Opinión Jurídica : 115 - del 21/07/2020

21 de julio de 2020

OJ-115-2020

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-1166-2020, de fecha 4 de junio de 2020, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “LEY PARA AMPLIAR LOS APORTES AL RÉGIMEN NO CONTRIBUTIVO DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL (CCSS), CON EL PROPÓSITO DE AUMENTAR SU BASE DE BENEFICIARIOS”, expediente legislativo No. 21.905, publicado en el Alcance 96 a La Gaceta No. 89 de 23 de abril de 2020 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 ).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 21.905.

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

LEY PARA AMPLIAR LOS APORTES AL RÉGIMEN NO CONTRIBUTIVO

DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL (CCSS), CON

EL PROPÓSITO DE AUMENTAR SU BASE DE BENEFICIARIOS

ARTÍCULO 1- Refórmanse los incisos a) y c) del artículo 8 de la Ley N.° 8718, de 17 de setiembre de 2009 “Autorización para el cambio de nombre de La Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales”, para que en adelante se lean:

Artículo 8- Distribución de la utilidad neta de las loterías, los juegos y otros productos de azar

La utilidad neta total de la Junta de Protección Social será distribuida de la siguiente manera:

a) Un cinco por ciento (5%) para la Junta de Protección Social, destinado a financiar los gastos de capital y de desarrollo institucional, así como los gastos que no tengan relación directa con la venta y operación de las loterías, los juegos y otros productos de azar.

c) Un doce por ciento (12%) destinado a financiar el Régimen No Contributivo de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS).

(…)

Resto sigue igual.

ARTÍCULO 2- Refórmase el primer párrafo del artículo 13 de la Ley N.° 8718, de 17 de setiembre de 2009 “Autorización para el cambio de nombre de La Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales”, para que en adelante se lea:

Artículo 13- Distribución de la utilidad neta de la lotería instantánea

El cincuenta por ciento (50%) de la utilidad neta que se obtenga del juego denominado lotería instantánea, se girará directamente al Régimen No Contributivo de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), para su financiamiento y sostenimiento.

El cincuenta por ciento (50%) restante, se les girará directamente a las fundaciones y asociaciones de cuidados paliativos o de control del dolor, que apoyen a las unidades de cuidados paliativos acreditadas ante el Ministerio de Salud y les presten servicios de asistencia biosicosocial y espiritual a las personas en fase terminal. Estas unidades deben ser creadas como entidades sin fines de lucro y estar inscritas en el Registro Nacional. La efectiva distribución de este último porcentaje se realizará según el Manual de Criterios para la Distribución de Recursos de la Junta de Protección Social. Dichos entes deberán presentar, ante la Junta de Protección Social, una liquidación semestral del uso de los recursos recibidos; asimismo, podrán ser objeto de las sanciones estipuladas en esta ley.

Rige a partir de su publicación.”

Según exposición de motivos, con base en un estudio de la Defensoría de los Habitantes, con este proyecto de ley se pretende reformar la distribución de las utilidades netas de las loterías nacionales, juegos y otros productos de azar, así como de la lotería instantánea, a cargo de la Junta de Protección Social –arts. 8 y 13 de la Ley No. 8718- y re direccionarlas para fondear con al menos 4 mil millones de colones, el Programa asistencial del Régimen No Contributivo de Pensiones que administra la Caja Costarricense de Seguro Social y ampliar así su cobertura, asegurando una mejor calidad de vida de las personas mayores; esto sin poner en riesgo las contribuciones de la Junta a todas las organizaciones que financia, ni a su propia operación financiera.

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

A) La protección social a través de prestaciones no contributivas o asistenciales.

La inseguridad económica y la desprotección social de la población se encuentran en cierta forma asociadas a los modelos de provisión de seguridad social adoptados por los países y al alcance de los mismos. Por eso, cada país, según sus propias y particulares condiciones culturales, económicas y sociales, regula internamente las disposiciones normativas necesarias para proteger a los trabajadores y sus familias frente a los principales riesgos sociales. De esta forma, generalmente la protección se logra a través de regímenes de naturaleza contributiva que siguen los modelos tradicionales de Seguro Social. A pesar de esto, en la mayoría de los países, aun en aquellos con sistemas de protección social más avanzados, una significativa proporción de trabajadores y sus familias llevan a cabo actividades informales o fuera del alcance de la seguridad social tradicional, por lo que la protección depende de programas de naturaleza no contributiva y programas asistenciales.

En el contexto enunciado, es claro que el fenómeno de la exclusión de los Seguros Sociales de naturaleza contributiva está estrechamente relacionado con los problemas de pobreza e indigencia, pues en la medida en que exista un bajo nivel de calificación para el empleo, esto se traducirá en una marginación del mercado formal de trabajo y, por lo tanto, de los canales de acceso a la cobertura de los Seguros Sociales. En situaciones adversas es inevitable que esta población excluida caiga en la pobreza o en la indigencia permanente.

Por ello, en la 89ª. reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en junio de 2001, la discusión general trató el tema de la seguridad social y definió como actividad prioritaria la atención a las políticas e iniciativas destinadas a ampliar la cobertura de la seguridad social para abarcar a quienes carecen de ella. De esta manera, se reconoció explícitamente que no existe un modelo idóneo único de Seguridad Social, sino que existen regímenes de asistencia social, regímenes universales, regímenes de Seguro Social y sistemas públicos o privados. Asimismo, cada sociedad debe elegir cuál es la mejor forma de garantizar la seguridad de ingresos y el acceso a la asistencia médica (OIT, 2001).

En consecuencia, tal y como lo demuestra la experiencia internacional, los regímenes de asistencia social se convierten en una opción importante en las sociedades modernas no sólo para una simple ampliación de la cobertura, sino también a fin de mejorar el impacto de la Seguridad Social en la reducción de la pobreza de grupos particularmente vulnerables, como son aquellos excluidos del mercado laboral formal o que, por razones de edad, discapacidad e invalidez, no pueden contar con un ingreso en el mundo laboral.

Actualmente, a nivel mundial – y Costa Rica no es la excepción-, la seguridad económica de algunos trabajadores y de sus familias depende de programas de pensiones del tipo no contributivo o asistencial. Los valores culturales y sociales, la historia, las instituciones y el nivel de desarrollo económico, han determinado que estos programas sean de distinta naturaleza: desde regímenes basados en conceptos de “derecho ciudadano”, hasta regímenes meramente de asistencia social que subsidiariamente otorgan protección a personas en extrema pobreza -Ley Nº 5662, de 23 de diciembre de 1974 “Ley de desarrollo social y de asignaciones familiares”- y/o con graves discapacidades permanentes -Leyes Nºs 7125, de 24 de enero de 1989, “Ley de pensión vitalicia para personas que padecen parálisis cerebral profunda y 7636, de 14 de octubre de 1996, “Ley de pensión para los discapacitados con dependientes, con cargo al Régimen no Contributivo”. También en algunas sociedades estos programas adoptan la forma de beneficios categóricos permitiendo el acceso a personas con características particulares y que socialmente se les reconoce el derecho de acceder a una prestación de esta naturaleza, por ejemplo, a los veteranos de guerra –Ley N.º 1922, Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra-.

Estos programas de pensiones no contributivas y asistenciales otorgan prestaciones monetarias relativamente uniformes en forma focalizada y/o categórica ante los riesgos de vejez, discapacidad e invalidez. Su cobertura está vinculada con la población destinataria del programa y el nivel de recursos asignados al mismo. En general, estos programas representan sólo erogaciones desde el punto de vista fiscal y enfrentan una severa restricción presupuestaria. En todo caso, el gasto público en programas sociales ha constituido un importante mecanismo de redistribución de la riqueza en Costa Rica (art. 50 constitucional), así como una forma de ampliar las oportunidades de integración y ascenso social de todos los habitantes del país. Independientemente de su distribución geográfica o por estrato de ingreso, existe una correlación directa entre la magnitud del gasto social y la mejoría, en el mediano o largo plazo, de las condiciones de vida de los individuos.

B) El Régimen No Contributivo de Pensiones administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social.

El Régimen No Contributivo de Pensiones por monto básico fue creado por razones de solidaridad y justicia sociales, mediante Ley N° 5662, del 23 de diciembre de 1974 (Desarrollo Social y Asignaciones Familiares) como un programa adicional al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, y su administración también fue confiada a la Caja Costarricense de Seguro Social, cuya Junta Directiva, en el ejercicio de esa especial competencia, ha emitido distintos reglamentos, siendo el último el adoptado en el artículo 14 de la sesión 8278, celebrada el 28 de agosto de 2008. Y por medio de él se proporciona asistencia económica en calidad de pensión o renta a individuos –adultos mayores [1], inválidos, viudas en desamparo, huérfanos e indigentes- o familias costarricenses y extranjeros residentes legales del país, así como a las personas menores de edad, quienes, a pesar de carecer de una condición migratoria regular en el territorio nacional, se encuentren en situación de pobreza o pobreza extrema (necesidad de amparo económico inmediato) que, encontrándose en un estado de necesidad evidente, y sin capacidades para desarrollar un empleo remunerado, no cuentan con la protección de ninguno de los regímenes de pensiones existentes en el país [2].

En un inicio, el régimen otorgaba únicamente pensiones de monto básico u ordinarias. No obstante, con la aprobación en enero de 1989 de la Ley Nº 7125, de 24 de enero de 1989, “Ley de Pensión Vitalicia para Personas con Parálisis Profunda”, la cual establece que su financiamiento estará a cargo del Régimen no Contributivo, el programa tuvo que asumir el financiamiento y la gestión de las pensiones asignadas a este grupo especial de personas. En consecuencia, en la actualidad administra dos programas de pensiones: el Programa de Pensiones Ordinarias y el Programa de Pensiones por Parálisis Cerebral Profunda (PCP).

Los beneficios que ofrecen los programas del Régimen no Contributivo de Pensiones están constituidos por prestaciones económicas y prestaciones sociales o asistenciales. El primer tipo de prestaciones consiste en una pensión o renta mensual de cuantía básica actualizable (art. 10 del citado Reglamento). De igual manera, todos los beneficiarios tienen derecho, en el mes de diciembre, a un pago adicional que representa el monto promedio de las pensiones recibidas durante los últimos doce meses (art. 8 Ibíd.).

Las prestaciones sociales contemplan fundamentalmente la afiliación en condición de pensionado al Seguro de Salud, así como la participación en programas de capacitación, recreación y otros. El aseguramiento incluye el acceso a todos los servicios integrales de salud que brinda la Caja Costarricense de Seguro Social.

En principio, las prestaciones que otorga el régimen son de carácter transitorio, pues están sujetas a la persistencia del estado de indigencia o necesidad socioeconómica del pensionado, que se determina según el nivel de ingreso per cápita del núcleo familiar del beneficiario y que debe ser verificado periódicamente mediante prueba de recursos (art.15 y ss. Ibídem.).

Actualmente las fuentes de financiamiento de dicho régimen están constituidas, principalmente, por al menos el 10,35% de los ingresos totales del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, conforme con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, número 5662 del 23 de diciembre de 1974, reformada por la Ley N º 8783 del 13 de octubre del año 2009. Y por otros recursos:

a. Los recursos provenientes de la Ley "Creación de Cargas Tributarias sobre Licores, Cervezas y Cigarrillos." número 7972 del 22 de diciembre de 1999.

b. Los recursos provenientes de la utilidad neta total de la Junta de Protección Social, de conformidad con el artículo 8, inciso g) de la Ley "Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales", número 8718 del 17 de febrero del año 2009.

c. Las transferencias del Ministerio de Hacienda de conformidad con el artículo N° 77 de la Ley de Protección al Trabajador, número 7983 del 16 de febrero del año 2000.

d. El cobro de las multas establecidas por el Código de Trabajo, según su artículo 612 inciso b).

e. Cualquier otra fuente de financiamiento que se apruebe para estos efectos.

Dichos recursos constituyen un fondo especial, administrado con absoluta independencia de los otros regímenes administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social (Véanse los artículos 23, 24 y 27 Ibíd.), y sobre el cual recaerán las pensiones en curso de pago, los costos de aseguramiento en el Seguro de Salud y el de administración del Programa (art. 26 Ibídem.).

C) Sobre el proyecto de Ley consultado.

Tal y como lo ha indicado la Sala Constitucional, como su nombre lo indica –régimen no contributivo-, se trata de prestaciones que no se originan de un fondo económico creado por la acumulación de cotizaciones durante un tiempo definido, sino que está compuesto por recursos que otorga el Estado y que puede provenir de impuestos, porcentajes de las utilidades netas de la Junta de Protección Social y de otras formas de financiamiento dispuestas por el legislador. De modo que aquel fondo independiente se financia por los recursos que, para tal efecto, y dentro de un determinado marco legal, asigne el Estado, conforme al más adecuado reparto de la riqueza que estime oportuno en un momento histórico determinado, para mejorar las condiciones de vida de los menos afortunados, y con ello cumplir con los principios de justicia social y solidaridad nacional; esto, a modo de política permanente que vincula al legislador en aras de garantizar y asegurar su sostenibilidad financiera (Resolución No. 2011-008994 de las 15:39 hrs. del 6 de julio de 2011, Sala Constitucional).

De modo que es el legislador quien asigna y destina los siempre escasos recursos económicos disponibles para la sostenibilidad y solidez de dicho régimen asistencial; otorgándoles así un fin de interés público y social (Resolución No. 2019-024684 de las 09:20 hrs. del 11 de diciembre de 2019, Sala Constitucional). Y casualmente ese es el propósito del proyecto de Ley en cuestión, al disponer de recursos hasta ahora asignados a otros programas e instituciones, y que no han tenido una debida ejecución, destinándolos al fortalecimiento del régimen no contributivo de la Caja Costarricense de Seguro Social y reforzar financieramente sus beneficios, y poder ampliarlos a más personas; lo cual es afín al principio de solidaridad y justicia social que prevalecen en esta materia.

Recuérdese que el Estado, bajo el principio de eficiencia, debe velar porque exista una adecuada distribución y manejo de los recursos públicos, a fin de orientarlos a satisfacer de una mejor forma, las necesidades más importantes de los seres humanos cuyos intereses administra.

Ahora bien, siendo que el presente proyecto de Ley pretende regular aspectos estrictamente financieros, al redistribuir y destinar recursos provenientes de las rentas de loterías, juegos y otros productos de azar que obtiene la Junta de Protección Social -que no tienen reservado o no están atados a un destino específico constitucionalmente-, para reforzar la sostenibilidad y ampliar la cobertura del régimen no contributivo que administra a Caja Costarricense de Seguro Social, sin pretender intervenir en el ámbito de actuación de dicha institución autónoma, la cual mantiene incólumes sus competencias, pues lo que busca es proporcionarle nuevas fuentes de financiamiento a aquél fondo asistencial independiente, no encontramos ningún inconveniente a nivel jurídico sobre el mismo, pues se está actuando conforme al principio constitucional de libre configuración del legislador, como expresión del ejercicio de la potestad de aprobar leyes (art. 105 constitucional). Admitir un criterio disímil significaría una petrificación de la voluntad legislativa respecto de dichos recursos, contraria a una sana dinámica de la gestión social, que obviamente varía según sean las necesidades en un determinado momento histórico.

Sin duda, el proyecto propuesto contribuiría al fortalecimiento del sistema de Seguridad Social y al mejoramiento de la condición de vida de la población beneficiaria de dicho régimen asistencial del Estado.

Por último, es recomendable que se cuente con estudios técnico presupuestarios y financieros que den certeza de que esa redistribución de recursos no tenga algún impacto realmente negativo sobre otros programas asistenciales de instituciones públicas y/o de organizaciones privadas sin fines de lucro, que hasta ahora han sido los destinatarios de esos recursos. Y en caso de haberlos, de mantenerse la propuesta legislativa, de acuerdo con las prioridades del Estado y al razonable uso de los recursos públicos, debiera valorarse introducir alguna norma que atenúe dicha incidencia, especialmente pensando en los beneficiarios de dichos programas.

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Esto con base en la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor (número 7935, del 25 de octubre de 1999), por la cual el Estado desarrolla la norma programática contemplada en el artículo 51 de la Constitución Política y se compromete, entre otras cosas, a garantizar a las personas mayores una vida digna en todos los ámbitos, su protección y seguridad social, así como a impulsar su atención integral, entendida esta como la “satisfacción de las necesidades físicas, materiales, biológicas, emocionales, sociales, laborales, productivas y espirituales... Para facilitarles una vejez plena y sana,...” En el numeral 12 de esa Ley, se estipula que “ El Estado deberá garantizar las condiciones óptimas de salud, nutrición, vivienda, desarrollo integral y seguridad social a las personas adultas mayores”. Asimismo, en el inciso c), del artículo 15 se señala que las instituciones y organizaciones encargadas de desarrollar esta política social deberán “Brindarles servicios de asistencia social a las personas adultas mayores carentes de recursos familiares y materiales, para atender sus necesidades básicas”. En el inciso g), del artículo 3 de esa ley se establece el derecho de las personas adultas mayores a “La pensión concedida oportunamente, que le ayude a satisfacer sus necesidades fundamentales, haya contribuido o no a un régimen de pensiones”. Y sobre la protección especial de las personas adultas mayores, véase entre otras, la sentencia No. 8313 de las 08:54 hrs. del 22 de mayo de 2009, de la Sala Constitucional.

[2] Véase reseña en resolución No. 2018-001544 de las 09:55 hrs. del 7 de setiembre de 2018, de la Sala Segunda.