Dictamen : 299 - del 31/07/2020

(Reconsiderado de oficio parcialmente)

31 de julio de 2020

C-299-2020

Licenciado

Belisario Solano Solano

Colegio de Periodistas de Costa Rica

Presidente

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio CPJD-220-20 de 10 de julio de 2020.

En el oficio CPJD-220-20, la Presidencia del Colegio de Periodistas de Costa Rica nos impone en conocimiento del acuerdo en firme de la Junta Directiva de esa corporación profesional mediante el cual se ha decidido solicitar el criterio de este Órgano Superior Consultivo sobre la posibilidad de que las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias de ese ente, se realicen de forma virtual.

Tal y como se explica en el memorial de la asesoría legal externa del Colegio de Periodistas, oficio de 30 de junio de 2020 – y el cual se aporta en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la inquietud de la Junta consultante se origina en que bajo las circunstancias actuales de emergencia sanitaria – que impone limitaciones en la posibilidad de cantidades significativas de personas concurran en un mismo espacio – no se estima plausible que dichas Asambleas puedan celebrarse de forma presencial. Otro motivo que anima la presente consulta es que la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas ha establecido que estas Asambleas deban celebrarse en su sede, por lo que se comprendería que no sería posible tampoco celebrar asambleas virtuales. El asesor legal externo responde a las cuestiones planteadas indicando que, en su criterio, no procede que las Asambleas del Colegio se realicen de forma virtual porque no es posible garantizar simultáneamente a todos los colegiados que deseen participar de una Asamblea General, sin que exista el riesgo de discriminar debido a las limitaciones de la plataforma tecnológica o de las capacidades individuales de los colegiados que deseen participar y carezcan de los medios tecnológicos adecuados.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se hacen las siguientes consideraciones:

A. LA POSIBILIDAD DE QUE LAS ASAMBLEAS DEL COLEGIO DE PERIODISTAS SE REALICEN DE FORMA VIRTUAL, ES EXCEPCIONAL.

Tal y como ya se anticipó en el dictamen C-185-2020 de 22 de mayo de 2020 es innegable que la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas, N.° 4420 de 22 de setiembre de 1969, no ha previsto la posibilidad de que ninguno de sus órganos colegiados, incluyendo sus Asambleas Generales, pueda sesionar de forma virtual. Luego, debe indicarse que, en términos generales, la Ley costarricense no ha previsto la posibilidad de que los órganos colegiados de la administración pública puedan sesionar de forma virtual. Excepción hecha de la reciente reforma que habilita a los Concejos Municipales y a los Concejos Municipales de Distrito para que sesionen virtualmente en caso de estado de necesidad y urgencia declarado mediante un Decreto de Emergencia Nacional o Cantonal, reforma al Código Municipal aprobada y promulgada por Ley N° 9842 del 27 de abril del 2020.

No obstante, lo anterior, es importante indicar que nuestra jurisprudencia administrativa ha admitido que, bajo un estado de emergencia o de grave urgencia administrativa, y en orden a garantizar la continuidad de la actividad administrativa y, por tanto, del servicio público, es posible que las Asambleas Generales de los colegios profesionales sesionen de forma virtual. Por supuesto esta posibilidad es excepcional. De seguido, procedemos a hacer una serie de consideraciones de lo más relevantes en relación con esta cuestión jurídica.

En primer lugar, se impone advertir, como ya se hizo en el mismo dictamen C-185-2020, que, por principio y conforme el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, los órganos colegiados del Colegio de Periodistas deben, como regla general, celebrar sus sesiones, so pena de nulidad absoluta del acto, en la sede del Colegio de Periodistas - la cual, por disposición del artículo 1 de la Ley N.° 4420 está ubicada en la ciudad de San José -. No obstante, es importante precisar que el mismo artículo 268 establece que cuando la naturaleza del acto así lo requiera o existan razones de urgente necesidad, las actuaciones de la administración pública pueden realizarse válidamente fuera de la sede administrativa, incluyendo aquellas propias de los órganos colegiados.

“Artículo 268.-

1. La actuación administrativa deberá tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste, por su naturaleza, deba realizarse fuera de sede.

2. El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad.”

Luego, debe denotarse que las Asambleas Generales, sean ordinarias o extraordinarias, de los colegios profesionales son órganos integrados por la totalidad de sus agremiados. Ergo, es claro que por la ingente cantidad de miembros que usualmente deben concurrir a las Asambleas Generales de los colegios profesionales, las sesiones de dichos órganos son actos que, por su naturaleza, se deben realizar normalmente fuera de la sede institucional. Tómese nota de que, en Costa Rica, siendo que los colegios profesionales tienen una competencia territorial nacional, sus Asambleas Generales convocan no solamente a una gran cantidad de personas, sino que los mismos son agremiados de todo el país, por lo que en la práctica aquellas instituciones carecen de instalaciones aptas para que la Asamblea pueda instalarse para realizar su sesión.

Debe insistirse. Conforme el numeral 268 citado, las Asambleas de los colegios profesionales, en principio, están habilitadas, por la naturaleza de sus sesiones, para que sus juntas puedan válidamente efectuarse fuera la sede de la respectiva corporación. Las Asambleas del Colegio de Periodistas, tanto la ordinaria como la extraordinaria, no son la excepción, pues el artículo 6 de su Ley Orgánica, N.° 4420 de 22 de setiembre de 1969, establece que las Asambleas están constituidas por la totalidad de los miembros de aquel Colegio. Al respecto, tómese nota que las Asambleas Generales del Colegio de Periodistas está integrada por más de 2.500 personas colegiadas. (http://www.colper.or.cr/userfiles/file/Lista_Colegiados_Activos/2020/LCA.pdf)

Así es claro que el Colegio de Periodistas está habilitado para que sus Asambleas Generales puedan sesionar fuera de la sede institucional. En todo caso, conviene reseñar que el artículo 11 del Decreto Ejecutivo N.° 32599 de 13 de junio de 2005, Reglamento del Colegio de Periodistas, prevé que, como elemento esencial del acto de convocatoria que debe dictarse para que la Asamblea del Colegio de Periodistas pueda sesionar -sea la Ordinaria como la Extraordinaria- se indique el sitio donde se celebrará la respectiva sesión. Así, se comprende que la norma reglamentaria, en congruencia con lo dispuesto en el numeral 268 de la Ley General de la Administración Pública, ha habilitado a la Asamblea del Colegio de Periodistas para sesionar en un lugar distinto a la sede de la dicha corporación profesional.

De seguido, importa retomar el hecho de que la segunda parte del artículo 268 de la Ley General, también autoriza que, en casos de urgente necesidad, los órganos administrativos igual puedan actuar fuera de la sede.

En este orden de ideas, conviene notar que en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020 se señaló que el artículo 268.2 de la Ley General de la Administración Pública puede ser entendido en el sentido de que, en casos de urgente necesidad, los órganos administrativos, incluyendo a los órganos colegiados, puedan habilitar sedes virtuales para actuar, lo cual comprende la posibilidad de crear sedes virtuales para que las Asambleas Generales puedan sesionar válidamente durante la situación de urgente necesidad garantizando la continuidad de la actividad administrativa y del servicio público. Al respecto, importa reiterar lo dicho en el mismo dictamen C-131-2020 en el sentido de que el artículo 269 de la misma Ley General establece que toda la actuación administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia. Es decir que, de cara a una razón de urgente necesidad, la administración, incluyendo los colegios profesionales, deben procurar adaptarse, optimizando el uso de sus recursos, para continuar funcionando, con celeridad y con satisfacción del interés público, lo cual puede incluir acudir a procedimientos electrónicos en la red virtual.

No debe soslayarse la relevancia de la sede virtual para que las Asambleas Generales del Colegio de Periodistas pueda funcionar en caso de urgente necesidad. De forma análoga a lo dicho otra vez en el dictamen C-131-2020 conviene acotar que dicha sede virtual o electrónica debe ser propiedad de la administración, en este caso del Colegio Profesional, y debe asegurar la integridad, veracidad y actualización de la información que allí se establezca. La sede electrónica debe disponer también de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras, particularmente con las personas que concurran, en este caso, a la Asamblea General. La creación de la sede electrónica es indispensable para el caso de la Asamblea General de un colegio profesional, específicamente el de Periodistas, dado que como se ha explicado ya, en el acto de convocatoria respectivo debe incorporarse, como elemento esencial para la validez del acto, el sitio que contenga la información sobre la plataforma o aplicación que su utilizará para llevar a cabo la Asamblea General. Es decir, que la creación de la sede virtual es necesaria porque en el acto de convocatoria debe hacerse mención, so pena de nulidad, de esa sede virtual a efectos de garantizar que todas las personas convocadas tengan conocimiento de su existencia y eventualmente de la forma de acreditar su participación en la correspondiente Asamblea y participar en ella.

De seguido, se impone hacer mención de lo dicho en el dictamen C-222-2020 de 15 de junio de 2020 y C-264-2020 de 8 de julio de 2020 en el sentido de que los colegios profesionales, dentro de los cuales se incluye el Colegio de Periodistas, se encuentran obligados, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley N.° 8488 de 22 de noviembre de 2005, a acatar las medidas extraordinarias que el Poder Ejecutivo establezca como necesarias para atender una Emergencia Sanitaria así decretada. Asimismo, dicho colegio profesional se encuentra obligado a coordinar, en general, sus actividades con el Poder Ejecutivo para colaborar de forma efectiva con la respectiva Declaratoria de Emergencia y se encuentra en el deber de cumplir con las disposiciones de carácter temporal que el Poder Ejecutivo dicte en materia de habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios, dentro de las cuales puede incluirse restricciones a la concurrencia de personas conforme el artículo 34 de la misma Ley N.° 8488.

Asimismo, importa advertir que en el mismo dictamen C-222-2020 y en el dictamen C-100-2020 de 30 de marzo de 2020, se ha reconocido que el acaecimiento de una calamidad pública, verbigracia una epidemia, puede ser considerada como una causa de fuerza mayor que eventualmente justificaría que determinadas actividades de los colegios profesionales sean, entonces, aplazadas o suspendidas si así lo requiere la mejor atención de dicha emergencia, particularmente si la salud pública y el derecho a la vida se encuentran comprometidos. Así, debe indicarse nuevamente, como se hizo en el dictamen C-264-2020, que el hecho de que se suscite una Emergencia Sanitaria, en ocasión de una epidemia, es un motivo justificante para que la Asamblea General de un colegio profesional, que en principio debe ser celebrada de forma presencial, deba ser aplazada o suspendida, si esto es necesario para proteger la vida y la salud de las personas. (Esta doctrina ha sido recogida en la Ley N.° 9866 de 18 de junio de 2020 que de forma transitoria autoriza la prorrogatio de las Juntas Directivas de los Colegios Profesionales que como consecuencia directa de la declaratoria de emergencia por la epidemia COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea que permitiera el nombramiento de dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización. Ley a la que este dictamen se referirá en el momento oportuno)

Ahora bien, cabe precisar, tal y como se hizo en los dictámenes C-264-2020 ya citado y en el C-178-2020 de 18 de mayo de 2020, que la regulación constitucional del Estado de Emergencia supone que uno de los deberes fundamentales del Estado, durante la emergencia, es garantizar el mantenimiento y funcionamiento de la estructura mínima esencial de las instituciones públicas, pues de hecho la declaratoria del Estado de Emergencia comprende, más bien, una serie de situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad de los servicios públicos adaptándose a situaciones de urgencia que hacen peligrar la conservación del orden jurídico y social. Así, el artículo 33 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N.° 8488 de 22 de noviembre de 2005, establece que, durante la vigencia de una declaratoria de Estado de Emergencia, todas las instituciones públicas están en el deber de coordinar sus actividades para la atención del desastre o la calamidad pública. Además, en virtud del mismo artículo 33 de la Ley N.° 8488, durante un Estado de Emergencia, la administración pública en general, y los colegios profesionales en particular, y precisamente en orden a garantizar su continuidad, debe también adaptar su actividad a las medidas que el Poder Ejecutivo decrete en atención a la calamidad o conmoción pública.

Es decir que, aunque se comprende que el acaecimiento de una Emergencia Sanitaria sea un motivo que justifique el aplazamiento de la celebración de una Asamblea General de un colegio profesional, esto no implica que dicho ente pueda legítimamente suspender su actividad administrativa, mucho menos implica que pueda dejar de prestar el servicio público correspondiente.

En este orden de ideas, cabe indicar que la Ley N.° 9866 ya citada habilita a los colegios profesionales, y demás entes enumerados en el artículo 1 de la Ley N.° 9866, a llevar a cabo “esfuerzos razonables” para celebrar las Asambleas Generales a pesar de las condiciones impuestas por la Declaratoria de Emergencia de la Epidemia del COVID 19. Doctrina de los artículos 2 y 3 de la Ley N.° 9866.

Ergo, es claro que a pesar de que, por una declaratoria de Emergencia, los colegios profesionales se vean forzados, por causa de fuerza mayor, a suspender o aplazar la celebración presencial de sus Asambleas Generales, esto no impide que, en aras de proteger el principio de continuidad, aquellas corporaciones acudan a la posibilidad excepcional de celebrar aquellas Asambleas Generales de forma virtual.

En este sentido, es relevante no desconocer la función pública que cumple el Colegio de Periodistas ni la función que tienen las Asambleas Generales para garantizar la continuidad de su actividad administrativa.

Al respecto, se debe anotar que aunque es claro, a partir de la jurisprudencia constitucional, que el ejercicio profesional del periodismo no requiere la colegiatura ni tampoco ostentar un título profesional habilitante, lo cierto es que el Colegio de Periodistas tiene la finalidad, conforme el artículo 2 de la Ley N.° 4420 de 22 de setiembre de 1969 – Ley Orgánica del Colegio de Periodistas, de respaldar el ejercicio de la comunicación colectiva y defender al gremio de periodistas para procurar el respeto a la libertad de expresión y comunicación como pilares esenciales del régimen democrático y republicano. (Sobre la jurisprudencia constitucional más reciente en materia del libre ejercicio del periodismo, ver: sentencia de la Sala Constitucional N.° 15039-2019 de las 12:41 horas del 9 de agosto de 2019).

A continuación, es menester acotar que las Asambleas Generales, tanto la ordinaria como la extraordinaria, son esenciales para el funcionamiento del Colegio de Periodistas y, por tanto, para la satisfacción de su fin público. Debe recordarse lo dicho en el dictamen C-130-1994 de 16 de agosto de 1994 en el sentido de que la Asamblea General es el jerarca superior supremo del Colegio de Periodistas. De acuerdo con el artículo 6 de la Ley N.° 4420, corresponde a la Asamblea General elegir a la Junta Directiva, conocer sus informes y aprobar o improbar el presupuesto institucional. Es decir, que la Asamblea General no solamente es el órgano jerárquico supremo del Colegio de Periodistas, sino que tiene atribuciones cuyo ejercicio es esencial para garantizar la continuidad administrativa de ese ente y, por tanto, para la satisfacción del fin público. No cabe duda que el caso eventual de que no se pueda renovar el órgano directivo (Junta Directiva) o que no se puedan aprobar los presupuestos, el Colegio de Periodistas sufriría una disrupción en su actividad y servicio.

Ergo, debe indicarse nuevamente en que a pesar de que se ha admitido que cabe la posibilidad, incluyo ahora autorizada por la Ley N.° 9866, de que los colegios profesionales, incluido el Colegio de Periodistas, aplacen las Asambleas Generales, esto no impide que, en aras de proteger el principio de continuidad, aquellas corporaciones acudan a la posibilidad excepcional de celebrar aquellas Asambleas Generales de forma virtual. Tómese nota de que la Ley N.° 9866, por su carácter transitorio y subsidiario, no constituye un obstáculo para que, eventualmente, el Colegio de Periodistas pueda celebrar, de modo excepcional, su Asamblea General. (Ver dictamen C-276-2020 de 10 de julio de 2020).

Ahora bien, es claro que el hecho de que las Asambleas Generales del Colegio de Periodistas, tanto ordinarias como extraordinarias, eventualmente se realicen de forma virtual, no libera al Colegio de cumplir con las formalidades necesarias para la respectiva convocatoria, y que están reguladas en el artículo 6 de su Ley Orgánica. En consecuencia, para convocar a una Asamblea General debe publicarse el acto de convocatoria en el Diario Oficial y en uno de los diarios del país, debiendo mediar por lo menos, tres días hábiles entre la primera publicación y el día señalado, y expresar en el aviso el objetivo de la convocatoria. Por tratarse de Asambleas Generales Virtuales, para garantizar el derecho de los colegiados de integrar y participar en las Asambleas Generales previsto en el mismo artículo 6, el acto de convocatoria debe indicar las razones que habrían justificado adoptar tal medida e indicar expresamente que se trata de Asambleas Virtuales. Además, el acto de convocatoria debe indicar la forma en que los agremiados podrán acceder y acreditarse para participar en la respectiva Asamblea General Virtual.

En otro orden de cosas, debe acotarse, aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de las Asambleas Generales del Colegio de Periodistas, lo cierto es que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado, además de garantizar la publicidad, debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación. (Al respecto, ver el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020).

Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones de las Asambleas Generales del Colegio de Periodistas sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente.

Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que, durante la respectiva sesión virtual, los integrantes de la Asamblea General puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de la Asamblea.

Además, cabe señalar que debe existir una plena compatibilidad entre los sistemas empleados entre los participantes de la respectiva sesión, sea por los emisores y receptores, garantice la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.

Asimismo, se insiste en que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que, si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual.

B. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, en virtud de una Emergencia Sanitaria decretada, y en aras de garantizar el principio de continuidad administrativa, de forma excepcional, el Colegio de Periodistas puede celebrar sus Asambleas Generales, Ordinaria y Extraordinaria, de forma virtual siempre que se tomen en cuenta todas las consideraciones expuestas en este dictamen.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOV/hsc