Accesibilidad
Dictamen : 261 - del 16/09/2019
16 de setiembre de 2019
C-261-2019
Licenciado
Víctor López Villalobos
Auditor Interno
Municipalidad de Tillarán
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta
al oficio MT-AI-OF-002-2019 de 11 de enero de 2019.
En el oficio MT-AI-002-2019 de 11 de enero de 2019, se nos indica que
atendiendo al oficio SCM 012-2019 mediante el cual se transcribe el acuerdo
tomado por el Concejo Municipal de Tillarán en la sesión ordinaria N.° 137 de
18 de diciembre de 2018 y través del cual se decidió que se procediera a
consultar a la Procuraduría General de la República en el sentido de que se
aclarara lo dispuesto en el artículo 30 del Código Municipal. El acuerdo
municipal delegó en la Auditoría Interna la tarea de hacer la respectiva
consulta. Ahora bien, concretamente, se acordó preguntar si las dietas de
regidores y síndicos pueden aumentarse aunque el
Presupuesto Ordinario Municipal no haya aumentado en un 20%.
La consulta de la Auditoría se realiza al amparo de la parte final del
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el
cual faculta a los auditores internos para consultar directamente.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A) EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS
CONSULTAS DE LOS AUDITORES B) LA CONSULTA ES INADMISIBLE.
A.
EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS
PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido planteada por el señor
Auditor Interno al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para
consultar directamente.
Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad
de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los
jerarcas de la administración pública. Sin embargo por
reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de
julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma
directa.
Es importante precisar que esa facultad de consultar que
se otorgó a los
auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para
que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un
criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo
de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus
funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad
que el artículo 4° en comentario le provee a los
auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo
de 2018;
Es conocido que
el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292
de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de
consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.
Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se
otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de
obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a
los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo
de 2015:
En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los
auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto,
conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ-
033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos,
entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de
2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004,
Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de
mayo del 2004.)
Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por
objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico
jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la
Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de
control y validación.
Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario
le provee a los auditores internos consiste en que
éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen
jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos
de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su
labor de auditoría.
Conviene, entonces, reiterar lo
dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad
de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del
ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se
advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta
directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a
éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de
ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa
orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no
tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual
dependen orgánicamente por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen
C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de
reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le
permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos
carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de
reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo
6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar
que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella
que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de
consultar está, pues,
referida a la competencia del auditor y al ámbito de las
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de
2019 – el cual reitera los dictámenes C--042-2008 del 11 de febrero de 2008,
C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y
C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- :
En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que
tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las
competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos
ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce
su función.
Concretamente, hemos dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías
internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto
que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:
«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a
la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el
Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien,
como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del
Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la
satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de
control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir
los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la
jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los
órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de
fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de
2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio
de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de
2019, entre otros).
Así las cosas, se ha entendido que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.
Importa remarcar que la facultad de
los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional
siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal
o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de
agosto de 2015:
“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los
auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la
República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el
ejercicio de las competencias de las auditorías internas.
No obstante, debe
remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría
General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica
también a la facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia
con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría
General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y
personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la
jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también
la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad
que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los
auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado,
impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el
dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:
“el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia
consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la
consulta. Ello porque no es dable
inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la
conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la
instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos
directores de procedimiento”
Asimismo, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de la
Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo
administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la
independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva
y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de
9 de abril de 2015:
“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24
de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de
tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o
la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de
la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:
“Artículo 24.—Dependencia
orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta
Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y
establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos
funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a
las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin
embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de
licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización
del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el
ente u órgano.
Las regulaciones de tipo
administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de
auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la
Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”
En razón de lo anterior, lo
procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la
Procuraduría General de la República decline la atención de la presente
consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión
jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:
“Por otra parte, el artículo
24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:
"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas
aplicables. El auditor y el subauditor internos de
los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo
jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo
administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de
auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la
Contraloría General dispondrá lo correspondiente."
En criterio de la Procuraduría
General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el
jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien
no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí
puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa
medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal
del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia
sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del
Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las
sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código
Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público
encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la
Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal posición de
principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a
cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos
de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la
medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones
del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo"
aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o
afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las
competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe
en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En
virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno
trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado,
ostenta la competencia decisora en este tema.
Igual consideración cabe hacer
sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos
adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los
artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos
permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales
deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un
asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y
fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente,
debe ser definido por la Contraloría General de la República.
Conclusión.
En virtud de las
consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta
–definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación
de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal-
están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la
República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la
interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo
dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de
Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de
27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011)”
Finalmente, debe indicarse que
mediante dictamen C-216-2017 de 21 de setiembre de 2017, se advirtió que la
facultad de consultar del auditor no le habilita para consultar por cuenta de
terceros particulares y tampoco por cuenta de los órganos de la administración
activa, pues esto sería desnaturalizar aquella facultad.
B.
INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA
Ahora bien, es claro, según se
desprende del oficio MT-AI-OF-002-2019 de 11 de enero de 2019, que en el
presente caso la Auditoría Interna consulta porque así le ha sido encargado por
parte de un acuerdo del Concejo Municipal, acuerdo adoptado en la sesión ordinaria
N.° 137 de 18 de diciembre de 2018. Es decir que la presente gestión ha sido
formulada por parte de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Tilarán pero por cuenta de otro
órgano, específicamente un órgano de la administración activa, sea el Concejo
Municipal. Y por tanto no para
satisfacer un interés de la Auditoría Interna sino una necesidad de la
administración activa.
Así las cosas, debe insistirse en que
la facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una
finalidad específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno
cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y
autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita
ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.
El hecho de que la Auditoría Interna
utilice su facultad de consultar por encargo de un órgano de la administración
activa, evidentemente implica desnaturalizar aquella facultad pues no hay duda
de que el
criterio requerido no tendría por finalidad ayudar al ejercicio de las
funciones de control y validación de la auditoría, sino que se ofrecería como
un criterio para la administración activa.
Así las cosas, la gestión formulada por el oficio MT-AI-OF-002-2019 de 11 de enero de
2019 es inadmisible en el tanto es notorio que en esta ocasión la consulta
formulada no tiene por finalidad directa coadyuvar a la Auditoría Interna en
sus funciones, sino más bien se trata de una consulta formulada por encargo de
un órgano de la administración activa, órgano que valga decir, en todo caso,
está plenamente legitimado para consultar por sí mismo, sin necesidad de mediatizar
a la Autoría Interna a tal efecto.
C.
CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye que la consulta es inadmisible.
Atento se
suscriben;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
-
C-261-2019
EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LOS AUDITORES. INADMISIBILIDAD
DE LA CONSULTA. LA AUDITORÍA INTERNA NO PUEDE CONSULTAR POR DELEGACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN ACTIVA.
Mediante
memorial MT-AI-OF-002-2019 de 11 de enero de 2019 la Auditoría Interna de la
Municipalidad de Tilarán se transcribe el acuerdo
tomado por el Concejo Municipal de Tillarán en la sesión ordinaria N.° 137 de
18 de diciembre de 2018 y través del cual se decidió que se procediera a
consultar a la Procuraduría General de la República en el sentido de que se
aclarara lo dispuesto en el artículo 30 del Código Municipal. El acuerdo
municipal delegó en la Auditoría Interna la tarea de hacer la respectiva
consulta. Ahora bien, concretamente, se acordó preguntar si las dietas de
regidores y síndicos pueden aumentarse aunque el
Presupuesto Ordinario Municipal no haya aumentado en un 20%.
El
órgano fiscalizador interno plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por
el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que
autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen
C-261-2019, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye
lo siguiente:
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la consulta es inadmisible.