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Dictamen : 190 - del 25/05/2020
25 de mayo de
2020
C-190-2020
Licenciado
Luis Guevara
Ríos
Auditor Interno
Operadora
de Pensiones Complementarias
De la Caja Costarricense del Seguro
Social
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos
respuesta al oficio AI-23-19 de 21 de marzo de 2019.
En el oficio AI-23-19 de 21 de marzo de 2019, se nos consulta si una
Junta Directiva de una Operadora de Pensiones propiedad de una institución
pública, tiene la facultad de tomar un acuerdo mediante el cual se decida que,
para el pago de dietas, basta que el respectivo director permanezca al menos un
70% del tiempo que duró la sesión.
Se consulta además si está dentro de las facultades del Presidente de
una de aquellas Juntas Directivas conceder permiso a un director para que se
retire de la sesión con goce de dieta.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A)
En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) Sobre la regulación de las Juntas
Directivas de las Operadoras de Pensiones Complementarias propiedad de
instituciones públicas
A.
EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD
DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al
amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente
a este órgano.
Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a
la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la
administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General
de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los
auditores internos para consultar de forma directa.
Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los
auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para
que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un
criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo
de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus
funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad
que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se
circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico
sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza.
Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de
una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir
lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:
“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley
General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los
auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano
Superior Consultivo.
Ahora bien, es importante precisar que esa
facultad de consultar que se otorgó a
los auditores internos - que el
citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad,
más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno
cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y
autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita
ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es
decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le
provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un
criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le
aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que
la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de
auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015
de 2 de marzo de 2015:
En efecto, conviene señalar que esa facultad de
consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al
ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al
respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la facultad de consultar
está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los
auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén
contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los
órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión
Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos
pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003
de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de
julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y
C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)
Es decir que la facultad de consultar de los
auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener
un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación.
Es decir que la finalidad de la facultad que el
artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que
éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen
jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos
de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su
labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen
C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la
Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de
auditoría. Asimismo, se reitera el
dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General
emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto
jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y
validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca
del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo,
la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la
administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha
denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad
para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo
cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin
embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión
de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el
artículo 6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte
de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a
su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, está referida a
la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los
órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se
transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los
dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de
2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de
2019-:
“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la
facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su
ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no
pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al
órgano en el cual ejerce su función.
Concretamente, hemos dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma realizada al
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,
permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano
Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha
dicho:
«La circunstancia de que se legitime que el
Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que
las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de
admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la
admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su
propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos
que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las
consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen
nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la
jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar
está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los
auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén
contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la
competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.»
(Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior razonamiento, esta
Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna,
deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté
aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos
permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa
auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de
febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1°
de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de
febrero de 2019, entre otros).
De este modo, se ha entendido que las consultas realizadas por la
Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo
que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto
lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa
auditoría.
Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe
responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor
consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo.
Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:
“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo
segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la
Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas
es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías
internas.
No obstante, debe remarcarse que, en general,
la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses
públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de
consultar de los auditores.
En
consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la
Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés
propio y personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la
Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto
consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los
jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el
tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del
consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de
3 de abril de 2006:
“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer
nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que
subyace en la consulta. Ello porque no
es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la
conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la
instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos
directores de procedimiento […]”
Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de
debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento
de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita
el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:
“De conformidad con lo expuesto, debe
advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado
con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en
la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los
cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las
competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una
duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples
interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”
Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de
la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación
de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna,
o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe
el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:
“Ahora bien, debe indicarse que por disposición
expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición
o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de
auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es
una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe
la norma de interés:
“Artículo 24.— Dependencia orgánica y
regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor
internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del
máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo
mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna,
la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor
interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente.”
En razón de lo anterior, lo procedente, como lo
ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de
la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible.
Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de
setiembre de 2003:
“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada
Ley General de Control Interno dispone:
"Artículo 24.—Dependencia orgánica y
regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor
internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del
máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas
aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la
suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal,
deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el
marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo
mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna,
la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor
interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente."
En criterio de la Procuraduría General, la
conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en
este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico
–artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en
relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de
necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el
auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias
específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las
actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los
acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano
colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación
conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías
internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública-
recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal posición de principio puede
verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida
en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva
contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia
de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de
"regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos
funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores
propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la
Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24
párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta
constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su
inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la
competencia decisora en este tema.
Igual consideración cabe hacer sobre lo
referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por
el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22
inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir
que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por
parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el
funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud.
plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría
General de la República.
Conclusión.
En virtud de las consideraciones realizadas, se
concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones
administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a
todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la
competencia consultiva de la Contraloría General de la República y
consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica
vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que
se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin
perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen
C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).
Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por oficio
AI-23-19 de 21 de marzo de 2019, en el tanto ha sido planteada en términos
generales, haciendo abstracción de algún caso concreto, al referirse a una
materia que es parte de la competencia funcional de la Auditoría Interna y
vinculada con el ejercicio de su función como auditoría del Gobierno Local, resulta admisible.
B.
SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS
JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS OPERADORAS DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS PROPIEDAD DE
INSTITUCIONES PÚBLICAS
El artículo 74 de la Ley de
Protección al Trabajador, N.° 7983 de 16 de febrero de 2000, ha autorizado a
determinadas entidades públicas, entre ellas la Caja Costarricense del Seguro
Social, a crear una sociedad anónima, con el único fin de crear una operadora
de pensiones.
De acuerdo con el numeral 30 de la misma Ley de Protección al
Trabajador, estas sociedades anónimas creadas por instituciones públicas habilitadas
al efecto por el ordinal 74, son personas de capital público sujetas a los
requisitos, las normas y los controles previstos en aquella Ley. Empero, de
conformidad con el artículo 33 del mismo cuerpo legal, en lo no previsto por la
Ley de Protección del Trabajador, las sociedades anónimas creadas para
administrar fondos de pensiones, se rigen por el Código de Comercio.
Ahora bien, a pesar de que el citado artículo 33 establece los
requisitos que deben cumplir los integrantes de las Juntas Directivas de las
sociedades administradoras de fondos de pensiones, lo cierto es que la Ley de
Protección al Trabajador no contiene ninguna disposición sobre la forma en que
se debe remunerar a los miembros de esos órganos societarios.
Así, conviene decir que, conforme el numeral 184 del Código de Comercio,
el funcionamiento de las denominadas Juntas Directivas societarias – también
denominadas Consejos de Administración – debe ser regulado mediante la
correspondiente escritura o pacto social. Esto incluye la forma en que deben
ser remunerados los respectivos miembros de la Junta Directiva.
Por consiguiente, cabe concluir que el pago de dietas a los miembros de juntas
directivas de las sociedades anónimas constituidas por los entes públicos para
administrar operadoras de pensiones, deben ser regulados en la escritura
constitutiva de la sociedad anónima. Allí se debe establecer si dichos
directivos deben permanecer durante toda la sesión o durante el 70% de la
duración de la misma para poder devengar la respectiva dieta. También en dichos
estatutos debería establecerse cuando un directivo puede retirarse de la
respectiva sesión con permiso con goce de dieta. Al respecto, valga decir que
una solución análoga fue la conclusión a la que arribó el dictamen C-42-2011 de
23 de febrero de 2011 en relación con las sociedades anónimas de entidades
públicas creadas para participar en el mercado de valores.
C.
CONCLUSIÓN.
Que, con fundamento en lo expuesto, se concluye que el pago de dietas a
los miembros de juntas directivas de las sociedades anónimas constituidas por
los entes públicos para administrar operadoras de pensiones, deben ser
regulados en la escritura constitutiva de la sociedad anónima. Allí se debe
establecer si dichos directivos deben permanecer durante toda la sesión o
durante el 70% de la duración de la misma para poder devengar la respectiva
dieta. También en dichos estatutos debería establecerse cuando un directivo
puede retirarse de la respectiva sesión con permiso con goce de dieta.
Atento se suscribe;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
JAOA/hsc
C-190-2020
EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL
AUDITOR INTERNO. SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS OPERADORAS
DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS PROPIEDAD DE INSTITUCIONES PÚBLICAS. ESCRITURA O
PACTO SOCIAL. BASE LEGAL PARA REGULACIÓN DE OPERADORAS DE PENSIONES
Mediante
memorial AI-23-19 de 21 de marzo de 2019 la Auditoría Interna de la Operadora
de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense del Seguro Social nos
consulta si una Junta Directiva de una Operadora de Pensiones propiedad de una
institución pública, tiene la facultad de tomar un acuerdo mediante el cual se
decida que, para el pago de dietas, basta que el respectivo director permanezca
al menos un 70% del tiempo que duró la sesión y si está dentro de las
facultades del Presidente de una de aquellas Juntas Directivas conceder permiso
a un director para que se retire de la sesión con goce de dieta.
El
órgano fiscalizador interno plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por
el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que
autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen
C-190-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye
lo siguiente:
-
Que, con fundamento en lo expuesto, se concluye que el pago de dietas a los
miembros de juntas directivas de las sociedades anónimas constituidas por los
entes públicos para administrar operadoras de pensiones, deben ser regulados en
la escritura constitutiva de la sociedad anónima. Allí se debe establecer si
dichos directivos deben permanecer durante toda la sesión o durante el 70% de
la duración de la misma para poder devengar la respectiva dieta. También en
dichos estatutos debería establecerse cuando un directivo puede retirarse de la
respectiva sesión con permiso con goce de dieta.