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Opinión Jurídica : 120 - del 06/08/2020
06 de agosto,
2020
OJ-120-2020
Señora
Josephine Amador Gamboa
Comisión
Especial de la Provincia de Alajuela
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Me refiero a su atento oficio N. CEA-003-20
de 2 de junio de 2020, recibido mediante correo electrónico el 25 de junio
siguiente, por medio del cual comunica que la Comisión Especial de la Provincia
de Alajuela, Encargada de Analizar, Investigar, Estudiar, Dictaminar y Valorar
las Recomendaciones Pertinentes en Relación con la Problemática Social,
Económica, Empresarial, Agrícola, Turística, Laboral y Cultural de dicha
Provincia, ha solicitado el criterio de la Procuraduría General de la República
en relación con el texto base del proyecto de ley intitulado: “APROBACIÓN DEL CONVENIO DE COOPERACIÓN
PARA EL FINANCIAMIENTO DE PROYECTOS DE INVERSIÓN (CCLIP)
CR-O0005 DEL PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA VIAL Y MOVILIDAD URBANA Y DEL CONTRATO
DE PRÉSTAMO Nº 4864/OC-CR QUE FINANCIA LA PRIMERA OPERACIÓN
INDIVIDUAL BAJO EL CCLIP DENOMINADA PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA VIAL Y
PROMOCIÓN DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS”, que corresponde al
Expediente N. 21.929.
De previo a referirnos al
fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no
tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión
Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto
de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio
corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a
analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder
Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que
constitucionalmente le es atribuida.
El presente proyecto de ley
contiene tres disposiciones directamente relacionadas con el crédito público.
La primera constituye la aprobación del denominado Convenio
de Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión
CR-O0005 CCLIP, línea de crédito que dispone cómo se otorgarán
contratos de préstamo. La segunda, la aprobación del primer contrato de
préstamo y la tercera, la autorización de las condiciones bajo las cuales se
autoriza la segunda operación de crédito. Relacionadas con estos créditos, se
incluyen normas en orden a los contratos, la exoneración de impuestos, las
expropiaciones y requisitos ambientales, entre otras.
A-. LA
APROBACION DEL CONVENIO DE COOPERACION
El
Convenio de Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión
CR-O0005 CCLIP establece un marco de cooperación para el
financiamiento de proyectos de inversión, a través de contratos de préstamo
individuales dirigidos a financiar el Programa de Infraestructura Vial y
Movilidad Urbana.
Dentro
de ese marco, se establece el monto máximo de financiamiento, que puede ser
otorgado al Estado a través de futuras operaciones individuales: hasta
de trescientos cincuenta millones de dólares moneda de los Estados Unidos de
América (US$350.000.000,00). Dispone, en ese sentido, una línea de
crédito que se concretará a través de esas operaciones individuales, que darán
lugar a contratos de préstamo.
A partir de esos contratos, que pueden ser
suscritos dentro de los diez años siguientes a la vigencia del Convenio de
Cooperación, se otorgan los recursos y el Estado deviene deudor. De allí que la Sección 7 del
Convenio indique que el Banco solo compromete recursos cuando el Directorio
Ejecutivo aprueba la operación individual concreta. Razón por la cual el
Convenio en sí mismo no genera el pago de comisiones. Situación distinta con la
aprobación de las operaciones individuales, las que sí generan gasto por
comisiones.
La regla en relación con las
condiciones financieras de cada operación individual es que se rige por las
condiciones aplicables a los préstamos de inversión financiados con recursos al
capital ordinario del Banco, vigentes en el momento de aprobación de la
operación individual, tal como se estipula para la segunda operación
individual, objeto de aprobación por el artículo 3 del proyecto de ley.
El Convenio
prevé que cada operación individual financiada puede requerir una contrapartida
local, que será convenida entre las Partes. Así, se ha previsto que el país
tendrá que hacer un aporte de 53 millones de dólares para la primera operación
individual.
Además del monto del financiamiento se establece su
objeto. En este caso, su destino es el financiamiento de proyectos dentro del
Programa de Infraestructura Vial y Movilidad Urbana. De acuerdo con la Sección
2 del Convenio, las operaciones individuales financiarán proyectos sostenibles de
mejora y ampliación de la Red Vial Estratégica (RVE) del país, y de mejora del
desarrollo y la movilidad urbana en la Gran Área Metropolitana (GAM), que
promuevan la competitividad como mecanismo para impulsar el crecimiento
económico del país.
Las Secciones 4 y 5 del Convenio precisan que
se trata de dos contratos de préstamo individuales, que podrán ser otorgados a
partir de la vigencia y plena validez
jurídica de este Convenio. Así, el Primer préstamo, hasta por la suma de
US$125.000.000 de dólares, es para financiar el “Programa de Infraestructura
Vial y Promoción de Asociaciones Público Privadas”. El Segundo préstamo, hasta
por la suma de US$125.000.000 de dólares, es para la “terminación de la nueva
vía a San Carlos y promoción del mantenimiento vial por estándares de servicio;
así como el desarrollo y movilidad urbana a lo largo de los ejes viales bajo el
concepto del Desarrollo Orientado al Transporte (DOT) y se financiaría la
infraestructura para habilitación de vías y obras complementarias inclusivas
con base en los diseños que se elaborarían con la primera operación”.
El
presente proyecto de ley aprobaría ese primer contrato de préstamo y
autorizaría celebrar el segundo contrato de crédito.
En
aplicación del artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política, el proyecto
de ley debe ser aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los
miembros de la Asamblea Legislativa. No solo porque el artículo 2 del proyecto
dispone la aprobación del primer contrato de préstamo, sino porque el Convenio
establece una línea de crédito y determina las condiciones bajo las cuales se
regirá el endeudamiento que de él derive. El artículo 121, inciso 15, es claro
en establecer que corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar los convenios
relacionados con el crédito público celebrados por el Poder Ejecutivo.
Aprobación que debe ser por mayoría calificada cuando el financiamiento es con
capital extranjero, como es en el presente caso.
B-. EN CUANTOA
LA APROBACION DEL CONTRATO DE PRESTAMO Nº 4864/OC-CR
Por medio del artículo 2 del
proyecto de ley se aprobaría el contrato de préstamo Nº 4864/OC-CR, suscrito entre la República de Costa Rica y el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID), el 18 de marzo del 2020, para financiar el
Programa de Infraestructura Vial y Promoción de Asociaciones Público-Privadas,
celebrado en el marco del Convenio de Cooperación para el financiamiento de
Proyectos de Inversión (CCLIP) CR-O0005. El proyecto es determinado en el Anexo
único, el cual forma parte integrante del Contrato y que, por ende, sería
aprobado por la Asamblea Legislativa al momento en que se apruebe la ley.
a)
Condiciones financieras del préstamo
El
monto del préstamo es de hasta ciento veinticinco millones de dólares de los
Estados Unidos de América (US$125.000.000,00).
El plazo del préstamo es de 25
años contados a partir de la suscripción del Contrato. La VPP original del
préstamo es de 15,25 años. El plazo original de desembolsos es de 5 años,
contado a partir de la entrada en vigencia del Contrato de préstamo.
La tasa de interés no es
expresamente establecida, pero se indica que se determina de conformidad con el
artículo 3.03 de las Normas Generales de los Contratos de Préstamo otorgados
por el BID. Por
lo que la tasa aplicable sería una Tasa de Interés Basada en LIBOR más el
margen aplicable para préstamos del capital ordinario. En este caso, los
intereses se devengarán a una tasa anual para cada Trimestre determinada por el
Banco en una Fecha de Determinación de la Tasa de Interés Basada en LIBOR para
cada Trimestre.
La comisión de crédito se
aplica conforme lo establecido en los artículos 3.01, 3.04, 3.05 y 3.07 de
las Normas Generales y en el plazo de
los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del préstamo. Cabe recordar
que la suscripción del Convenio no genera el pago de comisiones de compromiso,
sino que estas se cobran cuando el Banco aprueba una operación individual,
momento en que se comprometen los recursos. En este caso, la comisión se
cobraría sobre el monto correspondiente al primer préstamo individual y
correría a partir de que la Entidad Internacional aprobó el préstamo.
Las condiciones del préstamo, cláusula 4.01,
determinan que el país debe hacer un aporte de 53 millones de dólares.
b)
Destino del financiamiento
El
Proyecto que se financia con este contrato de préstamo consta de tres
componentes denominados: Infraestructura, Desarrollo de capacidades
institucionales y Administración, Gestión y auditoría, respectivamente.
Componente 1. Infraestructura
En materia de infraestructura el
componente comprende ampliar y mejorar un tramo Taras-La Lima en el Corredor San
José-Cartago, construir 6 de las obras impostergables en el Corredor San José-
San Ramón y la supervisión de las obras. Se incluye como parte la “gestión
predial” a la cual nos referiremos más adelante y la elaboración de estudios y
diseños para terminar la nueva vía a San Carlos
Componente 2. Desarrollo de capacidades institucionales
Con el primer subcomponente se
pretende fortalecer al Consejo Nacional de Concesiones, el Ministerio de Obras
Públicas y Transportes y el Ministerio de Hacienda para gestionar proyectos que
implican una Asociación Público- Privada, previéndose que se desarrollen dos
APP durante la vigencia del contrato. El segundo tiene como objeto financiar el
diseño final de obras urbanas complementarias a la viabilidad en la perspectiva
de sostenibilidad y género. Es compresivo del apoyo a parques recreativos pero también a la aplicación de un modelo de
negocios para buses eléctricos de transporte público y el fortalecimiento de la
equidad de género y personas con discapacidad, para lo cual en las
obras viales tendrían que incluirse facilidades para el acceso de las personas
con discapacidad y el apoyo a oportunidades laborales en el sector transporte.
Componente 3- Administración,
gestión y auditoría
Dirigida a
financiar la gestión fiduciaria, la gestión técnica y las auditorías del
programa.
c)
Gestión predial
Forma parte del componente de
infraestructura la llamada gestión predial. Todo proyecto de infraestructura implica
una gestión de los predios que son necesarios para la construcción de
infraestructura y el desarrollo del proyecto.
La particularidad de la gestión predial que
nos ocupa deriva de que se propone realizar pagos anticipados hasta por un 30%
del avalúo estimado de cada previo, con el objetivo de facilitar la liberación
del derecho de vía. Como nota al pie se indica que es necesario adquirir 37
predios para el tramo Taras-La Lima y 22 predios para todas las OBIS. Lo que
nos llevaría a considerar que se necesita un total de 59 terrenos para estas
obras. Y es respecto de este número que se plantea el pago anticipado de un
porcentaje del avalúo.
Debe
señalarse desde ya que el proyecto no señala en qué momento se realizaría ese
pago anticipado y cuáles serían las condiciones para que opere el pago.
Mediante
oficio N. PGA-28-2020
de 6 de mayo del presente año, dirigido al señor Ministro de Obras Públicas y
Transportes, externamos algunas dudas que plantea la posibilidad de un pago
anticipado para la adquisición de terrenos. Al efecto, se indicó:
“Respecto de la oferta que la
Administración haría al titular del inmueble, no se distingue según que el
expropiado haya aceptado o rechazado el avalúo administrativo. ¿Cuáles son los
efectos en caso de que se haya rechazado el avalúo administrativo respecto del
40 %?
Si el propietario acepta el avalúo, por qué
habría de aceptar solo el 40%; por qué no se le paga el 100% y se suscribe la
venta directa en la Notaría del Estado. Cuál es el plazo para el pago del 40% y
para formalizar los contratos de que se habla, son interrogantes que se generan
de esta propuesta.
Si las Diligencias de Expropiación quedan
reservadas para discusión sobre el remanente del 60%, ¿cuándo iniciaría el
proceso de expropiación en sede administrativa? ¿En la valoración inicial están
contemplados los posibles efectos del proyecto sobre el remanente del terreno,
particularmente en cuanto a posibles daños?
No se omite señalar que la entrada en posesión
y desarrollo de los proyectos puede generar problemas prácticos en la
implementación de la Ley con respecto al 60% del remanente, que debe definirse
por medio de la Ley de Expropiaciones. En efecto, si se permite la entrada en
posesión, se pueden demoler las construcciones o cambiar las características
originales del inmueble. En cuyo caso, ¿cómo se haría entonces para establecer
el justiprecio del inmueble, en concreto los posibles peritajes judiciales?
Hay un tema fundamental: cómo girar fondos
públicos si no hay una declaración de interés público de ese terreno.
Y siempre derivado de la presencia de fondos
públicos, queda el tema de la posibilidad de que a futuro el terreno deje de
ser necesario para la construcción del proyecto, situación a la que nos
enfrentamos con la Ruta 32. Lo que conlleva el problema de la recuperación de
esos fondos por parte de la Administración y de la responsabilidad de los
funcionarios”.
No
escapa a la Procuraduría que un pago parcial anticipado podría ser interpretado
incluso como una compraventa a tractos. En cuyo caso, de aceptar el propietario
que se le dé un anticipo del 30%, cabe preguntarse si esa aceptación implica
renuncia al derecho de reclamar un justiprecio por vía judicial. Fundamental
es, como se indicó, que
ofertar un pago adelantado, la aceptación de este y sobre todo
realizar el avalúo administrativo deberían ser posibles a partir de la
declaratoria de interés público del terreno y que resulte claro que ese terreno
es indispensable para el proyecto. En fin, se presenta el problema de la formalización
de ese pago anticipado y, en su caso, la participación de la Notaría del Estado
en relación con esa formalización.
Por demás, si el pago anticipado se propone como una
manera de lograr celeridad, consideramos que debe realizarse un avalúo no “preliminar”
o estimado sino un avalúo que reúna los requisitos de la Ley de Expropiaciones,
por una parte, y por otra, regular en forma más precisa la posibilidad de una
entrada en posesión de los inmuebles sujetos a expropiación.
d)
Un financiamiento
al Corredor San José-San Ramón
Como se
indicó, el componente de Infraestructura que financia el primer Contrato de
Préstamo contempla entre las obras financiables la construcción de seis de las diecisiete
obras impostergables (OBIS) en el Corredor San José-San Ramón. Se trata del
puente Juan Pablo Segundo, radial río Virilla – rio Segundo, intercambio río
Segundo, intercambio Grecia, intercambio Naranjo e intercambio San Ramón y la
supervisión de las obras.
Por medio de la Ley N. 9292 de
23 de febrero de 2015, Desarrollo de Obra
Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso,
la Asamblea Legislativa aprobó la constitución de un fideicomiso con algún
banco del Sistema Bancario Nacional para “planificar, diseñar, financiar,
construir, operar y dar mantenimiento a la obra pública con servicio público
denominada "Corredor vial San José-San Ramón y sus radiales", la cual
comprende el trayecto e infraestructura necesaria y complementaria que comunica
a la ciudad de San José, en el cantón Central de San José, con la ciudad de San
Ramón, en el cantón de San Ramón de la provincia de Alajuela”. Se estableció
que el proyecto, del cual la Ley definió elementos técnicos, se construiría en
dos etapas para proteger los flujos financieros del fideicomiso. La primera
etapa comprendería la construcción del tramo 1 y 2 de la Autopista General
Cañas, así como un tramo de la Autopista Bernardo Soto, respecto de las cuales
se fijó cuántos carriles tendría y su extensión. La segunda etapa comprendería
la Radial Río Segundo, la Radial a Sarchí y el tramo
de intercambio con la punta sur de carretera Naranjo Florencia, según la Ley
N.° 4476, de 3 de diciembre de 1969 y la interconexión a Heredia.
Procede
recordar que la figura del fideicomiso para la construcción de esta carretera
se plantea como uno de los vehículos de los Project finance.
Un esquema jurídico-financiero que permitiría la participación pública privada
para hacer frente a proyectos complejos de gran envergadura, intensivos de
capital que no pueden ser financiados por el Estado por la escasez de recursos
públicos destinados al desarrollo de obras de infraestructura. El sector
privado asumiría el financiamiento con técnicas de gestión más eficaz y
eficiente de proyectos que tienen capacidad de pago, generados por flujos
financieros del mismo proyecto que se financia.
Dado que se trata de proyectos de alto
riesgo, el Project finance involucra creación de un vehículo de propósito especial, que
asegure la concreción del proyecto. Este puede ser el fideicomiso o la
titularización de flujos futuros. Figuras que permiten la separación de
ingresos y por ende, la constitución de un patrimonio
autónomo que asegure las necesidades de caja y el control de este, así como una
administración profesional de los recursos. Y el legislador en la Ley 9292 se
decidió precisamente por el fideicomiso.
Dado
que se señala la necesidad de que el Estado participe con el fideicomiso en la
construcción de algunas de las obras necesarias del Corredor San José-San
Ramón, cabe indicar que la Procuraduría ha debido pronunciarse sobre proyectos
relacionados con el financiamiento de ese proyecto.
Así, la Procuraduría rindió criterio sobre el proyecto
de Ley N. 20.412, intitulado “Utilización
de reservas voluntarias acumuladas por el Instituto Nacional de Seguros en
fideicomiso de obra pública”, con el cual se pretende autorizar al Poder
Ejecutivo, a través del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) y el
Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), a constituir un fideicomiso con alguno
de los bancos del sistema bancario nacional, a efectos de reforzar el
financiamiento de la construcción de las radiales en la carretera San José-San
Ramón y la circunvalación norte. Así como a autorizar al Instituto Nacional de
Seguros para trasladar a título gratuito al fideicomiso, el monto total
acumulado de las reservas voluntarias. Mediante Opinión Jurídica N. OJ-030-2018
de 22 de marzo de 2018, se puso de manifiesto que la construcción de la
carretera San José- San Ramón tenía ya su financiamiento. Se indicó al efecto:
“Sobre el
particular, debemos señalar que el artículo 2 del proyecto de ley se refiere al
fin que persigue el fideicomiso propuesto, sea el apoyo financiero para la
construcción de las obras de Circunvalación Norte y la construcción de cuatro
radiales en la carretera San José-San Ramón.
Respecto a la
construcción de las obras de circunvalación norte, debemos señalar que éstas
están incluidas dentro del contrato de obra pública producto de la licitación
pública internacional No. 2013LI-000008-0DE00, contrato debidamente refrendado
por la Contraloría General de la República, mediante el oficio DCA-1634 del 19
de junio de 2004, cuyo objeto es el “diseño
y construcción del corredor vial “Circunvalación Norte”, Ruta Nacional No. 39,
sección Uruca-Calle Blancos”.
En ese mismo sentido, respecto a la construcción de las cuatro radiales
en la carretera San José-San Ramón, esto está incluido dentro del objeto del
fideicomiso creado a través de la Ley 9292 denominada “Desarrollo de obra pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus
radiales, mediante fideicomiso”.
Cabe señalar que el contrato de constitución del fideicomiso Corredor
San José-San Ramón y sus radiales, suscrito entre el MOPT, CONAVI y el Banco de
Costa Rica fue debidamente refrendado por la Contraloría General de la
República, a través del oficio DCA-0191 del 27 de enero de 2017.
Bajo este panorama, reiteramos nuestra recomendación respetuosa a las
señoras y señores diputados, para que valoren la pertinencia de aprobar el
presente proyecto de ley, toda vez que a través de un contrato de obra pública
y una Ley de la República se otorgó el financiamiento para la intervención de
las mismas obras que son objeto del proyecto de ley en estudio”.
Problema
de financiamiento que está en la base del dictamen C-109-2018 de 21
de mayo de 2018, en relación con la posibilidad de que un banco que ocupa la condición
de fiduciario en un fideicomiso, pueda otorgarle un financiamiento total o
parcial, si las condiciones financieras ofrecidas son las más convenientes para
el desarrollo del proyecto y si se han administrado correctamente los posibles
conflictos de interés. Circunstancia que se plantea porque si bien la Ley 9292
previó que los bancos comerciales, incluidos los del Estado, podían otorgarle
crédito al fideicomiso, la complejidad del proyecto de infraestructura, el
monto de financiamiento requerido, opera como límite para que los bancos
privados otorguen el financiamiento que el Proyecto requiere.
Es
decir, no obstante que al aprobarse la Ley N. 9292 se enfatizó en que el
mecanismo seleccionado aseguraba el financiamiento de la obra, lo cierto es que
diversas iniciativas, como la que ahora se comenta, buscan dotarlo de un
financiamiento por la vía del apoyo del Estado, en este caso con el
financiamiento exterior. Aspectos que, consideramos, deben ser tomados en
cuenta en el tanto en que con este proyecto de ley se prevé la posibilidad de
constituir fideicomisos.
C-. LA AUTORIZACION DEL SEGUNDO CONTRATO DE
PRESTAMO
En relación con el
financiamiento al Programa de Infraestructura Vial y Movilidad Urbana, la
Asamblea no aprobaría el respectivo contrato de préstamo
sino que se limitaría a autorizar que las condiciones financieras de ese
préstamo sean las aplicables a los contratos de préstamo otorgados por el BID
al sector público con garantía estatal, así como a autorizar las condiciones
bajo las cuales no podría el Ejecutivo suscribir un contrato. Así lo propone el
artículo 3 del proyecto de ley, que enumera las siguientes condiciones que se
constituirían en un impedimento de la suscripción de un futuro contrato de
préstamo:
a) La comisión de crédito anual
sobre saldos no desembolsados del financiamiento exceda el uno coma cinco por
ciento (1,5%).
b) La comisión por inspección y
vigilancia exceda el dos por ciento (2%) del monto del financiamiento.
c) La tasa de interés sobre los
saldos deudores diarios sea una tasa de interés en dólares superior a la Tasa
Libor a tres (3) meses o la referencia que se pacte en su sustitución, más un
margen del tres coma cero por ciento (3,0%), o bien su
equivalente en otras monedas diferentes del US dólar o su equivalente en tasa
fija.
d) Los plazos para realizar los
desembolsos sean inferiores a tres (3) años, y los plazos para amortización
sean inferiores a quince (15) años, contados a partir de la suscripción del
contrato de préstamo.
Regulaciones que son las
habituales en este tipo de crédito otorgado por el BID. En esos créditos no se
establecen expresamente las condiciones financieras para el otorgamiento de los
sucesivos créditos, sino que la norma se limita a señalar qué condiciones no son
admitidas.
El control de la Asamblea se
ejerce sobre todo negocio que involucre un crédito público, es decir una
obligación financiera para el Poder Ejecutivo. Las repercusiones que tiene el
crédito público, en sus distintas manifestaciones, sobre las finanzas públicas determina el control
específico, tutelar, de la Asamblea Legislativa manifestado sobre la aprobación
de las condiciones financieras del crédito contraído: monto, tasas de interés,
así como el plazo y particularmente del objeto, el destino del crédito y las
partes, de manera que el pueblo pueda conocer los compromisos contraídos (así, entre otros pronunciamientos, N°
OJ-040-97 de 1º de setiembre de 1997, OJ-
026-1999 del 26 de febrero de
1999, OJ-149-2006 de 25 de octubre del 2006, OJ-072-2012 de 8 de octubre
de 2012, C-434-2006 de 26 de octubre de
2006).
Ahora bien, precisamente por
la importancia de que la Asamblea se pronuncie sobre esas condiciones
específicas que rigen el crédito contraído por el Poder Ejecutivo, la
Procuraduría ha manifestado sus dudas en relación con estos créditos en que la
Asamblea Legislativa no aprueba las condiciones específicas, sino que establece
las condiciones bajo las cuales no podrían contraerse los créditos.
Así, en relación con uno de los
primeros proyectos de ley que establecían esta autorización de crédito
señalamos en la Opinión Jurídica N. OJ-042-2011 de 27 de julio, 2011:
“La Asamblea Legislativa renuncia a aprobar el contrato de préstamo
individual que se indica y en su lugar fija los parámetros dentro de los cuales
deberá suscribirse el futuro contrato. De ese modo no se establece en forma
expresa cuál es el monto, tasa de interés, comisión bajo la que se contratará,
sino que se permite al Poder Ejecutivo negociar con el BID dentro de los
límites que han sido fijados por el artículo 3. Así, la comisión de crédito
sobre saldos no desembolsados no puede exceder el uno coma cinco por ciento, la
comisión por inspección y vigilancia no puede ser superior a lo que resulte de
aplicar el dos por ciento del monto del financiamiento, dividido por el número
de semestres comprendido en el plazo original de desembolso, los intereses
deben ser a una tasa de interés inferior a la tasa Libor a seis meses más un
margen de cuatro coma cero por ciento, o su equivalente en monedas diferentes
del dólar y en cuanto a los plazos se dispone que el desembolso debe ser
superior a tres años y los plazos de amortización superiores a diez años a
partir de la suscripción del contrato de préstamo. Respetando esos límites, las
partes contratantes pueden proceder a firmar el contrato y en su caso, a
ejecutarlo. De ese modo, la Asamblea no aprueba un contrato de préstamo
suscrito, sino que autoriza la celebración del contrato bajo ciertas
condiciones.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la
Constitución Política, corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar los
contratos de crédito celebrados por el Poder Ejecutivo, sin posibilidad alguna
de modificación. La función de la
Asamblea Legislativa es de carácter tutelar sobre el endeudamiento del Estado por las repercusiones que tienen sobre las
finanzas públicas, para lo cual controla las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo.
Una participación legislativa que se da a posteriori, sea una vez que el
contrato ha sido celebrado, circunstancia que permite al Parlamento controlar
los elementos del contrato, en particular las condiciones financieras y
tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes. Ergo, la aprobación
se da sobre la operación y las condiciones bajo las que se contrae”.
La regulación del
artículo 3 que nos ocupa presenta, ciertamente, una diferencia respecto de lo
analizado en la OJ-14-2009 de 10
de febrero 2009; diferencia que radica en que ahora se fijan parámetros dentro
de los que podrán actuar las partes contratantes No escapa a la Procuraduría, sin embargo, que
en tratándose de empréstitos, en consideración de las particularidades del
mercado de valores, la Sala Constitucional ha establecido que el principio de
reserva de ley establecido en el artículo 121, inciso 15 de la Constitucional
se satisface si la Asamblea fija límites objetivos dentro de los cuales podrá
actuar el Poder Ejecutivo. Así, ha indicado:
“Todo lo anterior conduce a señalar que lo constitucionalmente
correcto es que la Asamblea Legislativa discuta y decida sobre la autorización
de endeudamiento que se le pide, en términos que realmente permitan, tanto a
los diputados como, por su medio a los ciudadanos, una clara noción sobre la carga
que realmente significa dicha autorización, lo cual evidentemente no se da si
en la autorización se dejan sin definir elementos fundamentales como el plazo o
el interés. Por otra parte -tal y como se dijo en la consulta-, la Asamblea
Legislativa aún conservará la facultad de control político que
constitucionalmente le ha sido atribuída, si opta por
la fijación de límites o parámetros objetivos -dentro de los cuales el
Ejecutivo pueda actuar discrecionalmente- para la determinación concreta de los
elementos del endeudamiento. Lo que no puede aceptarse es que el órgano
constitucionalmente encargado de tal control renuncie a éste de forma
implícita, y deje libre al Ejecutivo para establecer en definitiva cual será el
monto real o total del endeudamiento, tal como ocurre en el caso ahora en
comentario, sin que sea óbice para entenderlo así el hecho -anotado por la
Procuraduría- de la existencia de la Ley número 5768 del trece de agosto de mil
novecientos setenta y cinco que ordena al Ejecutivo tomar en cuenta "las
condiciones del mercado financiero y los términos de cada emisión" y
consultar al Banco Central, porque tales reglas son insuficientes desde la
señalada perspectiva del control político que ha de ejercitar la Asamblea, en
tanto que impiden tener una idea ni siquiera aproximada del peso que al final
ha de representar para los administrados el endeudamiento autorizado”.
Resolución N° 1695-1999 de 12:03 hrs. del 5 de marzo
de 1999”.
Agregándose:
“Como
se indicó, este criterio ha sido rendido respecto de las emisiones de valores y
en consideración misma de las particularidades del mercado de valores. Se
desconoce, empero, cuál es el criterio de la Sala Constitucional sobre esta
forma de interpretación del artículo 121 inciso 15 en relación con los contratos
de préstamo. Se reconoce que la aplicación de ese criterio al contrato de
empréstito que nos ocupa podría evitar atrasos en la ejecución de los proyectos
financiados, reduciendo eventualmente los costos tanto del endeudamiento como
de los proyectos mismos”.
Pues bien, esa posición de la Sala podríamos
derivarla de la sentencia dictada respecto del Convenio de Cooperación para el
financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa
Rica, el ICE y el BID para financiar un programa de Energía Renovable,
transmisión y distribución de electricidad, aprobado por la Ley 9573 de 18 de
junio de 2018, Ley cuyo artículo 6 dispone que las condiciones financieras
aplicables a los contratos de préstamo individual suscritos al amparo de ese Convenio
serán acordes con las condiciones ofrecidas al sector público con garantía
estatal por el BID al momento de suscribir el préstamo y las condiciones bajo
las cuales no es posible suscribirlo.
La Sala
Constitucional debió pronunciarse sobre la constitucionalidad del respectivo
proyecto de ley, en particular para efecto de determinar si la inclusión de
determinados artículos en el proyecto de ley transgredía los principios de
conexidad y publicidad. Para arribar a esa determinación, la Sala se refirió brevemente
al contenido del convenio de cooperación, en particular a la necesidad de que
los préstamos cuenten con la garantía estatal. En cuyo supuesto se deben
establecer las condiciones financieras bajo las cuales el Estado se compromete.
En la resolución N. 19636-2017 de 9:15 hrs. del 6 de
diciembre de 2017, la Sala Constitucional consideró que el contenido del
artículo 6 cumplía con las condiciones necesarias para otorgar la garantía del
Estado. Lo que debe entenderse como que satisface lo dispuesto en el artículo
121, inciso 15 de la Constitución Política. Manifestó la Sala:
“Para ello, según lo dicho, el
ICE figura como prestatario y la República de Costa Rica como garante, de forma
que, como dice la exposición de motivos, «la garantía de la República de Costa
Rica sólo quedaría comprometida efectivamente con la suscripción de cada
préstamo individual, de acuerdo con los términos del Convenio de Cooperación
CCLIP del BID. La tasa de interés, comisión de crédito, comisión de inspección
y vigilancia, período de gracia, plazo de amortización y demás condiciones y
términos financieros de cada préstamos individual
serían los vigentes en la fecha de aprobación de cada préstamos individual al
ICE». Y continúa diciendo la exposición de motivos, que el proyecto se somete a
aprobación legislativa «toda vez que su texto incorpora las disposiciones
correspondientes al otorgamiento de la garantía estatal, a todas las
obligaciones de pago de capital, intereses y comisiones que el Prestatario ICE
contraiga en cada uno de los Contratos de Préstamo Individual, que hasta por un
monto de quinientos millones de dólares (500.000.000 UDS) sean celebrados en el
marco de este Convenio de Cooperación».
…
De tal forma, el convenio en
cuestión pasa no sólo por la consideración de los proyectos de mejora en la
generación y distribución de energía, sino, especialmente, por los aspectos
financieros que posibilitarán esa continuidad del desarrollo, y en el cual la
figura de garante de la República de Costa Rica es un componente esencial del
mismo, de donde resulta particularmente relevante asegurar que dicha garantía
se prevea de la manera más responsable posible, pues en ella se considera parte
del patrimonio del país y de todos los costarricenses. De ahí que al aprobarse este convenio, se regulen con detalle estas
circunstancias relacionadas con los detalles financieros del mismo, y que las
normas de cita pretenden asegurar. En este sentido, la exposición de motivos
refiere un proyecto que además de importancia estratégica del país en cuanto al
aseguramiento de la provisión energética y su desarrollo, implica una serie de
situaciones financieras necesarias para su implementación, y en las cuales el
país como tal figura como garante, de donde resulta la necesidad de asegurar
que el otorgamiento de los créditos específicos carezca de un impacto negativo
sobre la garantía que al respecto ofrece Costa Rica y sus habitantes, y de ahí
las expresas disposiciones de los artículos 2 y 6 del proyecto de ley, las
cuales fueron finalmente aprobadas en primer debate bajo el mismo texto con que
fueron propuestas”.
De esa resolución
indicamos en la Opinión Jurídica N.OJ-020-2019 de 21
de febrero de 2019 relativa al proyecto de Ley N. 21201, intitulado
“Autorización Emisión de Títulos Valores en el mercado internacional y
contratación de líneas de crédito”:
“La Sala Constitucional
resolvió, así, que el requisito del artículo 121, inciso 15 de la Constitución
relativo a la aprobación del contrato estaba cumplido por cuanto el artículo del
Convenio establece las condiciones financieras aplicables a los contratos de
préstamo individual: a saber, condiciones financieras acordes con las
condiciones ofrecidas al sector público con garantía estatal por el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID). Con prohibición de contratar préstamos en
los que: a) La comisión de crédito anual sobre saldos no desembolsado del
financiamiento excede el uno coma cinco por ciento (1,5%), b) La comisión por
inspección y vigilancia excede el dos por ciento (2%) del monto del
financiamiento, c) La tasa de intereses sobre los saldos deudores diarios de
cada préstamo es a una tasa de interés en dólares superior a la tasa Libor a
tres meses o seis meses más un margen del tres coma cero por ciento (3,0%), o
su equivalente en otras monedas diferentes del US dólar o su equivalente en
tasa fija, d) Los plazos para realizar los desembolsos son inferiores a tres
años y los plazos para amortización son inferiores a quince años, contados a
partir de la suscripción del contrato de préstamo”.
Reiteramos, por la Ley 9573 el
Gobierno de la República incurre en una obligación financiera consistente en el
otorgamiento de la garantía soberana al préstamo suscrito por el BID y el ICE.
El control de la Asamblea, conforme a la Constitución, abarca todo negocio que
involucre un crédito público, como es otorgar una garantía, y por eso se
requiere que estén presentes las condiciones financieras. No obstante, la Sala
considera que lo contraído cumple con el artículo 121, inciso 15 y, por ende,
no hay problema de constitucionalidad en que la ley fije parámetros bajo los
cuales no podrá suscribirse los créditos que se autorizan.
Puesto que el artículo 3 del
proyecto de ley que nos ocupa regula las condiciones financieras del segundo
préstamo de igual forma que lo hace el artículo 6 de la Ley 9573, cabe deducir
que la norma propuesta es constitucional y, por ende, que la Sala estimaría
como constitucionalmente cumplidos los requerimientos en orden a la definición
de las condiciones financieras de este segundo préstamo.
Ahora bien, elemento
fundamental en la aprobación legislativa del crédito público es la
determinación del objeto del gasto. En ejercicio de su función tutelar de las
finanzas públicas, la Asamblea debe conocer y aprobar cuál es el proyecto que
se pretende financiar con el crédito que se le somete a aprobación. De acuerdo
con el artículo 3 del proyecto de ley, el segundo préstamo hasta por la suma de
¢125.000.000 de dólares tiene como destino financiar el Programa de
Infraestructura Vial y Movilidad Urbana. En la Exposición de Motivos se indica
que con esos recursos se financia la terminación de la nueva vía a San Carlos y
la promoción del mantenimiento vial por estándares de servicio; el desarrollo y
movilidad urbana a lo largo de los ejes viales bajo el concepto del Desarrollo
Orientado al Transporte (DOT) y la infraestructura para habilitación de vías y
obras complementarias inclusivas con base en los diseños que se elaborarían con
la primera operación. En el Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Programa de Inversión (CCLIP), Sección 4, se
dispone que el segundo contrato de préstamo está destinado a financiar la
terminación de la nueva vía a San Carlos y obras urbanas complementarias a la
vialidad. Lo cual significa que el acuerdo entre Prestamista y prestatario ha
definido el objeto del segundo préstamo, siendo parte de esa definición el que
se financie la terminación de la citada vía.
No obstante, el artículo 4 del proyecto de ley
dispondría:
“ARTÍCULO 4- Verificación
de factibilidad
La ejecución del proyecto de
la carretera a San Carlos previsto para la segunda operación de financiamiento,
está sujeta a la verificación de la factibilidad del proyecto con los estudios
a efectuarse con la primera operación individual. En caso de que, como resultado de los
estudios previstos, no fuera factible financiarla en el marco del Convenio de
Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión (CCLIP) CR-O0005,
el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) podrá, en acuerdo con el
Banco Interamericano de Desarrollo, seleccionar para financiamiento, otros
proyectos que resulten factibles y que se encuentren en el Plan Nacional de
Transportes (PNT) vigente en ese momento”.
Lo
que da margen para considerar que el proyecto de la carretera a San Carlos
podría no ser el objeto de este financiamiento a pesar de que así se ha
establecido en el Convenio y en el contrato de préstamo. Ante lo cual el MOPT y
el BID tendrían que seleccionar otros proyectos que resulten factibles. Por
ende, determinar cuál sería el objeto del financiamiento, para lo cual tendrían
como único límite que el nuevo proyecto se encuentre en el Plan Nacional de
Transportes vigente en el momento de ese acuerdo.
Debe
recalcarse que no se prevé que la decisión que se adopte en orden al destino
del crédito deba ser sometida a aprobación legislativa. Por ende, el destino
final del crédito podría no haber sido aprobado legislativamente. No porque así
se haya establecido en el contrato de préstamo, sino por haberlo dispuesto así
la Asamblea Legislativa, en el artículo 4 del proyecto de ley.
No se desconoce que cláusulas similares han
sido establecidas ante contratos de préstamo otorgados anteriormente para
financiar secciones de la carretera a San Carlos. Es el caso de la Ley 8845 de 25 de julio de
2010, que aprobó el Contrato Préstamo N° 2007/OC-CR, entre Costa Rica y Banco
Interamericano de Desarrollo, celebrado en el marco del Convenio de Cooperación para
financiamiento de proyectos de inversión (CR-X1007) para financiar el primer
programa de infraestructura vial. Este Programa contempló la posibilidad de
financiar el Diseño y construcción de la
terminación de la carretera a San Carlos (tramos Bernardo Soto-Sifón de San
Ramón y la Abundancia-Ciudad Quesada; Radial Florencia), previéndose que si dicho proyecto no cumplía con los requisitos de
elegibilidad, los tramos de carretera propuestos podrían ser sustituidos por
otros que sí los reunieran y cumplieran los requisitos. Otro financiamiento
aprobado para la Carretera de San Carlos se deriva de la Ley 8844 de 30 de julio de 2010, Ley de Aprobación del Contrato de Préstamo y su Addendum entre República de Costa Rica y la Corporación
Andina de Fomento (CAF), para financiar el proyecto Bajos de Chilamate-Vuelta Kooper. Por
dicha Ley se aprobó el contrato de
préstamo hasta por la suma de 52.450.000 dólares para
financiar el Proyecto Bajos de Chilamate- Vuelta Kooper, parte de la carretera a San Carlos. Lo cierto es
que se ha dado financiamiento pero pareciera que no se
ha ejecutado en los términos concebidos.
Por
otra parte, en esos casos, la Asamblea no se ha pronunciado sobre el nuevo
destino dado al financiamiento aprobado. Esa ausencia de aprobación dificulta a
la población el conocimiento del destino de esa parte del préstamo concedido,
lo que es susceptible de afectar los principios de publicidad y transparencia.
D-. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA
De acuerdo con el
Convenio y el contrato de préstamo, el Ministerio de Obras y Transportes es el Organismo
Ejecutor del Programa. Esa condición la reafirma el artículo 5 del proyecto de
ley, el que prevé una estructura administrativa de apoyo integrada por un
comité asesor de la supervisión; la unidad administradora de la Ruta 1,
entendida como la Unidad Administradora del Proyecto del Fideicomiso Corredor
San José-San Ramón. Así como una Unidad Ejecutora y un fideicomiso.
Si bien en el artículo 5 del proyecto de ley se
indica que el comité asesor de la supervisión se encarga de la supervisión del Programa,
lo cierto es que de la Exposición de Motivos y del contrato de Préstamo se
deriva que el
Comité Asesor de la Supervisión (CAS) y su Unidad Asesora (UA), estarán a cargo
de la gestión administrativa, técnica, legal y financiera para el resto del Programa,
así como del seguimiento control y monitoreo de los contratos del Programa que
le correspondan. Gestión no es supervisión, por lo que tendríamos que ese
comité es algo más que supervisor del Programa.
A la Unidad
Administradora del Programa (UAP) del Fideicomiso Corredor San José-San Ramón, creado por la Ley
9292 de 23 de febrero de 2015, Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus
radiales mediante fideicomiso, se le encarga ejecutar la gestión técnica y
financiera de las obras impostergables del citado Corredor financiadas con
recursos de este préstamo. La inclusión de 6 de las 17 obras impostergables en
ese Corredor en este Programa tiene como objeto permitir el aporte estatal por
120 millones de dólares al Fideicomiso, previéndose que este financiamiento
contribuya a reducir el costo del proyecto y las tarifas de los peajes. De allí
la participación que se prevé de la unidad del Programa del Fideicomiso.
Fideicomiso que, como se sabe, tiene como administrador al fiduciario, Banco de
Costa Rica. Dada la regulación propia de esa figura, será necesario regular las
relaciones entre el fideicomiso y la unidad ejecutora, garantizando la adecuada
coordinación para la ejecución del proyecto.
Se prevé que el Organismo
Ejecutor cuente con una Unidad Ejecutora encargada de la gestión
administrativa, técnica y legal y de un fideicomiso para realizar la gestión
financiera del Proyecto excepto con las obras impostergables.
Esta disposición no
queda clara. Pareciera que el artículo 5 establece una autorización al
Ministerio de Obras Públicas para constituir un fideicomiso. Nótese, empero,
que esa autorización no va acompañada de una definición de los elementos
fundamentales del fideicomiso, así como tampoco de las reglas que regirían su
funcionamiento. Se establecería
que el MOPT, como Organismo Ejecutor, podría proponer al BID el empleo de un
fideicomiso diferente para desarrollar la labor. El punto ese que el marco
jurídico de ese fideicomiso debe ser definido por la ley. Regulación que no
existe.
Tampoco se deriva de este artículo propuesto
cuáles serían los elementos que permitirían considerar que el fideicomiso que
se acuerde sería diferente al autorizado por ese artículo 5, precisamente
porque este no regula el fideicomiso. En el caso del Fideicomiso Corredor San
José-San Ramón, la Ley 9292 no se limita a crearlo
sino que establece su objeto, financiamiento, cómo se integra su patrimonio,
regula la administración de los ingresos, así como el contrato de fideicomiso
en cuanto a su plazo, las partes, la estructura y el régimen de su actividad.
Reglas que, reiteramos, no se incluyen en relación con el fideicomiso que este
artículo 5 pretende autorizar. Por lo cual no se puede establecer ni siquiera
cuál sería el patrimonio fideicometido o cómo se
nombraría el fiduciario.
Cabe
recordar que la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos
Públicos dispone en su artículo 14:
“ARTÍCULO 14.- Sistemas de
contabilidad
Los entes establecidos en el artículo 1 no
podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir
una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales
que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la
legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y
servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los
objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado
por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los
efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso
correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así
como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos”.
De allí que si el interés del legislador es que el MOPT constituya
un fideicomiso, debe precisar los elementos fundamentales del fideicomiso y del
contrato de fideicomiso y no solo prever la existencia del fideicomiso.
E-. EXPROPIACIONES
El primer párrafo del artículo 6 del proyecto de ley
tiene como objeto establecer que los trámites de los procesos de expropiación
sean realizados por consultores contratados para el apoyo en las gestiones que
se requieran. Estarían comprendidas dentro de esas actuaciones preparatorias la
elaboración de estudios técnicos, de planos catastrados, estudios
socioeconómicos, pero también se pretende incluir los avalúos de bienes
inmuebles y derechos comerciales.
La expropiación es una potestad de imperio que, como
se indicó en la OJ-052 -2017 de 2 de mayo de 2017, origina “una desposesión de
un bien particular, en su mayoría, terrenos, mismos que encuentran cobijo en el
artículo 45 constitucional, el cual establece una limitación: “…previa indemnización conforme a la ley.”
La adopción de los actos administrativos propios del
procedimiento administrativo de expropiación, como lo es el avalúo
administrativo, corresponde a las autoridades competentes, sin perjuicio de que
actuaciones preparatorias que no impliquen poder de decisión o definición de
los elementos fundamentales del procedimiento sean realizadas mediante
contratación a terceros. La Procuraduría se ha referido a esa posibilidad en
varios pronunciamientos. En el dictamen C-326-2018 de 18 de diciembre de 2018
en relación con el Fideicomiso Corredor San José- San Ramón se concluyó en lo
que interesa:
“5-. De acuerdo con el
artículo 21 de la Ley de Expropiaciones, el avalúo debe ser realizado por la
dependencia especializada de la Administración expropiante o en caso de no
existir, por la Dirección General de Tributación.
6.-Lo anterior significa que
el avalúo administrativo para las expropiaciones de los terrenos necesarios
para el Proyecto Corredor Vial San José-San Ramón debe ser realizado por la
dependencia especializada del MOPT.
7-. Para ese efecto, la
oficina puede recurrir a su propio personal o a otro personal en tanto sea
necesario. Necesidad que puede ser determinada por la cantidad de avalúos que
debe realizar en un momento dado en relación con la capacidad normal del
órgano. Los principios de eficacia y eficiencia determinan, entonces, esa
necesidad.
8-. En consecuencia, el MOPT
podrá convenir con el Fideicomiso el suministro de los recursos humanos y
materiales requeridos para los avalúos de las expropiaciones relacionadas con
el Proyecto San José-San Ramón.
9-. El personal que contrate
el Fideicomiso prestará sus servicios en la oficina especializada y para el
objeto que se precisa en el convenio interinstitucional”.
En relación con el segundo párrafo del artículo 6 del
proyecto, procede recordar que la Ley de Expropiaciones vigente es la Ley N.
7495 de 3 de mayo de 1995, publicada en el Alcance Nº 20 de La Gaceta N.º 110, de 8 de junio de
1995. Dicha Ley fue reformada, no derogada, por la Ley 9286 del 11 de noviembre de 2014, y publicada en La Gaceta N° 24 del 4 de
febrero de 2015. De modo que lo correcto es indicar que las
expropiaciones deben regirse por la Ley de Expropiaciones, N. 7495 de 3 de mayo
de 1995 y sus reformas.
En materia de expropiaciones la regla general es que notificada la resolución inicial, el expropiado cuenta
con el plazo de quince días para desalojar el inmueble. Plazo que será de dos
meses cuando se trate de un inmueble utilizado para habitación familiar. En
ausencia de una disposición expresa en el proyecto que nos ocupa, ese plazo de
dos meses regiría la situación del inmueble ocupado como vivienda familiar.
La
novedad estaría dada por el plazo que se fija para que el juez tome una resolución,
plazo que se pretende establecer en tres días hábiles. Procede señalar que
conforme el artículo 30 de la Ley de Expropiaciones, el juez cuenta con cinco
días para dictar la resolución inicial, contados a partir de la solicitud de la
Administración y del depósito del avalúo administrativo.
La
reducción de los plazos para que el propietario o poseedor desaloje tiene como
objeto que el expropiante inicie trabajos en el inmueble expropiado. Interés
que si bien es muy importante debe ser ponderado frente al hecho de que el juez
contencioso-administrativo, que conoce del proceso de expropiaciones, está
obligado a practicar un reconocimiento judicial del inmueble
sujeto a expropiación, con el fin de formarse un mejor criterio de la validez y
realidad de las pericias efectuadas y asegurarse de que el valor asignado por
el perito u otras pruebas se ajusten a las circunstancias reales, artículo 39
de la Ley de Expropiaciones. Ese objetivo del reconocimiento podría verse
truncado cuando la Administración ha tomado posesión del inmueble e iniciado
trabajos en él. Bien podría suceder que esos trabajos impliquen demoliciones o
cambios de características del inmueble que en su momento fueron tomadas en
consideración en el avalúo administrativo. Al modificarse o eliminarse se
dificulta el reconocimiento, el posterior peritaje judicial y, en consecuencia,
la fijación del justiprecio, que es el objeto del proceso judicial de
expropiaciones, artículo 29 de la Ley de Expropiaciones.
F-.
ASPECTOS AMBIENTALES
Los artículos 11 y 12 se
refieren a la evaluación de impacto ambiental y a la viabilidad ambiental,
respectivamente.
El
primero de esos numerales sujeta todas las actividades, las obras y los
proyectos financiados a la evaluación ambiental, con sujeción al artículo 17 de
la Ley Orgánica del Ambiente. La cual deberá ser realizada mediante “trámites
expeditos”, cuyos términos de referencia ambientales serán establecidos por la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental en el plazo máximo de diez días hábiles,
plazo en el cual establecerá el instrumento de evaluación correspondiente. Los
proyectos se exceptúan del pago de las tarifas del Decreto 34536 (Reglamento de
fijación de tarifas de servicios brindados por la Setena) y de la publicación
del artículo 22 de la Ley 7554.
El
estudio de impacto ambiental es un instrumento de análisis del ambiente, que
debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a
su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar y
corregir, los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar
sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto,
obra o actividad objeto del estudio. La Sala Constitucional ha indicado sobre
ese estudio y la competencia de SETENA:
“La aprobación de un estudio
de impacto ambiental requiere, de acuerdo con los compromisos internacionales
adquiridos por Costa Rica y encomendados a SETENA, un análisis pormenorizado
que incluya, como lo exige el artículo 24 de la Ley del Ambiente, los criterios
técnicos y los porcentajes de ponderación que hacen posible la aprobación del
estudio. Además, debe responder a las normas, los objetivos de ordenación y
prioridades ambientales del Estado nacional y del gobierno local, tal como lo
recoge el principio 11 de la Declaración de Río. Debe hacerse además, la
advertencia que la realización y aprobación del estudio de impacto ambiental no
implica, en sí misma, la puesta en funcionamiento del proyecto en cuestión, por
cuanto, es tan sólo uno de los requisitos exigidos para culminar el proceso de
autorización que, en algunos casos, será la obtención del permiso de salud, la
aprobación de los planos de la urbanización por la municipalidad respectiva, el
visto bueno de la concesión por la entidad competente, el otorgamiento de las
licencias comerciales, etc. Esto es así debido a que, tratándose del ambiente,
no se puede hablar de variables inmodificables; todo lo contrario, por su
propia naturaleza, el ambiente es, por sí mismo, y, con mayor grado por
intervención del ser humano, cambiante. La aprobación de un estudio de impacto
ambiental en los términos que lo señala la Ley Orgánica del Ambiente, tampoco
supone una autorización inmodificable para realizar un determinado proyecto
humano, toda vez que, a través de la labor de fiscalización a cargo de la
Administración, al detectarse un daño al ambiente según lo establece la
Convención de Río, el permiso puede revocarse, a fin de garantizar el derecho
establecido en el numeral 50 de la Constitución Política y, a la vez, ejecutar
la garantía ambiental que se dispone para resguardar la aplicación de medidas
ambientales de corrección, mitigación o compensación por daños ambientales o
impactos ambientales negativos no controlados por la actividad, obras o
proyectos.” Sala Constitucional, resolución N. 2019-2009 de 14:55 hrs. de 11 de febrero de 2009.
Los plazos que se establecen
en los numerales 11 y 12 propuestos, aun cuando deben entenderse como ordenatorios, son sumamente cortos; pueden exceder las
posibilidades de la SETENA, máxime que se le obliga a colaborar con la
redacción de instrumentos de evaluación ambiental.
Además, se pretende
excepcionar de la publicación dispuesta en el artículo 22 de la Ley Orgánica
del Ambiente. El artículo 22 dispone:
“Expediente de
la evaluación. Las personas, físicas o
jurídicas, públicas o privadas, tendrán el
derecho a ser escuchadas por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en cualquier etapa del proceso de
evaluación y en la fase operativa de la obra
o el proyecto. Las observaciones de los interesados serán incluidas en el expediente y valoradas para el
informe final.
Dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo
de una evaluación de impacto ambiental, la Secretaría Técnica Nacional
Ambiental remitirá un extracto de ella a las municipalidades en cuya
jurisdicción se realizará la obra, la actividad o el proyecto. Asimismo, le
dará profusa divulgación, por los medios de comunicación colectiva, a la lista
de estudios sometidos a su consideración”.
En tanto que en el 23 se establece:
“Artículo 23.- Publicidad de
la información. La información contenida en el
expediente de la evaluación de impacto
ambiental será de carácter público y estará disponible para ser consultada por cualquier persona u
organización.
No obstante, los interesados podrán solicitar que se
mantenga en reserva información integrada al estudio, si de publicarse afectare
derechos de propiedad industrial”.
La audiencia, el acceso
al expediente y la publicidad de la información tienden a concretar los
principios de publicidad y transparencia, pero sobre todo a garantizar el
derecho fundamental de todo habitante del país a la participación pública en
orden a las decisiones que afecten el ambiente. Sobre este tema, ha indicado la
Sala Constitucional:
“IV.-Por otro lado, este Tribunal ha potenciado el derecho que tiene la
población de participar en aquellos asuntos que sean de su interés y que
involucren la afectación al ambiente. Sobre el particular se ha indicado, que
la participación ciudadana en los asuntos ambientales abarca dos puntos
esenciales: el derecho a la información relativa a los proyectos ambientales, o
que puedan causar una lesión a los recursos naturales y al medio ambiente, y la
garantía de una efectiva participación en la toma de decisiones en estos
asuntos. Por ello, el Estado costarricense no solo debe invitar a la
participación ciudadana, sino que debe promoverla y respetarla cuando se
produzca (ver sentencias número 2001-10466, 2003-6322 y 2010-6922). Así,
resulta de gran importancia que sea puesta a disposición de los interesados la
información que en la materia tengan en las oficinas públicas, relativa a los
estudios de impacto ambiental a cargo de la Secretaría Técnica Nacional
Ambiental, por ejemplo”. Sentencia N. 9795-2013 de las 10:00 horas del 19
de julio de 2013
“En cuanto al carácter participativo de la audiencia pública, la propia
Constitución Política obliga a ello, pues con la reforma vigente desde el 31 de
julio de 2003 al numeral 9 de la Ley Fundamental quedó estatuido que el
Gobierno de la República tiene que ser, entre otros aspectos, participativo, lo
que implica que el gobierno de turno es un articulador de lo establecido por
deliberación popular. En otras palabras, en la democracia actual, los ciudadanos
gozan, por mandato constitucional, ya no solo del derecho al voto para ejercer
su derecho al gobierno participativo, sino de cantidad de instrumentos de
diversa naturaleza para coadyuvar en la toma de decisiones políticas, lo que
propicia que puedan ejercer influencia directa en las grandes decisiones públicas. Este derecho fundamental de participación ciudadana establece
que el pueblo debe estar habilitado para manifestarse por igual en puntos de
vista tanto mayoritarios como minoritarios. Así, serán importantes tanto los
mecanismos de participación nacionales como el referéndum o plebiscito, como
los locales. Durante la audiencia pública se les deben otorgar a los
participantes todas las facilidades para que se encuentren informados y puedan
hacerse escuchar, todo dentro de lo razonable, pues tampoco puede convertirse
la audiencia en un obstáculo o un recurso para impedir que se dé oportuna
resolución a determinada gestión.
En conclusión, la audiencia pública dentro de los procedimientos
tramitados por SETENA a efectos de otorgar o no viabilidad ambiental a
determinado proyecto, se convierte en una manifestación clara del derecho
constitucional al gobierno participativo, entronizado en el artículo 9 de
nuestra Constitución Política, el cual ha sido potenciado por este Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia; de ahí que la Sala esté llamada a
garantizarlo en el sub judice, con todas las prerrogativas y derechos para
ambas partes”.
Resolución N. 17305-2013 de 11:32 hrs. de 20 de
diciembre de 2013.
En concreto, el artículo 22
permite un proceso de retroalimentación entre las personas físicas o jurídicas,
públicas y privadas y la Secretaría Técnica Ambiental. Las primeras tienen el
derecho a expresar sus opiniones “en cualquier etapa del proceso de evaluación
y en la fase operativa de la obra o proyecto”, observaciones que deben ser
valoradas en el informe final. Pero, a su vez, SETENA debe comunicar a las
municipalidades del cantón donde se realizará la obra la evaluación de impacto
ambiental y divulgarla ampliamente, permitiendo al público el conocimiento de
lo proyectado y de los impactos que tendrá. Por ende, poder expresar su
opinión.
Por consiguiente, se recomienda
que en la evaluación de impacto ambiental del proyecto se mantenga la
aplicación de los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica del Ambiente, de
conformidad con el derecho de participación y los principios de publicidad y
transparencia. Esos últimos principios que están presentes en las Normas
Generales de los contratos de préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo.
CONCLUSION:
Conforme lo expuesto,
es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
1-. Por medio de este proyecto
de ley, la Asamblea Legislativa aprobaría el Convenio de
Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión
CR-O0005 CCLIP, que establece un marco de cooperación para el
financiamiento de proyectos de inversión, dirigidos a financiar el Programa de
Infraestructura Vial y Movilidad Urbana. Así como aprobaría el primer contrato
de préstamo en el marco de esa cooperación, en tanto autorizaría la celebración
del segundo contrato de préstamo.
2-. Las disposiciones del
Convenio constituyen el marco dentro del cual el Banco Interamericano de
Desarrollo otorga el crédito en favor del Proyecto. El Convenio establece el
monto máximo de crédito y los proyectos que van a ser financiados
pero no las condiciones financieras concretas de cada contrato de préstamo, las
que estarán determinadas por las condiciones aplicables a los préstamos de
inversión financiados con recursos del capital ordinario del Banco, vigentes al
momento en que se otorgue el crédito.
3-. El primer contrato individual
de préstamo está dirigido a financiar el programa de Infraestructura Vial (PIV)
y de promoción de asociaciones público privadas, comprensivo de la construcción
de 6 de las obras impostergables del Corredor San José- Ramón. Ese
financiamiento presenta la particularidad de que bajo el término gestión
predial se propone un pago anticipado equivalente al 30% de un avalúo de los
predios requeridos.
4-. Un
pago anticipado por determinados terrenos no se ajusta ni a los principios que
rigen la expropiación pública ni a los de la contratación administrativa, por
lo que es necesario que el legislador defina las condiciones bajo las cuales
dicho pago podrá ser realizada, a efecto que se resguarden los citados
principios y, en general, los fondos públicos.
5-. En particular, es necesario
que de previo a realizar cualquier adelanto de pago el predio haya declarado de
interés público para el proyecto y se hayan realizado los diseños
correspondientes a ese proyecto.
6-. En relación con el financiamiento al Programa de
Infraestructura Vial y Movilidad Urbana, la Asamblea no aprobaría el respectivo
contrato de préstamo sino que autorizaría las
condiciones bajo las cuales no podría suscribirse un crédito por parte del
Ejecutivo. Regulación que es la habitual en este tipo de crédito de inversión
otorgado por el BID y que la Sala Constitucional consideró conforme al artículo
121, inciso 15 respecto de la Ley 9573.
7-. Parte del
financiamiento que se otorgaría en ese segundo contrato de préstamo estaría
destinado a financiar la carretera a San Carlos. No obstante, el proyecto de
ley incluye una disposición que permitiría que esa carretera no sea el destino
del préstamo. Destino que sería definido por las partes contratantes sin que se
prevea que la decisión deba ser sometida a aprobación legislativa. Empero, es
parte de la función tutelar de las finanzas públicas que la Asamblea determine
el destino del crédito público contraído por el Poder Ejecutivo.
8-. La redacción del artículo 5
del proyecto de ley no es clara. Debe señalarse, empero, que
si se pretende autorizar que el Ministerio de Obras Públicas constituya un
fideicomiso, la autorización debe contener la definición de los elementos
fundamentales del fideicomiso y del contrato de fideicomiso, así como de las
reglas que regirían su funcionamiento.
9-. La audiencia, el acceso al
expediente y la publicidad de la información tienden a concretar los principios
de publicidad y transparencia, pero sobre todo a garantizar el derecho
fundamental de todo habitante del país a la participación pública en orden a
las decisiones que afecten el ambiente. De allí que sea importante que se
mantenga la plena aplicación de los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica del
Ambiente.
En
la forma expuesta, se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley, cuya aprobación
es de resorte
exclusivo de dicho Parlamento conforme lo establecen los artículos 105 y 121,
inciso 1 y 15 de la Constitución Política. Conforme este último, el proyecto de ley debe ser aprobado por las
dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la
Asamblea Legislativa.
Atentamente,
Dra.
Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora
General Adjunta
Mirch/gtg
OJ-120-2020
CREDITO PUBLICO. LINEA DE CREDITO. CONTRATO DE PRESTAMO. FUNCION DE LA
ASAMBLEA LEGISLATIVA. BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. EXPROPIACIONES. PAGO
ADELANTADO EN LA GESTION PREDIAL. CORREDOR VIAL SAN JOSE-SAN RAMON.
La Comisión Especial de la
Provincia de Alajuela, Encargada de Analizar, Investigar, Estudiar, Dictaminar
y Valorar las Recomendaciones Pertinentes en Relación con la Problemática
Social, Económica, Empresarial, Agrícola, Turística, Laboral y Cultural de
dicha Provincia, en oficio N. CEA-003-20 de 2 de junio de 2020, recibido
mediante correo electrónico el 25 de junio siguiente, solicita el criterio de
la Procuraduría General de la República en relación con el texto base del
proyecto de ley intitulado: “APROBACIÓN
DEL CONVENIO DE COOPERACIÓN PARA EL FINANCIAMIENTO DE PROYECTOS DE
INVERSIÓN (CCLIP) CR-O0005 DEL PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA VIAL Y
MOVILIDAD URBANA Y DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO Nº 4864/OC-CR QUE
FINANCIA LA PRIMERA OPERACIÓN INDIVIDUAL BAJO EL CCLIP DENOMINADA PROGRAMA DE
INFRAESTRUCTURA VIAL Y PROMOCIÓN DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS”, que
corresponde al Expediente N. 21.929.
La Dra. Magda Inés Rojas Chaves,
Procuradora General Adjunta, emite la Opinión Jurídica N. OJ-117-2020 de 23 de
julio siguiente, luego de recordar que el control de la Asamblea Legislativa se
ejerce sobre toda operación que involucre un crédito público y que ese control
comprende necesariamente la aprobación de las condiciones financieras del
crédito contraído: monto, tasas de interés, así como el plazo y particularmente
del objeto, el destino del crédito y las partes, de manera que el pueblo pueda
conocer los compromisos contraídos, concluye que:
1-. Por medio de este proyecto de ley, la Asamblea
Legislativa aprobaría el Convenio de Cooperación para
el financiamiento de Proyectos de Inversión CR-O0005 CCLIP, que
establece un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de
inversión, dirigidos a financiar el Programa de Infraestructura Vial y
Movilidad Urbana. Así como aprobaría el primer contrato de préstamo en el marco
de esa cooperación, en tanto autorizaría la celebración del segundo contrato de
préstamo.
2-.
Las disposiciones del Convenio constituyen el marco dentro del cual el Banco
Interamericano de Desarrollo otorga el crédito en favor del Proyecto. El
Convenio establece el monto máximo de crédito y los proyectos que van a ser financiados pero no las condiciones financieras concretas de
cada contrato de préstamo, las que estarán determinadas por las condiciones
aplicables a los préstamos de inversión financiados con recursos del capital
ordinario del Banco, vigentes al momento en que se otorgue el crédito.
3-.
El primer contrato individual de préstamo está dirigido a financiar el programa
de Infraestructura Vial (PIV) y de promoción de asociaciones público privadas,
comprensivo de la construcción de 6 de las obras impostergables del Corredor
San José- Ramón. Ese financiamiento presenta la particularidad de que bajo el
término gestión predial se propone un pago anticipado equivalente al 30% de un
avalúo de los predios requeridos.
4-. Un pago anticipado por determinados terrenos no se
ajusta ni a los principios que rigen la expropiación pública ni a los de la
contratación administrativa, por lo que es necesario que el legislador defina
las condiciones bajo las cuales dicho pago podrá ser realizada, a efecto que se
resguarden los citados principios y, en general, los fondos públicos.
5-. En particular, es necesario que de previo a
realizar cualquier adelanto de pago el predio haya declarado de interés público
para el proyecto y se hayan realizado los diseños correspondientes a ese
proyecto.
6-.
En relación con el financiamiento al Programa de Infraestructura Vial y Movilidad
Urbana, la Asamblea no aprobaría el respectivo contrato de préstamo
sino que autorizaría las condiciones bajo las cuales no podría suscribirse un
crédito por parte del Ejecutivo. Regulación que es la habitual en este tipo de
crédito de inversión otorgado por el BID y que la Sala Constitucional consideró
conforme al artículo 121, inciso 15 respecto de la Ley 9573.
7-. Parte del
financiamiento que se otorgaría en ese segundo contrato de préstamo estaría
destinado a financiar la carretera a San Carlos. No obstante, el proyecto de
ley incluye una disposición que permitiría que esa carretera no sea el destino
del préstamo. Destino que sería definido por las partes contratantes sin que se
prevea que la decisión deba ser sometida a aprobación legislativa. Empero, es
parte de la función tutelar de las finanzas públicas que la Asamblea determine
el destino del crédito público contraído por el Poder Ejecutivo.
8-. La redacción del artículo 5 del proyecto de ley no es
clara. Debe señalarse, empero, que si se pretende
autorizar que el Ministerio de Obras Públicas constituya un fideicomiso, la
autorización debe contener la definición de los elementos fundamentales del
fideicomiso y del contrato de fideicomiso, así como de las reglas que regirían
su funcionamiento.
9-. La audiencia, el acceso al expediente y la
publicidad de la información tienden a concretar los principios de publicidad y
transparencia, pero sobre todo a garantizar el derecho fundamental de todo
habitante del país a la participación pública en orden a las decisiones que
afecten el ambiente. De allí que sea importante que se mantenga la plena
aplicación de los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica del Ambiente.
En la forma expuesta, se deja rendido el criterio
sobre el proyecto de ley, cuya aprobación es de resorte
exclusivo de dicho Parlamento conforme lo establecen los artículos 105 y 121,
inciso 1 y 15 de la Constitución Política. Conforme este último, el proyecto de ley debe ser aprobado por las
dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la
Asamblea Legislativa.