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Dictamen : 147 - del 22/04/2020
22 de abril de 2020
C-147-2020
Señor
Juan Bosco Acevedo Hurtado
Alcalde
Municipalidad de Upala
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República damos respuesta al oficio DAMU 0144-2019 del 28 de febrero de (sic)
2018.
En el DAMU 0144-2019 se nos consulta lo siguiente:
1- ¿Está obligada la Administración Municipal a ajustar los contratos de
dedicación exclusiva a las nuevas disposiciones incorporadas por la ley 9635 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, si dichos
contratos fueron suscritos previo a esta ley y por tiempo indefinido?
2- En caso de que la respuesta anterior se positiva, ¿Es obligación de
la Administración Municipal indemnizar al funcionario que suscribió ese
contrato?
La Administración consultante adjunta el criterio
legal dado por oficio DGJ-09-02-2019 del 21 de febrero de 2019 suscrito por el
Lic. Diego A. Rivas Olivas, Gestor Jurídico del Departamento Legal de la
Municipalidad. En el oficio DGJ-09-02-2019 la asesoría legal parte de la
autonomía de las Municipalidades para dictar sus propios reglamentos, en
respeto al ordenamiento jurídico general, en ausencia de norma expresa sería el
Decreto N° 23669, mismo usado como referencia en su momento. Añade que la
Municipalidad en el año 2008 dictó el Reglamento de aplicación de la dedicación
exclusiva y disponibilidad para la Municipalidad de Upala,
el cual rige a todos los contratos vigentes. Entiende que todos los contratos
de dedicación exclusiva deben contener un plazo definido, pero anterior a la
Ley N° 9635 que modificó la Ley N° 2166 no había norma expresa que obligará a
la Municipalidad a establecer un plazo, continuando a plazo indefinido. Con la
reforma a la Ley N° 2166, considera que el reglamento vigente debe ajustarse a
la ley y al artículo 19 del Decreto N° 41564, teniendo en cuenta que el
contrato de dedicación exclusiva no constituye un derecho adquirido, es derecho
subjetivo. Cita el dictamen C-294-2014 del 16 de setiembre de 2014 y parte del
Voto N° 001332-F-S1-2010 de la Sala Primera sobre el entender de un derecho
subjetivo.
La asesoría resalta lo dispuesto en el transitorio XXV
de la Ley N° 9635 que limita los derechos adquiridos pero no los derechos
subjetivos; aplicando el principio de irretroactividad de la ley, existen dos
excepciones, la primera prevista en el transitorio XXVI de la Ley N° 9635
aplicable a los contratos de dedicación vigentes a la entrada de la ley y la segunda
contenida en el Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas, en su artículo 5 inciso a), a los funcionarios que tenían un
contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de la ley. Por esto,
los contratos de dedicación exclusiva al finalizar su vigencia deben ajustarse
a las nuevas normas. En cuanto a los contratos sin cláusula de vencimiento son
un derecho subjetivo en el tanto continúe cumpliendo con las disposiciones
reglamentarias y del contrato, no haya incumplimiento del servidor y sí buena
fe y persistan las condiciones originarias. Concluye diciendo que los contratos
vigentes deben regirse por la norma vigente al momento de su suscripción, como
lo es el Reglamento de la Municipalidad, o por lo dispuesto por el Transitorio
XXVI de la Ley N° 9635, no siendo responsabilidad del funcionario la falta de
plazo en el contrato, los nuevos contratos estarán sujetos a plazo de vigencia,
o al menos ocurra la excepción del inciso a del artículo 8 del Reglamento Municipal
de la materia.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha
estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En orden a los contratos
de dedicación exclusiva vigentes en las municipalidades con la entrada en
vigencia de la Ley de “Fortalecimiento De Las Finanzas Públicas”; y B)
Conclusión.
A.
EN ORDEN A LOS CONTRATOS DE
DEDICACIÓN EXCLUSIVA VIGENTES EN LAS MUNICIPALIDADES CON LA ENTRADA EN VIGENCIA
DE LA LEY DE “FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS”
Con la
promulgación de la Ley de “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, Ley N°
9635 del 03 de diciembre de 2018, el legislador modificó en aspectos
importantes el esquema salarial de la Administración Pública, uniformándolo -en
lo posible- y ajustándolo a la actual realidad fiscal del país.
Dentro de las reformas instauradas por la ley de N°
9635, en su título III, artículo 3, se adicionaron varios capítulos y
disposiciones transitorias a la Ley de Salarios de la Administración Pública,
Ley N° 2166 de 9 de octubre de 1957, dentro de las cuales se ha regulado la
figura del contrato de dedicación exclusiva bajo un único régimen económico
(Art. 27,1 y 28 de ley N° 2166), régimen que abarca tanto a la Administración
Central, los tres Poderes de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones,
como a la Administración descentralizada, incluyendo a las Municipalidades
(Art. 26).
Los cánones 26 y 28 de la Ley N° 2166 disponen:
“Artículo
26- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se
aplicarán a:
1. La Administración central, entendida como el
Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de
desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo,
el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los
órganos auxiliares de estos.
2. La Administración descentralizada: autónomas
y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.
Artículo 28-
Contrato de dedicación exclusiva. El pago
adicional por dedicación exclusiva se otorgará, exclusivamente, mediante
contrato entre la Administración concedente y el funcionario que acepte las
condiciones para recibir la indemnización económica, conforme a la presente
ley.
El plazo de este contrato no podrá ser menor de
un año, ni mayor de cinco.
Una vez suscrito el contrato, el pago por
dedicación exclusiva no constituirá un beneficio permanente ni un derecho
adquirido; por lo que al finalizar la vigencia de
este, la Administración no tendrá la obligación de renovarlo.
El no suscribir contrato por dedicación
exclusiva no exime al funcionario del deber de abstenerse de participar en
actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de
interés o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público.”
En efecto, al tenor del artículo 26.2 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública, es clara la disposición del Legislador
de someter los contratos de dedicación exclusiva de las Municipalidades, así
como sus reglamentos, a las nuevas reglas de la Ley N° 2166. De este modo,
ahora los contratos de dedicación exclusiva de las Municipalidades, para su perfeccionamiento y eficacia, deben
reunir las condiciones generales de la Ley de Salarios de la Administración
Pública reformados (Art. 28 y 31).
De seguido, es oportuno resaltar la reforma a la Ley
de Salarios de la Administración Pública en su artículo 35 a los montos
compensatorios para los contratos de dedicación exclusiva, aplicables como se
dijo, a las Municipalidades:
“Artículo 35- Porcentajes de compensación por
dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas
sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales
que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:
1. Un veinticinco por ciento (25%) para los
servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.
2. Un diez por ciento (10%) para los
profesionales con el nivel de bachiller universitario.”
Antes de la Ley N° 9635, el contrato de dedicación
exclusiva se regía por norma reglamentaria. En el caso de la administración
consultante, sea Municipalidad de Upala mediante, el
Reglamento de Aplicación de la Dedicación Exclusiva y Disponibilidad para esa
corporación local, publicado La Gaceta Nº 110 del 09 de junio del 2008 normó el
contrato de dedicación exclusiva de esa Administración, reglamento cuyo
contenido reitera el Decreto Nº 23669-H. En el reglamento municipal, se
reconocía una suma adicional de un 20% del salario base a los funcionarios con
grado de bachiller universitario y un 55% a los licenciados (Art. 4).
No obstante, como se indicó anteriormente, al estar
vinculadas las Municipalidades a las disposiciones de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, los nuevos contratos y los reglamentos respectivos han
de someterse a los nuevos montos porcentuales de la ley.
Sobre la aplicación del nuevo régimen legal a los
contratos de dedicación exclusiva, en nuestro dictamen C-335-2019 del 11 de
noviembre del 2019 explicamos lo siguiente:
“Por su parte, los artículos 28 y siguientes de
la Ley de Salarios mencionada regularon la forma en que ha de aplicarse la
figura de la dedicación exclusiva en el sector público. Concretamente,
el artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica
que se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación
exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo
26 de la misma Ley de Salarios. El texto del artículo 35 aludido es
el siguiente:
(…)
Por su parte, los Transitorios XXVI y XXVIII de
la ley n.° 9635, establecieron la forma en que debe aplicarse la nueva
regulación a los servidores públicos que se encontraban activos al 4 de
diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:
“TRANSITORIO
XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley
no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito
y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente
ley.”
“TRANSITORIO
XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de
aplicación para los servidores que:
1. A la fecha de
entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación
exclusiva en vigor.
2. Presenten
movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso,
traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con
un contrato vigente.
3. Cuando un
contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal
de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el
ordenamiento jurídico.”
Posteriormente, por medio del decreto n.° 41564
citado, el Poder Ejecutivo emitió el “Reglamento del Título III de la Ley
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo
Público”. Los artículos 4 y 5 de ese reglamento regularon
también la forma en que han de aplicarse los porcentajes de compensación
económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo 35 de la ley
9635:
De la lectura de las disposiciones transcritas
resulta claro que la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada
por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no modificó el carácter
contractual de la dedicación exclusiva, sino que, por el contrario, lo ratificó
expresamente.
Por otra parte, si bien es cierto, el
Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas dispuso
que “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las
instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta
ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que
ostenten”, ello no implica que los
funcionarios que tenían vigente un contrato de dedicación exclusiva al 4 de
diciembre del 2018 (fecha en la cual entró en vigencia la ley n.° 9635) hayan
adquirido el derecho a permanecer indefinidamente bajo ese régimen, pues ello
depende de la necesidad de la Administración, así como de la voluntad del
servidor público.” (El resaltado no corresponde al original) (En igual sentido consúltese el dictamen C-032-2020 del 31 de
enero de 2020)
Ahora bien, como indicamos en el citado dictamen
C-335-2019, los transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de “Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas” dimensionaron los efectos de la ley sobre el porcentaje de
pago a los contratos de dedicación exclusiva.
De seguido, hemos de señalar que los cánones 4 y 5 del
“Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas,
Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, ordena la fórmula de aplicación de
los nuevos porcentajes de pago para dedicación exclusiva:
“Artículo 4.- Contratos de dedicación
exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166,
adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:
a) Los servidores que sean nombrados por
primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos
legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.
b) Los servidores que previo a la publicación
de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.
c) Los servidores que finalizan su relación
laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por
interrupción de la continuidad laboral.
d) (Derogado por el artículo 3° del decreto
ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)
En los cuatro supuestos enunciados, la
Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el
contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N°
9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y
académicos aplicables.
Artículo 5.- Servidores con contratos de
dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De
conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes
regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3
de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:
a) Los servidores que previo la publicación de
la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.
b) Aquellos movimientos de personal a través de
las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una
misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona
servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la
publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad
laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación
exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la
condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a
modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior,
seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes
de la entrada en vigencia de la Ley 9635.
(Así reformado el inciso anterior por el
artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)
c) Las prórrogas de los contratos de dedicación
exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635
suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la
Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad
con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”
De esta manera, conforme el artículo 4 del reglamento
al Título III de la Ley N° 9635 los nuevos montos se aplicaran
partiendo de la premisa de que se trate de un contrato nuevo. Por su parte, el
numeral 5 del mismo reglamento conserva el sistema porcentual que venía
aplicando a todos los contratos de dedicación vigentes, sea que haya cambio
favorable en el nivel académico o estos se prorroguen.
En síntesis, los
contratos de dedicación exclusiva vigentes antes de la reforma por Ley
N° 9635 “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” a la Ley de Salarios de la
Administración Pública mantendrán los porcentajes de pago de la norma anterior, sin embargo los nuevos
contratos a suscribir por parte de las Municipalidades deben ajustarse de pleno
a los porcentajes de pago de dedicación exclusiva previstos en el artículo 35
de la Ley N° 2166 (Véase en forma análoga dictamen C-065-2020 el 26 de febrero
del 2020).
Por último, téngase presente, que como contrato que
es, el artículo 28 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, haciendo
eco de la jurisprudencia administrativa, precisa que el pago por dedicación
exclusiva no constituye un beneficio permanente ni un derecho adquirido; por lo
que al finalizar este, no existe la obligación de renovarlo (OJ-041-2019 del 29
de mayo del 2019). Además, este tipo de contrato, al regirse por el derecho
administrativo, es requisito imprescindible (“sine qua non”) acreditar la
necesidad pública e institucional para su validez, conforme lo ordena el
artículo 29 de la misma Ley N° 2166, lo cual constituye el motivo del acto, al
tenor del artículo 131 de la Ley General de la Administración Pública.
B.
CONCLUSIÓN:
Que, con fundamento en lo expuesto, los contratos de
dedicación exclusiva que la Municipalidad de Upala
haya celebrado antes de la entrada en vigencia de la reforma por Ley N° 9635
“Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” a la Ley de Salarios de la
Administración Pública, Ley N° 2166, mantendrán los porcentajes de la normativa
anterior hasta la extinción de la vigencia de dichos contratos. Sin embargo,
los nuevos contratos que haya suscrito la Municipalidad de Upala
después haber entrado en vigencia la Ley N.° 9635, deben ajustarse a las
condiciones establecidos en dicha Ley, particularmente en lo relativo a los
porcentajes de pago de dedicación exclusiva previstos en el artículo 35 de la
Ley N° 2166.
Atentos se suscriben;
Jorge Andrés
Oviedo Álvarez Robert William Ramírez
Solano
Procurador
Adjunto Abogado
Asistente
JAOA/rrs/hsc
C-147-2020
EN ORDEN A LOS CONTRATOS DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA VIGENTES EN LAS
MUNICIPALIDADES CON LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE “FORTALECIMIENTO DE LAS
FINANZAS PÚBLICAS”.APLICACIÓN DE LA LEY DE SALARIOS DE
LA ADMINISTRACIÓN N° 2166, TRANSITORIOS XXVI Y XXVIII DE LA LEY N° 9635,
CONTTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA NO ES UN DERECHO ADQUIRIDO.
Mediante
memorial DAMU 0144-2019 del 28 de febrero de (sic) 2018 la Alcaldía de la
Municipalidad de Upala nos consulta:
1- ¿Está
obligada la Administración Municipal a ajustar los contratos de dedicación
exclusiva a las nuevas disposiciones incorporadas por la ley 9635 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, si dichos
contratos fueron suscritos previo a esta ley y por tiempo indefinido?
2- En
caso de que la respuesta anterior se positiva, ¿Es obligación de la
Administración Municipal indemnizar al funcionario que suscribió ese contrato?
La
Administración consultante adjunta el criterio legal por oficio DGJ-09-02-2019
del 21 de febrero de 2019 del Departamento Legal.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen
C-147-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic.
Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente:
-. Que, con fundamento en lo
expuesto, los contratos de dedicación exclusiva que la Municipalidad de Upala haya celebrado antes de la entrada en vigencia de la
reforma por Ley N° 9635 “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” a la Ley de
Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166, mantendrán los porcentajes
de la normativa anterior hasta la extinción de la vigencia de dichos contratos.
Sin embargo, los nuevos contratos que haya suscrito la Municipalidad de Upala después haber entrado en vigencia la Ley N.° 9635,
deben ajustarse a las condiciones establecidos en dicha Ley, particularmente en
lo relativo a los porcentajes de pago de dedicación exclusiva previstos en el
artículo 35 de la Ley N° 2166.