Dictamen : 246 - del 02/09/2019

02 de setiembre de 2019

C-246-2019

Licenciado

Daniel Francisco Arce Astorga

Auditor Interno

Municipalidad de Goicoechea

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio MG-AI-211-2018 de 27 de julio de 2018, reasignado a mi persona el 17 de junio de 2019.

Mediante memorial MG-AI-211-2018 de 27 de julio de 2018 se nos consulta sobre distintos aspectos todos relacionados con el alcance del numeral 127 del Código Municipal. Específicamente, el consultante señala que el numeral 127 en comentario, autoriza que se nombre personal de confianza para dar servicios entre otros, a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal. De seguido, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Goicoechea consulta si para efectos del artículo 127 del Código Municipal se debe considerar como “miembro de una nueva fracción” al regidor que renuncie a su fracción original y si es procedente asignarle persona de confianza nombrado por la Municipalidad para su asesoría.

Asimismo, se consulta sobre cómo proceder en el caso de ausencias de aquellos regidores que se hayan separado de su fracción y declarado independientes. La inquietud concreta consultante es sobre quién debe suplir al regidor propietario en el supuesto de que el suplente no se haya separado de la fracción. Asimismo se consulta, sobre la condición que asumirá el suplente en aquellos casos, la duda es si el suplente deberá fungir como miembro de una fracción o deberá asumir la suplencia como regidor independiente.

Para atender la consulta, se examinarán los siguientes extremos: a.- En general sobre la admisibilidad de las consultas planteadas por el Auditor Internos, b.- Inadmisibilidad parcial de la consulta c.- En relación con la asignación de asesores a los regidores independientes.

A. EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.

La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera también el dictamen C-48-2018 en el sentido de que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta. Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”

Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:

“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”

Se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:

“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

“Artículo 24. —Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:

“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

"Artículo 24. —Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.

Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.

Conclusión.

En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011)

Finalmente, debe indicarse que la facultad de consultar de las auditorías internas se encuentra limitada, lo mismo que las consultas formuladas por la administración activa, por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General en el sentido de que no serán consultables aquellos asuntos sobre los cuales otros organismos públicos ejerzan una competencia exclusiva y prevalente.

ARTÍCULO 5º. —CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

B. INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA

El artículo 102.3 de la Constitución en relación con el numeral 12.c del Código Electoral le han otorgado al Tribunal Supremo de Elecciones una competencia para interpretar, en forma exclusiva, prevalente y obligatoria, y sin perjuicio de las atribuciones de la Sala Constitucional en materia de conflictos de competencia, las disposiciones constitucionales y las demás del ordenamiento jurídico electoral, de oficio o a instancia del comité ejecutivo superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos. En función de aquella potestad interpretativa, y de acuerdo con el mismo artículo 12 en relación con el artículo 3 del Código Electoral, el Tribunal Supremo de Elecciones está habilitado para emitir opiniones consultivas en materia electoral.

Ahora bien, de acuerdo con las resoluciones N.° 3126-E-2004 de las 14:15 horas del 8 de diciembre del 2004 y Nº 1400-E-2005 de las 14:50 horas del 21 de junio de 2005 y N° 7591-E8-2015 de las 9:35 horas del 27 de noviembre de 2015, dictadas por el Tribunal Supremo de Elecciones, la forma de aplicar el instituto de la suplencia en relación con las ausencias de los denominados regidores independientes, constituye materia electoral y por tanto es resorte de las atribuciones consultivas exclusivas y prevalentes que tiene dicho órgano constitucional en materia interpretativa. Por ilustración se transcribe en todo caso, la resolución N.° 7591-E8-2015:

A partir de lo expuesto, debe concluirse que la existencia de regidores suplentes tiene como finalidad la continuidad en el funcionamiento del órgano colegiado municipal; por tal razón, el legislador impuso a los regidores suplentes el deber de asistir a todas las sesiones del Concejo Municipal, pues ante la ausencia temporal u ocasional de uno de los titulares (aunque sea en el curso de la misma sesión, pues la norma municipal no hace ningún tipo de distinción en cuanto a la sustitución), la presidencia -in situ- debe hacer la sustitución, llamando a integrar el órgano con el regidor suplente que ocupe el primer lugar de la lista del partido político que lo postuló. Dicho llamado, desde luego, le otorga a ese regidor suplente, tal y como lo dispone el párrafo final del citado artículo 28 del Código Municipal, el “derecho a voto” en la sesión, en todos aquellos asuntos que se conozcan durante el tiempo que dure la sustitución.

En este sentido, importa indicar que carece de relevancia jurídica para efectos de esa sustitución, el hecho de que el regidor propietario ausente haya renunciado al partido político que lo postuló ya que, como se indicó, la sustitución resulta indispensable con el fin de mantener el quórum funcional del concejo municipal, pues de no admitirse tal remplazo se pondría en peligro el principio de continuidad de ese órgano colegiado, ante la imposibilidad de llamar al regidor suplente por el hecho de que el propietario se declarara independiente.

Luego, es claro entonces que la Procuraduría General se encuentra impedida, por virtud del artículo 5 de su Ley Orgánica, a pronunciarse sobre cómo proceder en relación con el instituto de los regidores suplentes en el caso de ausencias de aquellos regidores que se hayan separado de su fracción y declarado independientes, pues como se ha dicho tal extremo constituye material electoral. En relación con este punto consultado en el oficio MG-AI-211-2018 de 27 de julio de 2018, la gestión se tiene por inadmisible.

No obstante lo anterior, cabe indicar que mediante resolución N.° 2682-2007 de las 9:50 horas del 2 de octubre de 2007, el mismo Tribunal Supremo de Elecciones determinó que los temas relativos a la interpretación de las normas jurídicas atinentes a los derechos y recursos logísticos que asisten a los funcionarios de elección popular escapa a la competencia interpretativa de ese Tribunal. Al efecto, el Tribunal señaló que corresponde otras instancias consultivas, como la Procuraduría General de la República o el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, atender los requerimientos de asesoría relacionados con aquellos temas. Se transcribe, en lo conducente, la resolución N.° 2682-2007:

2- Competencia interpretativa del Tribunal Supremo de Elecciones: Como se detalló en el considerando primero, este Tribunal tiene la competencia, constitucionalmente asignada, de interpretar, con carácter exclusivo y obligatorio, las normas legales y constitucionales en materia electoral. De suerte tal que la categoría “materia electoral” se ha convertido en el ámbito que demarca la atribución interpretativa de este Tribunal. Fue en la resolución nº 004 del 3 de enero de 1996, que este colegiado construyó el concepto “materia electoral” a partir de la competencia genérica que la Constitución (artículos 9 y 99), le asigna en relación con “los actos relativos al sufragio”. Al respecto se ha verificado un importante desarrollo en doctrina jurisprudencial, tendente a una comprensión más amplia de lo electoral (la evolución jurisprudencial ha progresado desde la resolución n° 907 del 18 de agosto de 1997, que incluyó los conflictos internos de los partidos políticos en el ámbito denominado “materia electoral”, hasta la resolución N° 3384-E-2006 del 24 de octubre del 2006, que declaró la electoralidad de los mecanismos de democracia directa).

Como se aprecia, a pesar de la impronta progresiva que marca la comprensión de sus funciones, este Tribunal ha sido conteste en mantener éstas, especialmente en punto a su facultad interpretativa, dentro de los márgenes del derecho ciudadano a ser electo, a elegir, y a manifestar su criterio en relación con asuntos de trascendencia nacional que le sean consultados. Escapan pues a tales parámetros extremos como los consultados, relativos a derechos y recursos logísticos que asisten a los funcionarios de elección popular en el seno de las instituciones en las que desempeñan sus cargos. De suerte tal que no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el particular, salvo en cuanto a la investidura propia del cargo: la condición de representante popular, sea Diputado, Regidor, o Concejal de Distrito, no se ve, en modo alguno, disminuida por la separación del partido político postulante o de su fracción dentro del cuerpo colegiado. A más de esto, son otras instancias consultivas, como la Procuraduría General de la República o el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, donde deben residenciarse los requerimientos de asesoría expresados.

C. EN RELACIÓN CON LA ASIGNACIÓN DE ASESORES A LOS REGIDORES INDEPENDIENTES.

De seguido, importa advertir que, en efecto, el último párrafo del Código Municipal autoriza que se asignen, nombrados por la Municipalidad, asesores de confianza para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

Artículo 127. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

Luego, el artículo 5 del reglamento municipal N.° 37 del 12 de setiembre de 2011, Reglamento para el régimen de puestos de confianza para el Concejo Municipal de Goicoechea, ha establecido que cada fracción política representada en aquel colegio, podrá tener un asesor. Se dispone que la determinación de necesidad será sometida al Concejo Municipal, que aprobará la justificación en la sesión ordinaria siguiente a la de su presentación, con dispensa de trámite de comisión.

Ámbito de aplicación

Artículo 5º-Cantidad de puestos de confianza. La Presidencia, la Vicepresidencia del concejo, y cada fracción políticas en él representada, podrán tener un asesor bajo el régimen de confianza a que se refiere este reglamento. La determinación de necesidad será sometida al Concejo Municipal, que aprobará la justificación en la sesión ordinaria siguiente a la de su presentación, con dispensa de trámite de comisión. El asunto debe incluirlo el Presidente del Concejo en la agenda de la sesión ordinaria posterior a la presentación de la justificación, en el capítulo de asuntos urgentes. En caso de ausencia de pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la justificación.

Así las cosas, es claro que, de conformidad con el numeral 127 del Código Municipal en relación con el artículo 5 del Reglamento Municipal N.° 37, la posibilidad de asignar asesores de confianza está limitada al Alcalde Municipal, el Presidente y el Vicepresidente del Concejo Municipal y a las fracciones con representación en el cuerpo deliberante.

De seguido, debe indicarse que el regidor independiente, sea aquel que ha renunciado al partido político que lo postuló, no tiene derecho a que se le asigne un asesor de confianza nombrado por la Municipalidad. (Sobre el concepto de regidor independiente, ver Nº 1400-E-2005 de las 14:50 horas del 21 de junio del 2005 y N.° 2682-2007 de las 9:50 horas del 2 de octubre de 2007 dictadas por el Tribunal Supremo de Elecciones)

En este sentido, conviene advertir que los regidores se considerarán integrados a la Fracción del partido por el cual resultaron electos entendiéndose que ninguno puede pertenecer a más de una fracción. De allí que se entienda que un regidor que ha renunciado a su partido político, no se encuentra integrado en fracción alguna, sin perjuicio de que sea readmitido en su grupo original o se una nueva fracción. Ergo, un regidor independiente, en principio, no tienen derecho a que se les asigne un asesor de confianza.

No obstante lo anterior, es importante indicar que el hecho de que un regidor se haya declarado independiente, separándose de su fracción, no implica que el Presidente del Concejo Municipal, y por supuesto también el Alcalde, no deban asegurar que dichos regidores el acceso a los insumos necesarios que les permitan atender en forma adecuada el ejercicio de la función atribuida a su cargo, pese a la adquisición de su figura de independencia. En este sentido, conviene citar lo dicho por la Sala Constitucional en el voto N.° 9487-2009 de las 16:12 horas del 18 de junio de 2009 en el cual se estimó que si bien la asignación o no de oficinas y asesores es un tema de legalidad, no sería conforme con la norma constitucional dejar a los regidores independientes sin acceso a los insumos necesarios para ejercer su función en una condición análoga a la de los regidores pertenecientes a alguna de las fracciones políticas. Se transcribe en lo conducente el voto N.° 9487-2009:

Por otro lado, no deja esta Sala de indicar al Presidente recurrido, en su condición de responsable de la administración del edificio T.L. que, no obstante el precedente transcrito en este considerando, en el cual las disconformidades en torno a una inadecuada o irregular administración del patrimonio municipal derivan en un tema de legalidad ordinaria, que debe, en el entendido de la existencia de potenciales renuncias de otros regidores a sus partidos políticos, tomar las previsiones del caso, siempre en respeto del marco legal que rija para tales efectos, para asegurar que dichas personas tengan acceso a los insumos necesarios que les permitan atender en forma adecuada el ejercicio de la función atribuida a su cargo, pese a la adquisición de su figura de independencia.

Así las cosas, es evidente que aunque el regidor que se declare independiente no tiene derecho a que se le asigne un asesor que le brinde servicio directo, lo cierto es que tanto el Presidente del Concejo como el Alcalde deben tomar las medidas necesarias para que dicho regidor pueda recibir también la asesoría que requiere su función.

D. CONCLUSION.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

- Que la consulta hecha por MG-AI-211-2018 de 27 de julio de 2018 es inadmisible parcialmente en cuanto consultó sobre cómo proceder en relación con el instituto de los regidores suplentes en el caso de ausencias de aquellos regidores que se hayan separado de su fracción y declarado independientes, pues como se ha dicho tal extremo constituye material electoral y por tanto es competencia exclusiva y prevalente del Tribunal Supremo de Elecciones.

- Que un regidor que ha renunciado a su partido político, no se encuentra integrado en fracción alguna, sin perjuicio de que sea readmitido en su grupo original o se una nueva fracción.

- Que aunque el regidor que se declare independiente no tiene derecho a que se le asigne un asesor que le brinde servicio directo, lo cierto es que tanto el Presidente del Concejo como el Alcalde deben tomar las medidas necesarias para que dicho regidor pueda recibir también la asesoría que requiere su función.

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/dsa

C-246-2019

EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LOS AUDITORES. INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA Y EN RELACIÓN CON LA ASIGNACIÓN DE ASESORES A LOS REGIDORES INDEPENDIENTES.LA SUPLENCIA DE LOS REGIDORES INDEPENDIENTES ES COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES.

Mediante memorial MG-AI-211-2018 de 27 de julio de 2018 la Auditoría Interna de la Municipalidad de Goicoechea nos consulta sobre distintos aspectos todos relacionados con el alcance del numeral 127 del Código Municipal, como la autorización de la norma para que se nombre personal de confianza para dar servicios entre otros, a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal. La duda radica si se debe considerar como “miembro de una nueva fracción” al regidor que renuncie a su fracción original y si es procedente asignarle persona de confianza nombrado por la Municipalidad para su asesoría; cómo proceder en el caso de ausencias de aquellos regidores que se hayan separado de su fracción y declarado independientes; quién debe suplir al regidor propietario en el supuesto de que el suplente no se haya separado de la fracción y sobre la condición que asumirá el suplente, sea para fungir como miembro de una fracción o como suplente regidor independiente.

El órgano fiscalizador interno plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen C-246-2019, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:

- Que un regidor que ha renunciado a su partido político, no se encuentra integrado en fracción alguna, sin perjuicio de que sea readmitido en su grupo original o se una nueva fracción.