirse en que, para la celebración de esa Asamblea de
Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, el Concejo Municipal debe realizar,
de previo y por mandato legal, un acto de convocatoria que debe ser pública y
abierta. Es decir, que la convocatoria debe publicitarse de tal forma que todas
las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad vigente en el cantón pueda
enviar a un delegado, con poder legal suficiente, para participar, de manera
efectiva, en la respectiva asamblea de Asociaciones de Desarrollo de la
Comunidad.
Se impone advertir que, de acuerdo con el artículo 10 del
Decreto N.° 40138, y como requisito de eficacia, todos los miembros de la Junta
Vial Cantonal deben ser juramentados por el Concejo Municipal para ser
correctamente investidos y entrar en funciones. Se transcribe el dictamen
C-212-2019 de 23 de julio de 2019:
“Así entonces, la juramentación de los miembros nombrados de las Juntas
Viales Cantonales, obedece a un requisito de eficacia para el ejercicio regular
de sus cargos, por lo que, el acto de nombramiento surtirá efectos hasta tanto
la persona acepta el cargo y presta el respectivo juramento ante el Concejo
Municipal, conforme los artículos 11 y 194 de la Constitución Política”.
De seguido, es necesario acotar que, de acuerdo con el
desarrollo reglamentario del artículo 5 de la Ley N.° 8114, en aquellos
cantones en los que existan Concejos Municipales de Distrito, deben funcionar
Juntas Viales Distritales nombradas también por el Concejo Municipal del cantón
respectivo. Estas Juntas Viales Distritales deben estar integradas por el
Intendente Municipal, un representante del Concejo Municipal de Distrito, un
representante del Concejo de Distrito un representante de la Asociaciones de
Desarrollo de la Comunidad vigentes en el distrito y el funcionario de la
dependencia técnica provendrá de la estructura funcional del Concejo Municipal
de Distrito. Se transcribe, otra vez en lo conducente, el artículo 9 en
comentario:
“En aquellos cantones en los que existan Concejos Municipales de
Distrito, existirán Juntas Viales Distritales nombradas por el Concejo
Municipal del cantón respectivo, con la conformación, funcionamiento y
competencias indicadas en el presente artículo y conexos, en lo que les sea
aplicable. En estas Juntas la presidencia corresponderá al Intendente. En el
caso del representante al que refiere el inciso b) anterior, este será escogido
por el Concejo Municipal de Distrito. Con respecto del miembro al que se
refiere el inciso e) anterior, este será un miembro de la comunidad, escogido
por el Concejo de Distrito ampliado correspondiente. Para la selección del
representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, la asamblea de
estas se realizará entre las Asociaciones vigentes en las localidades del
distrito correspondiente. El funcionario de la dependencia técnica provendrá de
la estructura funcional del Concejo Municipal de Distrito.”
Ahora bien, en el supuesto de que en el trámite del
procedimiento para nombrar a un representante comunal en una Junta Vial
Cantonal o Distrital, se haya realizado una Asamblea de Asociaciones de
Desarrollo Comunal sin haberse decretado previamente el respectivo acto de
convocatoria, prescrito por el artículo 5 de la Ley N.° 8114, es claro que
estaríamos ante el incumplimiento de una formalidad sustancial necesaria para
llevar a cabo de dicho procedimiento.
Tal y como se ha explicado, el acto de convocatoria
pública y abierta es una formalidad necesaria para que se pueda celebrar
válidamente la correspondiente Asamblea de Asociaciones de Desarrollo Comunal-
que designa a su representante- y para que el respectivo Concejo Municipal
pueda ejercer, de forma regular, su competencia para nombrar a quien resulte
designado de dicha Asamblea. Esto en el tanto el acto de convocatoria previsto
en la Ley N° 8114 tiene por finalidad que aquel procedimiento sea público y
abierto.
Así las cosas, es notorio que en el supuesto de que se
haya nombrado a un representante comunal ante la Junta Vial Cantonal – o si
fuera el caso ante la Junta Vial Distrital – omitiendo, sin embargo, el
correspondiente acto de convocatoria; que debe dictar el respectivo Concejo Municipal; para la correcta constitución de la Asamblea
de Asociaciones de Desarrollo Comunales; es evidente que estaríamos ante una
nulidad absoluta de aquel acto de nombramiento,
pues la omisión de dictar el acto previo de convocatoria pública y
abierta supondría no solo un incumplimiento de una formalidad sustancial
indispensable para que la Asamblea de Asociaciones de Desarrollo Comunal pueda
constituirse válidamente – y para que el Concejo Municipal pueda ejercer, de
forma correcta, la competencia para nombrar,
y por tanto proceder a juramentar, al
representante comunal ante la Junta Vial Cantonal –; sino que supondría también
la frustración del fin público buscado por el ordenamiento jurídico en el
artículo 5 de la Ley N.° 8114, sea que el nombramiento del representante del
sector comunal se realice dentro de un procedimiento público y abierto.
En este sentido, conviene denotar que hay nulidad
absoluta cuando la imperfección en uno de los elementos constitutivos del acto
administrativo, verbigracia la omisión de una formalidad sustancial, impida la
realización del fin público que, en principio, debía alcanzarse a través del
acto administrativo. Doctrina del artículo 167 de la Ley General de la
Administración Pública.
En otro orden de cosas, importa denotar que el hecho de
que, a pesar de la omisión del acto previo de convocatoria, el Concejo
Municipal eventualmente juramente a la persona designada a través del
procedimiento viciado por aquel defecto; no conlleva a que se pueda tener el
acto de nombramiento por convalidado.
En este sentido, debe insistirse en que el acto de
convocatoria, previsto en el artículo 5 de la Ley N.° 8114, es un elemento
formal necesario para que el Concejo Municipal pueda ejercer su competencia
para nombrar y juramentar al representante de las Asociaciones de Desarrollo de
la Comunidad, por lo que en caso de que dicho órgano deliberativo nombre y
juramente a un representante sin haber satisfecho aquella formalidad
sustancial, esos actos del Concejo estarían viciados de nulidad absoluta sin
que tengan, por un defecto grave en el ejercicio de su competencia, la virtud de convalidar lo actuado.
C.
EN ORDEN A LA VALIDEZ DE LOS
ACUERDOS DE UN ÓRGANO COLEGIADO DESINTEGRADO
Del otro extremo, cabe
reiterar lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019, en
el sentido de que, salvo que la ley disponga algo distinto, la regla general es
que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente y, por tanto, ejercer sus competencias y actuar de forma
regular y conforme con el ordenamiento jurídico, debe estar debidamente
integrado; es decir, que todos sus miembros deben estar correctamente nombrados
y habilitados, por consiguiente, para participar de las deliberaciones y
votaciones del colegio, y así formar la voluntad del órgano. No se puede
entender que el colegio se encuentre integrado, si sus miembros propietarios no
se encuentran nombrados y no existen suplentes para cubrir su ausencia
absoluta. Corolario de lo anterior, la
integración del colegio es presupuesto indispensable para que pueda funcionar.
En caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya
previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado y, por
consiguiente, no puede sesionar. Esta ha
sido una posición adoptada por la jurisprudencia de la Procuraduría General
desde ya lejana data. Así se explicó en el dictamen C-362-2003 de 17 de
noviembre de 2003:
“A-.EN
PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA
En diversos pronunciamientos, la
Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan
cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La
jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de
20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns.
C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde
ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la
integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente
y por ende, esa integración es presupuesto
indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de
los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de
suplencia, el órgano no está integrado, y por
consiguiente, no puede sesionar.
En el dictamen N. 015-97
distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y
señalamos que:
‘En el dictamen de la Asesoría
Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento
de la ‘junta médica’, ‘hasta tanto se complete su integración tripartita’. Es
decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al
quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del
órgano.
Si se estuviere ante esa
hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si
están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el
problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema
de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta
integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el
nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado
por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990:
considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe
examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en
la medida en que si el órgano no se encuentra
debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el
órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos
que se emitan no serán válidos.” (Ver también C-138-2001 de 18 de mayo del 2001
y C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011)
Importa, entonces, indicar que el artículo 9
del Decreto N.° 40138 ha previsto la figura de los suplentes, incluido un
suplente para el representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal,
estableciendo que cada miembro de la Junta Vial Cantonal debe tener un suplente
que lo represente en sus ausencias, nombrado de la misma forma en que se
designó al propietario – el cual debe
ser nombrado por el mismo procedimiento que el propietario:
“Artículo 9 (…)
Cada miembro de la Junta Vial
Cantonal deberá tener un suplente que lo representará en sus ausencias,
nombrado de la misma forma en que se designó al propietario; en el caso del
Alcalde Municipal, en sus ausencias aplicará lo dispuesto en el numeral 14 del
Código Municipal. En lo que respecta a la Junta Vial Distrital que se establece
en esta norma, cada miembro propietario también deberá tener un suplente que lo
representará en sus ausencias, designado de la misma forma en que se designó al
propietario; en el caso del Intendente su suplente será el Viceintendente.”
Luego, si el
representante, miembro propietario de las Asociaciones de Desarrollo Comunal,
no ha sido nombrado- sea que su plaza está vacante-, su ausencia absoluta, sin
embargo, podría ser cubierta por su respectivo suplente– en caso que su
nombramiento subsistiera vigente-; lo cual garantizaría que la Junta Vial
podría continuar funcionando regularmente a pesar de la falta del propietario.
Ahora bien, sin
perjuicio de lo anterior, en el eventual supuesto de que tanto el puesto del
miembro propietario – representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal –
como el del suplente, estuvieran vacantes; sería claro, entonces, que el órgano
colegiado estaría desintegrado hasta que quede correctamente conformado; de tal
forma que, por principio, no podría sesionar ni ejercer las competencias que la
Ley le asigna.(Ver sobre la desintegración de los órganos colegiados, ver
Opinión Jurídica OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019)
De seguido, cabe
considerar el caso en que el representante propietario haya sido, más bien,
irregularmente nombrado, por un vicio en su investidura – verbigracia la
omisión de dictar el acto de convocatoria pública y abierta necesaria para
designar al representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal-.
En este orden de ideas,
debe acotarse que para que un órgano colegiado pueda funcionar y sesionar
válidamente, todos los miembros que concurren en una particular sesión y en una
determinada decisión, no solo deben estar nombrados, sino que su investidura
debe ser válida. Esto para que ni la sesión, ni los acuerdos que en ella se
adopten, eventualmente padezcan de vicios que les anulen. Se transcribe al
respecto, el dictamen C-444-2008 de 16 de diciembre de 2008, reiterado por C-311-2011
de 13 de diciembre de 2011
“Reiterados pronunciamientos de
esta representación han reconocido que la titularidad de los órganos colegiados
reside en cada una de las personas físicas que lo integran, lo cual tiene
importancia en cuanto a su constitución, pues sólo en la medida que todos los
miembros hayan sido investidos de conformidad con lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico, puede considerarse que el órgano está integrado y puede
válidamente funcionar. Debido a esa concurrencia de la titularidad en las
distintas personas físicas, se obliga a que cada uno de los miembros se
encuentre debidamente investido para que las decisiones del órgano adquieran
validez, lo cual tiene relación directa con el quórum exigido para regular la
actividad del órgano. .…”
Sin embargo, cabe
indicar que el hecho de que un miembro irregularmente nombrado en la Junta
Vial, verbigracia el representante de las Asociaciones de Desarrolle Comunal,
integre y participe en determinadas sesiones y en la adopción de acuerdos en
dicho órgano colegiado; no lleva necesariamente, en todos los casos, a
invalidar esas sesiones tampoco sus acuerdos; pues cabría ponderar la
posibilidad de que dicho órgano haya funcionado, más bien, como un órgano de
hecho, conforme el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública.
Esto siempre que la conducta del órgano haya desarrollada en forma pública,
pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho y a condición de que la
irregular constitución del órgano colegiado no haya sido declarada judicial o
administrativamente.
Consecuentemente, y al tenor del numeral 116
también de la Ley General de la Administración Pública, es claro que los actos
acordados por el órgano colegiado, verbigracia una Junta Vial, actuando como
órgano de hecho, deben presumirse como válidos, aunque perjudiquen al
administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad en la
constitución del órgano de tal modo que la administración quedaría obligada o
favorecida ante terceros por virtud de los mismos. Al respecto, citamos el dictamen C-020-2018
de 29 de enero de 2018 –reiterado por el C-212-2019 de 23 de julio de 2019-:
“No obstante lo anterior, debe indicarse que,
conforme lo dispuesto en los artículos
115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública, en el eventual caso
de que los integrantes nombrados de una Junta Vial Cantonal inicien en sus funciones, y se desempeñen en
ellas- sin haber sido juramentados-, esta
circunstancia no implica, per se, la nulidad de las actuaciones de
dicho órgano, pues como disponen las normas de cita, dichos funcionarios podrían ser reputados
como funcionarios de hecho por padecer, en defecto de su juramentación, de una investidura irregular.
En este sentido, vale indicar
que, de acuerdo con el artículo 116 en comentario, los actos de los
funcionarios de hechos serán presumidos válidos aunque
perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la
irregularidad de la investidura de los funcionarios. Igualmente, es importante
acotar que los actos de los funcionarios irregularmente investidos, igual
obligan o favorecen a la administración ante terceros. Por supuesto, debe
precisarse que, para estimar que los integrantes de una Junta Vial Cantonal han
actuado como funcionarios de hecho se requiere la concurrencia de dos
presupuestos esenciales: a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la
irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente, y b)
que la conducta haya sido desarrollada en forma pública, pacífica, continúa y
normalmente acomodada a Derecho.”
D. CONCLUSION:
Con
fundamento en lo expuesto se concluye que en el supuesto de que se haya
nombrado a un representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal ante la
Junta Vial Cantonal – o si fuera el caso ante la Junta Vial Distrital –
omitiendo, sin embargo, el correspondiente acto de convocatoria; que debe
dictar el respectivo Concejo Municipal;
para la correcta constitución de la Asamblea de Asociaciones de
Desarrollo Comunales; es evidente que estaríamos ante una nulidad absoluta de
aquel acto de nombramiento, pues la
omisión de dictar el acto previo de convocatoria pública y abierta supondría no
solo un incumplimiento de una formalidad sustancial indispensable para que la
Asamblea de Asociaciones de Desarrollo Comunal pueda constituirse válidamente –
y para que el Concejo Municipal pueda ejercer, de forma correcta, la competencia para nombrar, y por tanto
proceder a juramentar, al representante
comunal ante la Junta Vial Cantonal –; sino que supondría también la
frustración del fin público buscado por el ordenamiento jurídico en el artículo
5 de la Ley N.° 8114, sea que el nombramiento del representante del sector
comunal se realice dentro de un procedimiento público y abierto.
Además,
se concluye que en el supuesto de que el representante, miembro propietario de
las Asociaciones de Desarrollo Comunal, no fuere nombrado- sea que su plaza
estuviere vacante-, su ausencia absoluta, sin embargo, podría ser cubierta por
su respectivo suplente – en caso que su nombramiento subsistiera vigente-; lo
cual garantizaría que la Junta Vial podría continuar funcionando regularmente a
pesar de la falta del propietario. Sin embargo, en la hipótesis de que tanto el
puesto del miembro propietario – representante de las Asociaciones de
Desarrollo Comunal – como el del suplente, estuvieran vacantes; sería claro,
entonces, que el órgano colegiado estaría desintegrado hasta que quede
correctamente conformado; de tal forma que, por principio, no podría sesionar
ni ejercer las competencias que la Ley le asigna.
Finalmente
se concluye que para que una Junta Vial pueda funcionar y sesionar válidamente,
todos los miembros que concurren en una particular sesión y en una determinada
decisión, no solo deben estar nombrados, sino que su investidura debe ser
válida. Esto para que ni la sesión, ni los acuerdos que en ella se adopten,
eventualmente padezcan de vicios que les anulen. Sin embargo, cabe indicar que
el hecho de que un miembro irregularmente nombrado en la Junta Vial,
verbigracia el representante de las Asociaciones de Desarrolle Comunal, integre
y participe en determinadas sesiones y en la adopción de acuerdos en dicho
órgano colegiado; no lleva necesariamente, en todos los casos, a invalidar esas
sesiones tampoco sus acuerdos; pues cabría ponderar la posibilidad de que dicho
órgano haya funcionado, más bien, como un órgano de hecho, conforme el artículo
115 de la Ley General de la Administración Pública. Esto siempre que la
conducta del órgano haya desarrollada en forma pública, pacífica, continua y
normalmente acomodada a derecho y a condición de que la irregular constitución
del órgano colegiado no haya sido declarada judicial o administrativamente. Al
respecto, debe acotarse que al tenor del numeral 116 también de la Ley General de
la Administración Pública, es claro que los actos acordados por el órgano
colegiado, verbigracia una Junta Vial, actuando como órgano de hecho, deben
presumirse como válidos, aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga
conocimiento de la irregularidad en la constitución del órgano de tal modo que
la administración quedaría obligada o favorecida ante terceros por virtud de
los mismos
Cordialmente,
Lic. Jorge
Andrés Oviedo Álvarez
Lic. Robert William Ramírez Solano
Procurador Adjunto Abogado Asistente
JAOA/RRS/hsc
OJ-106-2020
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS
PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS. EL ACTO DE CONVOCATORIA PUBLICA Y ABIERTA ES UNA
FORMALIDAD SUSTANCIAL DEL NOMBRAMIENTO DEL REPRESENTANTE DE LAS ASOCIACIONES DE
DESARROLLO COMUNAL ANTE LAS JUNTAS VIALES. EN ORDEN A LA VALIDEZ DE LOS
ACUERDOS DE UN ÓRGANO COLEGIADO DESINTEGRADO.ELEMENTO FORMAL PROCEDIMIENTO;
FUNCIONARIO U ORGANO DE HECHO.
Mediante
memorial oficio DLAC-87-2020 de 02 de julio de 2020 el señor Diputado Luis
Antonio Aiza Campos nos consulta:
1)
Si
el representante de las Asociaciones de Desarrollo comunal ante la Junta Vial
Cantonal (órgano nombrado por el Concejo Municipal de cada cantón), fue electo
en una asamblea de asociaciones de desarrollo comunal que NO fue convocada por el
Concejo Municipal; pero posteriormente ese "representante" electo en
esas circunstancias, fue juramentado por el anterior Concejo Municipal, ¿el
nombramiento de ese miembro es válido o no?, ¿en este supuesto podría darse una
convalidación de ese nombramiento dado que fue el propio Concejo Municipal
quien lo juramento?.
2)
¿Puede
una Junta Vial Cantonal sesionar si no está nombrado uno de sus miembros,
particularmente el representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal?
3)
En
armonía con la respuesta que se brinde a la respuesta N°2, ¿qué sucede con los
actos dictados por una Junta Vial Cantonal que se encuentre desintegrada"
por falta de uno de sus miembros; ya sea por la circunstancia señalada en las
preguntas que preceden o por cualquier otra? ¿Dichos actos son válidos o no?
Al
no estarse de los supuestos de consulta ordinarios previsto en la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República, con un afán de colaboración y por
un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, este Órgano Superior
Consultivo atiende la consulta formulada en razón de la existencia de un
evidente interés público y sin perjuicio de que la opinión jurídica carece de
un carácter vinculante.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante la Opinión
Jurídica OJ-106-2020, Jorge Andrés Oviedo Álvarez,
Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:
-
Con fundamento
en lo expuesto se concluye que en el supuesto de que se haya nombrado a un
representante de las Asociaciones de Desarrollo Comunal ante la Junta Vial
Cantonal – o si fuera el caso ante la Junta Vial Distrital – omitiendo, sin
embargo, el correspondiente acto de convocatoria; que debe dictar el respectivo
Concejo Municipal; para la correcta constitución de la Asamblea de Asociaciones
de Desarrollo Comunales; es evidente que estaríamos ante una nulidad absoluta
de aquel acto de nombramiento, pues la omisión de dictar el acto previo de
convocatoria pública y abierta supondría no solo un incumplimiento de una
formalidad sustancial indispensable para que la Asamblea de Asociaciones de
Desarrollo Comunal pueda constituirse válidamente – y para que el Concejo
Municipal pueda ejercer, de forma correcta, la competencia para nombrar, y por
tanto proceder a juramentar, al representante comunal ante la Junta Vial
Cantonal –; sino que supondría también la frustración del fin público buscado
por el ordenamiento jurídico en el artículo 5 de la Ley N.° 8114, sea que el
nombramiento del representante del sector comunal se realice dentro de un
procedimiento público y abierto.
-
Además, se
concluye que en el supuesto de que el representante, miembro propietario de las
Asociaciones de Desarrollo Comunal, no fuere nombrado- sea que su plaza
estuviere vacante-, su ausencia absoluta, sin embargo, podría ser cubierta por
su respectivo suplente – en caso que su nombramiento subsistiera vigente-; lo
cual garantizaría que la Junta Vial podría continuar funcionando regularmente a
pesar de la falta del propietario. Sin embargo, en la hipótesis de que tanto el
puesto del miembro propietario – representante de las Asociaciones de
Desarrollo Comunal – como el del suplente, estuvieran vacantes; sería claro,
entonces, que el órgano colegiado estaría desintegrado hasta que quede
correctamente conformado; de tal forma que, por principio, no podría sesionar
ni ejercer las competencias que la Ley le asigna.
-
Finalmente se
concluye que para que una Junta Vial pueda funcionar y sesionar válidamente,
todos los miembros que concurren en una particular sesión y en una determinada decisión,
no solo deben estar nombrados, sino que su investidura debe ser válida. Esto
para que ni la sesión, ni los acuerdos que en ella se adopten, eventualmente
padezcan de vicios que les anulen. Sin embargo, cabe indicar que el hecho de
que un miembro irregularmente nombrado en la Junta Vial, verbigracia el
representante de las Asociaciones de Desarrolle Comunal, integre y participe en
determinadas sesiones y en la adopción de acuerdos en dicho órgano colegiado;
no lleva necesariamente, en todos los casos, a invalidar esas sesiones tampoco
sus acuerdos; pues cabría ponderar la posibilidad de que dicho órgano haya
funcionado, más bien, como un órgano de hecho, conforme el artículo 115 de la
Ley General de la Administración Pública. Esto siempre que la conducta del
órgano haya desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente
acomodada a derecho y a condición de que la irregular constitución del órgano
colegiado no haya sido declarada judicial o administrativamente. Al respecto,
debe acotarse que al tenor del numeral 116 también de la Ley General de la
Administración Pública, es claro que los actos acordados por el órgano
colegiado, verbigracia una Junta Vial, actuando como órgano de hecho, deben
presumirse como válidos, aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga
conocimiento de la irregularidad en la constitución del órgano de tal modo que
la administración quedaría obligada o favorecida ante terceros por virtud de
los mismos.