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Dictamen : 179 - del 18/05/2020
18 de mayo de 2020
C-179-2020
Licenciado
Raúl Antonio Quirós Quirós
Auditor Interno
Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal
de Cartago (JASEC)
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos
respuesta al oficio AUDI-011-2020 del 16 de enero de 2020.
En el oficio AUDI-011-2020 el órgano auditor nos consulta:
1) ¿Es obligación del notario de planta de la JASEC formalizar las
escrituras del FAG?
2) ¿En caso de que existan varios notarios de planta, qué criterios se
debe establecer para un rol en la asignación de escrituras?
3) […] ¿Debe el notario de planta del JASEC cobrar honorarios, si en las
escrituras del FAG comparece JASEC y un trabajador de la JASEC para formalizar
un crédito donde el segundo figuro como deudor?
4) […] ¿La contratación de notarios de notarios externos por parte del
FAG debe seguir los procedimientos de contratación pública, los principios o
puede contratar a discreción?
5) ¿Es vinculante para esta Auditoría lo señalado en el punto
Lineamientos para el Ejercicio y Control del Notariado Institucional, punto No.
8 en el sentido de que le corresponde la fiscalización de la actividad
notarial?
La Auditoría Interna explica que la JASEC cuenta con un Fondo de Ahorro
con el cual se han otorgado préstamos a los funcionarios para obtener un
rendimiento favorable en la inversión de recursos, algunos requieren de
formalización por escritura pública, que entre 2006 a 2011 fue sin cobro de
honorarios, recibiendo un pago dentro del salario por esa función. Actividad
que ahora presta un notario externo, honorarios que asume el deudor,
interviniendo la JASEC en representación del Fondo por carecer este de
personería. Agrega que la Dirección Nacional de Notariado emitió los
Lineamientos para el Ejercicio y Control del Notariado Institucional, que en su
punto 8 estableció a las auditorías internas la fiscalización de esa función.
Indica que el Fondo de Retiro, Ahorros y Garantías (FAG) fue creado por el
artículo 100 de la Ley N° 7083, rigiéndose por el Decreto-Ley N° 449, y
reglamentado por la Junta Directiva de la JASEC. Cita la opinión jurídica
OJ-022-2017 y el Voto N° 2004-13672 de la Sala Constitucional. Indica que en la
sesión N° 4076 del 31 de julio de 2006 la Junta Directiva de la JASEC creó un
sobresueldo como reconocimiento del ejercicio de notariado, incluyendo como
funciones las escrituras efectuadas para el Fondo.
Termina indicando que la asesoría legal comunicó que no realizaría escrituras
para el Fondo por impedimentos de los lineamientos de la Dirección Nacional de
Notariado, conforme el punto 5, tema consultado a esa institución y respondido
por oficio CNS-DNN-0025 del 23 de febrero de 2012. Por lo anterior, entiende
que el notario está obligado a realizar las escrituras del Fondo sin cobro de
honorarios, por comparecer la JASEC y no tener personería el Fondo.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A)
En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) Inadmisibilidad Parcial de la
consulta: La Contratación Administrativa y la Afectación a la Competencia
Institucional de la Auditoría Interna es competencia de la Contraloría General
de la República; C) En orden al
cobro de honorarios por actos o contratos del fondo de ahorro y préstamo por
parte de los notarios de la institución adscrita; D) En orden a la asignación de escrituras del Fondo de Retiro,
Ahorro y Garantías de la JASEC; y E)
Conclusión.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La
consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de
lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General,
parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este
órgano.
Luego
debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la
Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la
administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General
de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los
auditores internos para consultar de forma directa.
Es
importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores
internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que
dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un
criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo
de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus
funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad
que el artículo 4° en comentario le provee a los
auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
Auditoría Interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo
de 2018:
“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley
General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los
auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano
Superior Consultivo.
Ahora bien, es importante precisar que esa
facultad de consultar que se otorgó a
los auditores internos - que el
citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad,
más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno
cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y
autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita
ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es
decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos
puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen
jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos
exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima,
con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el
dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:
En efecto, conviene señalar que esa facultad de
consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al
ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al
respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la facultad de consultar
está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los
auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén
contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los
órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión
Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos
pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003
de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de
julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y
C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)
(…)
Es decir que la finalidad de la facultad que el
artículo 4 en comentario le provee a los auditores
internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter
técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que
fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de
una forma óptima, con su labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen
C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la
Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de
auditoría. Asimismo, se reitera el
dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General
emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto
jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y
validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca
del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo,
la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la
administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha
denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad
para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo
cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General, le permite a los auditores internos consultar
directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para
realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo
previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por
parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo
directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues,
referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre
materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su
competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe
el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes
C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009,
C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:
“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la
facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su
ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no
pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al
órgano en el cual ejerce su función.
Concretamente, hemos dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma realizada al
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,
permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano
Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha
dicho:
«La circunstancia de que se legitime que el
Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que
las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de
admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la
admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su
propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos
que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las
consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que
definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta,
han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar
está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los
auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén
contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la
competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.»
(Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior razonamiento, esta
Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna,
deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté
aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos
permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En
similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009,
C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019,
entre otros).
De este modo, se ha entendido que las
consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido
mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva
Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del
ámbito de competencia de esa auditoría (Dictámenes C-160-2020 del 30 de abril
de 2020, C-118-2020 y C-120-2020 03 de abril de 2020, C-133-2019 de 14 de mayo
de 2019, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-314-2017 de 15 de diciembre de
2017, C-153-2009 de 1° de junio de 2009 y C-042-2008 de 11 de febrero de 2008).
Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e
institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de
su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen
C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:
“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo
segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la
Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas
es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías
internas.
No obstante, debe remarcarse que, en general,
la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses
públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de
consultar de los auditores.
En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la
facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para
evacuar asuntos de interés propio y personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la
Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es una causal de inadmisibilidad
que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los
auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado,
impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el
dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:
“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer
nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que
subyace en la consulta. Ello porque no
es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la
conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la
instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos
directores de procedimiento […]”
Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de
debe ser abstracta y no referirse a
casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el
planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de
referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:
“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse
que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el
cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la
Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los
cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las
competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una
duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples
interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”
Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de
la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación
de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna,
o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe
el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:
“Ahora bien, debe indicarse que por disposición
expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una
disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la
actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del
auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General.
Se transcribe la norma de interés:
“Artículo 24.—
Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el
subauditor internos de los entes y órganos sujetos a
esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y
establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a
dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán
sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal;
sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de
licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización
del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el
ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo
mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna,
la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor
interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente.”
En razón de lo anterior, lo procedente, como lo
ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de
la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible.
Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de
setiembre de 2003:
(…)
En criterio de la Procuraduría General, la
conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en
este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no
jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración
Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido
como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse
que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con
competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena
marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado
que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho
órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una
interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las
auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración
Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal posición de principio puede
verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación
contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la
reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la
presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es
parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos
funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores
propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la
Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24
párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta
constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su
inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la
competencia decisora en este tema.
Igual consideración cabe hacer sobre lo
referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por
el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22
inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir
que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser
objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene
relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El
tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido
por la Contraloría General de la República.
Conclusión.
En virtud de las consideraciones realizadas, se
concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones
administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a
todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la
competencia consultiva de la Contraloría General de la República y
consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica
vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que
se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin
perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en
definitiva.” (Ver
también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de
setiembre de 2011).
Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por oficio
AUDI-011-2020 en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo
abstracción de algún caso concreto, al referirse a una materia que es parte de
la competencia funcional de la Auditoría Interna y vinculada con el ejercicio
de su función como auditoría del Gobierno Local, resulta parcialmente admisible, esto por los motivos que se
expondrán en el apartado siguiente (B).
B.
INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA
CONSULTA: LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y LA AFECTACIÓN A LA COMPETENCIA
INSTITUCIONAL DE LA AUDITORÍA INTERNA ES COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL
DE LA REPÚBLICA.
La Administración consultante pregunta si la contratación de notarios
externos debe hacerse mediante los procedimientos de contratación pública y
sobre la vinculación del punto 8 de los lineamientos de los Lineamientos de la
Dirección Nacional de Notariado que ordena a las auditorías internas fiscalizar
la actividad notarial.
Al respecto debemos advertir que, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 5 de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N°
6815, este Órgano Técnico Superior Consultivo no puede pronunciarse sobre asuntos cuya competencia -por ley especial-
sea propia a otro órgano administrativo. El artículo 5 de nuestra Ley N°
6815 dispone:
“ARTÍCULO 5º.-CASOS DE
EXCEPCIÓN:
No obstante
lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios
de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida
por ley.”
(El
resaltado no corresponde al original)
En este sentido, sobre el régimen jurídico que regla la contratación
administrativa, sea su procedimiento concursal, requisitos, planificación, así
como su ejecución y la responsabilidad que de este deriva, está dentro de las
facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden
a la Contraloría General de la República, conforme los artículos 3 y 101 de la
Ley de Contratación Administrativa, Ley N° 7494 y artículos 8 y 37 inciso 3) de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428.
En cuanto a la afectación a las competencias de sustanciales de las
Auditorías Internas, la Contraloría General de la República es el órgano rector
del sistema de control interno. Los literales 12 y 26 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República son diáfanos en concebir la Potestad Rectora del Órgano Contralor sobre
el ordenamiento de control interno de la hacienda pública. Las auditorías
internas por disposición de ley especial están sometidas a las regulaciones de
la Contraloría, es parte de esa dependencia técnica-legal que presenta el
numeral 62 de la Ley N° 7428, mediante el cual el Órgano Constitucional vigila
y orienta la actividad de control y fiscalización de las auditorías internas.
En igual forma se enuncian los artículos 1, 3, 21 y 23 la Ley General de
Control Interno, N° 8292, estableciendo que Auditorías Internas, como órganos
auxiliarles internos de fiscalización de las administraciones públicas, se
organizan y funcionan conforme la normativa que emita o apruebe la Contraloría
General de la República (Ver dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015).
Al respecto, en nuestro dictamen
C-248-2019 del 02 de setiembre de 2019 -que reitera el dictamen Nº C-339-2005
del 30 de setiembre del 2005- indicamos lo siguiente:
“(…) II.-
IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.
En
relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir
un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la
Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente,
exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184
constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es
a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está
de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia
presupuestaria, así como sobre
la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios
dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones
jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese
mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano
encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y
legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo
que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la
Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo
12 que establece:
“La Contraloría General de la República es
el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores,
contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices
que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de
acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras
disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las
negritas no corresponden al original).
En el caso que nos ocupa, las preguntas sobre la obligación de aplicar o
no los procedimientos contratación administrativa y la elección del
procedimiento respectivo o más adecuado para la contratación de servicios
externos de notariado, así como la afectación a la competencia institucional de
la Auditoría Interna de la JASEC por lo dispuesto en el numeral 8 de los
Lineamientos para el Ejercicio y Control del Notario Institucional (Reglamento
27 del 06/10/2010) (Preguntas 4 y 5), compete su conocimiento a la Contraloría
General de la República.
Así las cosas, de conformidad con todo lo expuesto, la consulta que se
plantea es inadmisible parcialmente, al no enmarcarse dentro de los supuestos
de previstos por nuestra Ley Orgánica.
C.
EN ORDEN AL COBRO DE
HONORARIOS POR ACTOS O CONTRATOS DEL FONDO DE AHORRO Y PRÉSTAMO POR PARTE DE
LOS NOTARIOS DE LA INSTITUCIÓN ADSCRITA.
Mediante el artículo 100 de la Ley de Presupuesto Extraordinario, Ley N°
7083 del 25 de agosto de 1987, se creó el Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías
(FAG como lo llama el consultante) de la Junta Administrativa del Servicio
Eléctrico Municipal de Cartago (en adelante JASEC), fondo que por indicación
expresa le resultan aplicables las disposiciones de la Ley N° 3625 denominada
“Amplía Decreto ley creación ICE”, que adicionó un párrafo tercero al artículo
17 al Decreto-Ley N° 449 “Ley de Creación del Instituto Costarricense de
Electricidad (ICE)”. El artículo 100 de la Ley N° 7083 dispone:
“Artículo 100.- Autorízase
a la Junta Administrativa de Servicios Eléctricos de Cartago (JASEC), para que
cree un fondo de retiro, ahorro y garantías, que se constituirá de acuerdo con
la ley Nº 3625 del 16 de diciembre de 1965.”
Conforme las normas legales de cita, el Fondo de Retiro, Ahorro y
Garantías de la JASEC se constituye para el pago de prestaciones laborales,
garantías y ahorro de los trabajadores de esa institución, alimentado por el
aporte de la institución y de sus trabajadores y las inversiones o créditos que
realice el Fondo dentro de su marco legal (Ver dictamen C-281-2001 del 8 de
diciembre de 2001). Por su naturaleza, este tipo de fondos surgen sólo por ley
especial.
Luego, hemos de advertir, que ni la Ley N° 7083, ni la Ley N° 3625 o el
Decreto-Ley N° 449 le han otorgado personalidad jurídica al Fondo de Retiro,
Ahorro y Garantías de la JASEC, necesaria para actuar como un centro de
imputación de derechos y deberes autónomo. En virtud de esto, como órgano
adscrito a la JASEC, será la JASEC quién figurará como acreedor de los créditos
otorgados en representación del Fondo. En sentido similar, nos pronunciamos en
la opinión jurídica OJ-22-2017 del 15 de febrero de 2017:
“[…] en relación con el funcionamiento del
Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía, pues es
evidente que al carecer el Fondo de personalidad
jurídica, éste no puede, por sí mismo, contraer derechos ni obligaciones, por
lo que se comprende que en orden a responder por las operaciones de ahorro y
crédito, quien actúa frente a trabajadores y ante terceros es el mismo
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados quien incluso es el
que constituye hipotecas a su favor por dichas operaciones. En relación con
este punto, es importante tomar en cuenta lo dicho en la Opinión Jurídica
OJ-101-2002 de 5 de julio de 2002 en relación con el Fondo de Ahorro y Garantía
de la Refinadora Costarricense de Petróleo:
Es claro, entonces, que si bien el Fondo de
Ahorro y Garantía de los trabajadores de RECOPE nació a la vida jurídica por la
Convención Colectiva, no cuenta con personalidad jurídica, por lo que no puede
contraer derechos ni obligaciones, salvo si la ley lo autoriza. Dado que el
Fondo no ostenta la posibilidad de actuar jurídicamente frente a los
trabajadores ni frente a terceros, se comprende que quien actúa es RECOPE. A
modo de ejemplo, el otorgamiento de los créditos con cargo al Fondo los realiza
RECOPE y las garantías de esos créditos se constituyen a nombre de RECOPE
Es decir que la persona jurídica que se obliga
frente a los trabajadores y terceros en cada operación del Fondo, es el
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. […]”
Ahora bien, dado que será la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico
Municipal de Cartago quien represente al Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías en
los actos o contratos que se realicen, la duda de la consultante radica en si
los notarios institucionales de la JASEC están obligados a realizar las
escrituras y si por dicha actuación deben recibir honorarios.
Es menester recordar que desde vieja data la función notarial es
comprendida como una potestad del Estado por el acto de “fe pública”, la cual
por ley es delegada a privados profesionales en derecho y con especialidad en
notarial, invistiéndolos de esa fe pública para la confección de instrumentos
públicos, actos o negocios jurídicos (contratos) en los cuales se plasma la
voluntad de las partes intervinientes. Por emanar el acto de autorización de
una ley, es por ley que se instaura los límites positivos y negativos para su
ejercicio (Paralelismo de las formas). Es así que el Código Notarial, Ley N°
7764 del 22 de noviembre de 1998, como norma esencial de la materia, forja una
serie de requisitos, impedimentos y prohibiciones para el ejercicio de la
función notarial.
Tratándose del notario bajo régimen de empleo público, también
denominado notario institucional o de planta, este ejerce su labor de fedatario
público mediando una relación laboral, cuya contraprestación económica –en
principio- incluye un monto o porcentaje a pagar como equivalente a los
honorarios por función notarial (Votos 2009-17156 y Voto N° 2014-015678 de la
Sala Constitucional). El notario institucional es una excepción a la regla
contenida en inciso f) del artículo 4 del Código Notarial. El escribano público
de planta está autorizado por ley para realizar actos notariales de la
Administración Pública empleadora en el tanto observe los límites descritos en
el artículo 7 y 8 párrafo segundo del Código Notarial:
“ARTÍCULO
7.- Prohibiciones
Prohíbese al notario público:
(…)
b) Autorizar en la Administración Pública,
instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales
reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte
sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre
que no cobre honorarios por este concepto. Sin embargo, los notarios en régimen
de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los
particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los
fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no
correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.
(…)
ARTÍCULO 8.-
Regulaciones para la Administración Pública
(…)
Cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean
parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas,
sean autorizados por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración
de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios
profesionales al Estado ni a terceros.”
En igual sentido el numeral 1 de “Los Lineamientos para el Ejercicio y
Control del Notario Institucional” aprobados mediante acuerdo número
2010-27-003 de la sesión número 27 celebrada el día 6 del mes de octubre del
año 2010 del Consejo Superior Notarial de la Dirección Nacional de Notariado
-órgano rector en materia notarial- se expresa:
“Artículo 1º-Definición. El notario
institucional, también denominado de planta, o notario en régimen de empleo
público, es el notario que ha sido contratado por la administración pública
para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con
dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público, teniendo como
prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de
honorarios al Estado y a cualquier particular por la prestación de estos
servicios, pues su remuneración se da mediante el salario percibido.”
Como se desprende de los artículos 7 inciso b) y 8 del Código Notarial
el notario institucional reúne características particulares en razón del sometimiento
al régimen estatutario. Específicamente, el efecto económico se manifiesta
mediante salario, no honorarios profesionales. Los actos o contratos que los
notarios institucionales formalizan en escritura pública son sufragados por el
pago del salario que le gira regularmente la Administración a la cual
pertenecen, estando impedido de percibir honorarios por parte de la
Administración o un tercero.
Asimismo, es oportuno señalar que la prohibición que pesa al notario
institucional de cobrar honorarios dentro de un acto o negocio jurídico en el
que una de las partes es la Administración Pública Patronal es por
incompatibilidad, nuestro derecho instituye como indispensable e imperioso
dotar de independencia a los servidores públicos, imparcialidad para evitar el
conflicto de intereses y la concurrencia desleal (Voto N° 1995-3932 de la Sala
Constitucional).
No obstante, la prohibición de cobro de honorarios por parte de los
notarios institucionales tiene una excepción, prevista en la parte final del
mismo inciso b) del artículo 7 de la Ley N° 7764, cuando se trate de “[…] los casos de formalización de escrituras
relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada
institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.” Sobre el particular, en el Dictamen
C-026-2008 del 30 de enero de 2008 este Órgano Superior Técnico-Jurídico
explicó lo siguiente:
“Como ya se indicó, el artículo 7, inciso b)
del Código Notarial expresamente autoriza el ejercicio del notariado a los
notarios de planta a condición de que no sea remunerado por honorarios. La excepción está referida a la
formalización de las escrituras de los fondos de ahorro y crédito, respecto de
los cuales los notarios de planta sí pueden cobrar honorarios. La excepción en
orden al cobro de honorarios en escrituras que pueden referirse a un contrato
de crédito se justifica porque esos contratos de crédito no forman parte de la
actividad ordinaria del ente empleador. Pero eso no excluye que los
notarios de planta de los entes públicos puedan autorizar escrituras referidas
a créditos en tanto actividad ordinaria de la entidad. La última frase del
inciso b) del artículo 7 no permite interpretar que exista una prohibición
legal de realizar escrituras de formalización de créditos por parte de los
notarios de planta. La sola prohibición legal en orden a la formalización de
crédito está referida al cobro de honorarios. El notario de planta que autoriza
una escritura de formalización de crédito no puede cobrar honorarios ni a la
entidad empleadora ni a terceros, salvo que el crédito sea otorgado por el
fondo de ahorro y crédito. Debe
recalcarse que el otorgamiento de crédito por parte de los fondos de ahorro y
crédito no está comprendida en la competencia propia
del ente empleador y no involucran fondos de este. Los recursos del fondo no
son necesariamente fondos públicos, sino fondos de origen público. Es
normal que los recursos pertenezcan a fondos colectivos
pero además, en muchos casos, los recursos de estos fondos pertenecen a los
trabajadores afiliados al fondo. […]” (El resaltado no corresponde al original)
Los Lineamientos para el Ejercicio y Control del Notario Institucional
de la Dirección Nacional de Notariado reiteran la restricción de cobro de
honorarios por parte de los notarios de planta, pero omiten normar el caso de
los honorarios de los notarios institucionales por escrituras de los Fondos de
Ahorro y Crédito, sin embargo, al ser el Código Notarial norma de rango superior,
los lineamientos están sometidos a esta ley.
De esta manera, en el inciso b) del literal 7 del Código Notarial el
legislador liberó al notario institucional de la prohibición ahí contenida
únicamente en el caso de las escrituras que se confeccionen en las actividades
del Fondo de Ahorro y Crédito de la institución en que trabaja. La excepción en
orden al cobro de honorarios es procedente siempre y cuando no se trate de la
competencia que por ley este obligada a desplegar la
Administración a la que pertenece. Advertimos, que el artículo 7 inciso b) del Código Notarial es claro en especificar que
los honorarios por las escrituras de los Fondos de Ahorro y Crédito los sufraga
exclusivamente el particular, el trabajador; no pudiendo ser asumidos de
ninguna manera por la institución.
Luego, hemos denotar que el artículo 7 inciso b) de repetida cita no
obliga al notario de planta a hacer las escrituras de los contratos
relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo de la Administración a la que
trabajan. Dicho de otro modo, dentro de los límites de las libertades públicas
y potestades públicas que el legislador puede definir, la ley no obliga a la
Administración que cuenta con un Fondo de Ahorro y Crédito a utilizar
exclusivamente los notarios de planta, por lo que los servicios notariales que
se requieran pueden ser satisfechos por cualquier notario público debidamente
incorporado y habilitado por el órgano competente.
Corolario de lo expuesto, los notarios institucionales de la Junta
Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago están dentro de la
excepción prevista en el artículo 7 inciso b) del Código Notarial, estando
únicamente autorizados para cobrar honorarios profesionales por los actos y
contratos requeridos por el Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías de la JASEC,
sin embargo, no existe una obligación legal para que en los negocios o actos
jurídicos del Fondo se contraten solamente a los notarios de planta.
D.
EN ORDEN A LA ASIGNACIÓN DE
ESCRITURAS DEL FONDO DE RETIRO, AHORRO Y GARANTÍAS DE LA JASEC.
La Auditoría consultante nos pregunta cuáles criterios deben aplicarse
para el rol de asignación de escrituras a los notarios institucionales. Sobre
esto, es indispensable distinguir entre la asignación de escrituras a notarios
institucionales como parte de sus labores dentro de la función sustantiva de la
Administración Pública empleadora, de la nómina o sistema de elección de
notarios que necesita el Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías de la JASEC.
Por la relación de empleo, las labores del notario de planta obedecen a
los deberes y responsabilidades del contrato laboral, así como reglamento de
trabajo y manual de puesto. La remuneración que percibe el notario
institucional tiene como motivo el cumplimiento de los menesteres por los que fueron
contratados, ese estipendio cubre cualquier que sea las labores notariales que
la Administración Pública requiera en su actividad ordinaria. No está demás
decir que, de contar con una “batería” de notarios institucionales, la
distribución de escrituras debe ser equitativa.
En el caso de contratarse notarios públicos para el levantamiento de las
escrituras del Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías de la JASEC, sean
institucionales o externos, su elección y asignación de escrituras debe ser
reglamentado. Unas de las características esenciales de reglamentación de los
actos o servicios es su organización y alcance general (objetivo), permite
definir y asegurar bajo ciertos parámetros, un tratamiento igual a quienes
reciben igual forma de remuneración por sus servicios, así como fungir como
mecanismo de autocontrol. El “rol” de asignación de contratos o actos debe
garantizar la libre competencia (participación) e igualdad de los notarios, que
como se dijo en el apartado anterior puede ser realizado por cualquier notario
público incorporado y habilitado por la Dirección Nacional de Notariado,
observando el límite de contratación que ordena el literal 8 del Código
Notarial.
Finalmente, compete a la JASEC, en el ejercicio de su potestad
reglamentaria, dictar el reglamento para la asignación de las escrituras,
potestad que reconoce el artículo 22 de las “Normas para el Establecimiento y
Operaciones del Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías” de la JASEC (En sentido
similar consúltese la Opinión Jurídica OJ-22-2017 del 15 de febrero de 2017).
E.
CONCLUSION.
1. Que los notarios institucionales de la Junta Administrativa del
Servicio Eléctrico Municipal de Cartago están dentro de la excepción prevista
en el artículo 7 inciso b) del Código Notarial, estando únicamente autorizados
para cobrar honorarios profesionales por los actos y contratos requeridos por
el Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías de la JASEC. Sin embargo, no existe una
obligación legal para este el Fondo utilice solamente a los notarios de planta,
estando facultado para utilizar servicios notariales externos.
2. Que los servicios notariales requeridos para los contratos o actos
Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías de la JASEC debe estar ordenado por
reglamento, como mecanismo de distribución equitativa entre escribanos,
respetando la libre competencia e igualdad entre notarios, observando el límite
de contratación que ordena el literal 8 del Código Notarial.
3. Las preguntas sobre la obligación de aplicar o no los procedimientos
contratación administrativa y la elección del procedimiento respectivo o más
adecuado para la contratación de servicios externos de notariado, así como la
afectación a la competencia institucional de la Auditoría Interna de la JASEC
por lo dispuesto en el numeral 8 de los Lineamientos para el Ejercicio y
Control del Notario Institucional (Preguntas 4 y 5), compete su conocimiento a
la Contraloría General de la República.
Atentos
se suscriben;
Jorge Andrés
Oviedo Álvarez Robert William Ramírez
Solano
Procurador
Adjunto Abogado
Asistente
JAOA/RWRS/hsc
C-179-2020
GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LOS AUDITORES. INADMISIBILIDAD
PARCIAL DE LA CONSULTA.LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y LA AFECTACIÓN A LA
COMPETENCIA INSTITUCIONAL DE LA AUDITORÍA INTERNA ES COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA.EN ORDEN AL COBRO DE HONORARIOS POR ACTOS O CONTRATOS
DEL FONDO DE AHORRO Y PRÉSTAMO POR PARTE DE LOS NOTARIOS DE LA INSTITUCIÓN
ADSCRITA Y EN
ORDEN A LA ASIGNACIÓN DE ESCRITURAS DEL FONDO DE RETIRO, AHORRO Y GARANTÍAS DE
LA JASEC. LOS FONDOS DE AHORRO Y PRÉSTAMO COMO ORGANOS ADSCRITOS Y SIN
PERSONALIDAD JURÍDICA, FE PÚBLICA DEL NOTARIO, NOTARIO INSTITUCIONAL,
REGLAMENTACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE ESCRITURAS DEL FONDO DE AHORRO Y PRÉSTAMO
Mediante
memorial AUDI-011-2020 del 16 de enero de 2020 la Auditoría Interna de la Junta
Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC) nos
consulta:
1)
¿Es obligación del notario de planta de la JASEC
formalizar las escrituras del FAG?
2)
¿En caso de que existan varios notarios de planta,
qué criterios se debe establecer para un rol en la asignación de escrituras?
3)
[…] ¿Debe el notario de planta del JASEC cobrar
honorarios, si en las escrituras del FAG comparece JASEC y un trabajador de la
JASEC para formalizar un crédito donde el segundo figuro como deudor?
4)
[…] ¿La contratación de notarios de notarios
externos por parte del FAG debe seguir los procedimientos de contratación
pública, los principios o puede contratar a discreción?
5)
¿Es vinculante para esta Auditoría lo señalado en
el punto Lineamientos para el Ejercicio y Control del Notariado Institucional,
punto No. 8 en el sentido de que le corresponde la fiscalización de la
actividad notarial?
El
órgano fiscalizador interno plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por
el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que
autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen
C-179-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic.
Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente:
1. Que los notarios institucionales de la Junta
Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago están dentro de la
excepción prevista en el artículo 7 inciso b) del Código Notarial, estando
únicamente autorizados para cobrar honorarios profesionales por los actos y
contratos requeridos por el Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías de la JASEC.
Sin embargo, no existe una obligación legal para este el Fondo utilice
solamente a los notarios de planta, estando facultado para utilizar servicios
notariales externos.
2. Que los servicios notariales requeridos para los
contratos o actos Fondo de Retiro, Ahorro y Garantías de la JASEC debe estar
ordenado por reglamento, como mecanismo de distribución equitativa entre
escribanos, respetando la libre competencia e igualdad entre notarios,
observando el límite de contratación que ordena el literal 8 del Código
Notarial.
3. Las preguntas sobre la obligación de aplicar o
no los procedimientos contratación administrativa y la elección del
procedimiento respectivo o más adecuado para la contratación de servicios
externos de notariado, así como la afectación a la competencia institucional de
la Auditoría Interna de la JASEC por lo dispuesto en el numeral 8 de los
Lineamientos para el Ejercicio y Control del Notario Institucional (Preguntas 4
y 5), compete su conocimiento a la Contraloría General de la República.