Opinión Jurídica : 118 - del 29/07/2020

29 de julio del 2020

OJ-118-2020

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a los oficios números HAC-349-20 y HAC-356-2020, de los días 16 y 21 de julio, en los que se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “AUTORIZACIÓN AL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA PARA LA CONTRATACIÓN DE UN CRÉDITO POR MEDIO DEL INSTRUMENTO DE FINANCIAMIENTO RÁPIDO (IFR) CON EL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL (FMI) PARA APOYO PRESUPUESTARIO EN LA ATENCIÓN DE LA EMERGENCIA COVID-19”, tramitado en el expediente legislativo n.°22.018 y, particularmente, sobre las competencias de la Asamblea Legislativa en razón de las atribuciones que tenga para la autorización de empréstitos.

Antes de referirnos al fondo del proyecto y al punto en concreto consultado, debemos hacer la advertencia que solemos hacer en estos casos, respecto a que el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, la duda concreta que se plantea es si con arreglo al artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política, a la Asamblea Legislativa le corresponde aprobar o no lo que se describe como una autorización de endeudamiento al Poder Ejecutivo, por medio de un Instrumento de Financiamiento Rápido (IFR) con el Fondo Monetario Internacional (FMI), lo que obliga a analizar primero la naturaleza de dicho instrumento con la revisión del texto íntegro del expediente legislativo de referencia, del que nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes desde una perspectiva estrictamente jurídica, principalmente, desde la perspectiva constitucional; omitiendo toda referencia a la conveniencia u oportunidad de su aprobación, pues no le compete a este órgano emitir ese tipo de valoraciones.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

Tal como lo describe la exposición de motivos, el financiamiento del FMI que se busca aprobar en este proyecto de Ley forma parte de una serie de iniciativas con distintos organismos multilaterales y en diverso grado de avance, para mitigar los efectos socioeconómicos causados por la pandemia de la Covid-19, reflejado fundamentalmente en las siguientes dos variables: el incremento del déficit fiscal y de la deuda pública, de un lado, y la reducción del crecimiento económico del país, de otro.

Por lo que busca cubrir esa mayor necesidad de financiamiento debido a la fuerte caída en los ingresos tributarios producto de una menor actividad económica y la mayor cantidad de recursos dedicados a solventar las necesidades generadas por la crisis sanitaria.

En ese sentido, se indica que: “El FMI no ha sido la excepción y está apoyando a los países poniendo a disposición instrumentos financieros dada la crisis financiera que están enfrentando con la pandemia COVID-19 y que permita no solo apoyar la atención de esta emergencia de salud, sino también limitar o contrarrestar los impactos que generará en la economía y en la sostenibilidad fiscal en el mediano plazo”.

Según continúa explicando el mismo documento, la herramienta acordada con el FMI como parte de su programa de apoyo presupuestario es el Instrumento de Financiamiento Rápido (Rapid Financing Instrument) – en adelante IFR – mediante el cual se otorgan recursos financieros de forma rápida al Estado para hacer frente a los gastos contemplados en el presupuesto nacional, a la situación fiscal y para atender la emergencia sanitaria.

La exposición de motivos también alude a la condición del Banco Central de Costa Rica (BCCR), como único agente y depositario del Gobierno en sus relaciones con el FMI, de acuerdo con la Ley n.°55 del 24 de diciembre de 1945, a la necesidad para recibir los desembolsos del financiamiento presupuestario directo en sus cuentas, de suscribir un Acuerdo de Entendimiento con el Ministerio de Hacienda con el objetivo de acordar el debido traslado de responsabilidades entre ambas partes en relación al compromiso de transferencia de los recursos del crédito y de las obligaciones financieras del repago.

Con lo cual se intenta reafirmar la naturaleza del IFR como un instrumento de crédito público, que como tal requiere de las respectivas autorizaciones administrativas – esto es, del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), del propio BCCR y de la Autoridad Presupuestaria – y de la aprobación de la Asamblea Legislativa, como se lee a continuación: “el Instrumento de Financiamiento Rápido del FMI se debe llevar a cabo a través del BCCR; sin embargo, al ser una operación del Gobierno de la República le corresponde asumir las obligaciones financieras, tales como realizar el reembolso, el pago de intereses y otros cargos, lo cual representa una obligación de pago para el Gobierno de la República y por ende es un endeudamiento del Gobierno por lo cual debe contar con las autorizaciones administrativas y la autorización legislativa” (el subrayado no es del original).

Seguidamente, se refiere a los términos y condiciones financieras del préstamo en cuestión y que se pormenorizan en el artículo 1 del proyecto – al que nos referiremos más adelante – indicando que será desembolsado en un solo tracto por el FMI al BCCR, que los transferirá al Ministerio de Hacienda “y podrán ser utilizados para el financiamiento de la estructura de gastos del Presupuesto Nacional y son de libre disponibilidad.”

Como justificación adicional, se explica el bajo impacto de la aludida operación de financiamiento de apoyo presupuestario en las finanzas públicas, en tanto corresponde a un cambio en la fuente de financiamiento de la estructura de gastos ya existente en el presupuesto 2020 vigente, aparte de destacar la relevancia de aprobar este instrumento de crédito por parte del FMI, pues no solo le permite al país acceder a otras fuentes de financiamiento de organismos multilaterales a la vez que se mejora la percepción de riesgo por parte de las calificadoras, al mostrar mayor diversidad en las fuentes de financiamiento.

Adicionalmente, se razona la aprobación de la propuesta legislativa en que contribuirá a solventar las necesidades urgentes de financiamiento del Gobierno provocada por la Covid-19, por los siguientes motivos:

“Este Programa de Apoyo Presupuestario a través del Instrumento de Financiamiento Rápido le permitirá al Gobierno apoyar su estrategia de financiamiento del Presupuesto 2020 ante la difícil situación fiscal en la que se encuentra y agudizada por la emergencia sanitaria COVID-19 y, a la vez, permitirá apoyar acciones encaminadas a lograr la sostenibilidad fiscal a corto y mediano plazo.”

Al tiempo que advierte de las serias repercusiones de no aprobarlo:

“El no contar con estos recursos le significaría al Gobierno un traspié en su estrategia de financiamiento para enfrentar la situación fiscal del país y el creciente gasto público generado por el COVID-19, restándole capacidad en su accionar y, por ende, tendría que realizar ajustes importantes en el gasto público, siendo que la población más vulnerable es la que se vería más afectada, lo cual acrecentaría la inestabilidad social que se está viviendo producto de la crisis de salud.

De igual forma, el Gobierno al tener que recurrir a emisiones domésticas para satisfacer sus necesidades de financiamiento provocaría incrementos importantes en las tasas de interés, que conllevarían a una reducción de la inversión pública y privada profundizando la contracción de la actividad económica.”

En ese contexto, el texto se compone únicamente de cuatro artículos, que nos sirven para desentrañar la naturaleza de la operación financiera que se pretende someter a la aprobación del congreso, en particular, su artículo 1, y que serán analizados en el epígrafe siguiente.

Forma parte también del expediente legislativo los sendos oficios de autorización del MIDEPLAN, de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y del BCCR, al igual que la carta de intenciones dirigida al FMI y el acuerdo de entendimiento suscrito entre el Banco Central y el Ministerio de Hacienda, con los que se documenta el tratamiento que se le ha dado al proyecto como un crédito público y la condición del Gobierno de la República como único deudor de dicho empréstito externo.

II. EL ARTICULADO DEL PROYECTO SOMETIDO A CONSULTA REFLEJA LAS CONDICIONES ESENCIALES DEL FINANCIAMIENTO OTORGADO POR EL FMI

Según lo indicamos antes, el artículo 1 es el que establece las condiciones de endeudamiento del crédito que se pretende contraer con el FMI, que para mayor claridad en la exposición procedemos a transcribir a continuación:

“ARTÍCULO 1- Autorización de endeudamiento

Se autoriza al Gobierno de la República a la contratación de un crédito con el Fondo Monetario Internacional (FMI) mediante el Instrumento de Financiamiento Rápido (IRF). El pago del servicio de la deuda y de todos los costos y cargos relacionados con la asistencia financiera bajo el IFR, incluidos los intereses y otras comisiones son responsabilidad del Gobierno de la República a través del Ministerio de Hacienda, sin una carga financiera para el Banco Central de Costa Rica.

Las condiciones financieras del endeudamiento autorizadas son las siguientes:

a) El monto: El equivalente en dólares de 369.400.000 Derechos Especiales de Giro

b) Tasa interés: Anual, conformada por la tasa de interés de los Derechos Especiales de Giro más 1.50%. La tasa estimada actualmente es de 1.55%.

c) Plazo del Crédito: 5 años

d) Periodo de Gracia: 3 años

e) Periodo de amortización: 2 años, con pagos trimestrales

f) Plazo de Desembolso: Desembolso en un tracto y de forma inmediata.

g) Comisiones: 0.5% del monto del préstamo.

El Ministerio de Hacienda queda autorizado a formalizar los actos que se requieran relacionados con la operación.” (El subrayado no es del original).

La Procuraduría entiende que el término empleado en el título del proyecto y que recoge el enunciado y el texto de la disposición transcrita, al hablar de autorización para concertar un crédito con el FMI, en lugar de aprobación, es lo que ha generado la duda de si, en efecto, le corresponde a la Asamblea Legislativa su conocimiento en este momento, por interpretar que se trata de una habilitación al Poder Ejecutivo para negociar o celebrar dicho contrato – habilitación que no necesita al amparo del artículo 140.10 constitucional – ajena a la labor tutelar sobre el endeudamiento del Estado que con arreglo al artículo 121, inciso 15, de la Constitución Política lleva a cabo el Congreso a través del acto de aprobación de los convenios o empréstitos ya celebrados o suscritos por el Gobierno.

De ahí que sea primordial atenerse al contenido del proyecto bajo estudio y a la naturaleza del instrumento que es objeto de regulación para la correcta determinación del trámite parlamentario que debe seguirse.

Según se expuso en el epígrafe anterior, de lo que se trata es una línea de crédito a través de un IFR con el FMI que, en la acepción usada por dicho organismo multilateral, constituye un mecanismo que proporciona asistencia financiera rápida y de acceso limitado a países miembros que enfrentan una necesidad urgente de balanza de pagos, sin necesidad de que exista un programa propiamente dicho. Puede brindar respaldo para atender una gran variedad de necesidades urgentes, como las planteadas por “shocks” de precios de las materias primas, catástrofes naturales, situaciones de conflicto y posconflicto, y emergencias debidas a situaciones de fragilidad. La asistencia financiera proporcionada como parte del IFR está sujeta a unas determinadas condiciones de financiamiento y debe reembolsarse en un plazo determinado. Asimismo, el país miembro que solicita asistencia en el marco del IFR debe cooperar con el FMI en los esfuerzos por resolver las dificultades de balanza de pagos y describir las políticas económicas generales que se propone aplicar.[1]

No queda duda, entonces, de que el IFR constituye una clase o tipo de empréstito, cuyos elementos esenciales, como el monto del crédito, tasa de interés, plazo, quedan claramente definidos en el citado artículo 1.

De manera que, una vez votado afirmativamente el referido proyecto de ley, el Gobierno no podría negociar o variar ninguna de las condiciones anteriores del financiamiento, cuyo monto es el equivalente en dólares de 369.400.000 Derechos Especiales de Giro (DEG), a saber, $ 504 millones.[2] Los DEG son activos de reserva internacionales emitidos por el FMI para complementar las reservas oficiales de los países miembros. Se asignan en proporción a las cuotas de cada miembro en el Fondo, sirven también como unidad de cuenta internacional y su valor está basado en una cesta de las principales monedas del mundo.[3]

Cabe advertir que no nos referiremos a las condiciones financieras pactadas, en tanto escapan abiertamente del ámbito competencial de la Procuraduría; respetando de igual forma la competencia prevalente que la Contraloría General de la República tiene en materia de Hacienda Pública.

Por otro lado, el proyecto de ley en su artículo 2 también precisa otro requisito elemental consistente en el destino de los recursos:

“ARTÍCULO 2- Uso de los recursos

Los recursos del financiamiento autorizado en el artículo anterior, serán utilizados como apoyo al financiamiento de los rubros de gastos ya autorizados en la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico del 2020, Ley N° 9791.” (El subrayado no es del original).

De nuevo, no se le permite al Poder Ejecutivo variar el uso que se le va a dar a los recursos del crédito, recalcando su propósito de apoyo presupuestario, para lo que el artículo 3 de la misma iniciativa legislativa dispone que se incorporarán como fuente de ingresos sustitutos en el presupuesto ordinario y extraordinario de la República:

“ARTÍCULO 3- Incorporación de Recursos en el Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República

Se autoriza al Poder Ejecutivo para que, mediante Decreto Ejecutivo, realice las modificaciones presupuestarias necesarias para sustituir los ingresos de fuentes de financiamiento internas por los recursos autorizados en esta Ley, para financiar los rubros señalados en el artículo 2, sin que pueda modificarse el destino de los ingresos sustituidos aprobados en la ley de presupuesto respectiva.” (El subrayado no es del original).

Por fin, el artículo 4 del texto bajo estudio dispone la exención en el pago de todo tributo o carga fiscal en relación con la formalización del financiamiento que se busca aprobar.

Desde una perspectiva constitucional, el proyecto de ley así regulado no presenta ningún inconveniente o viso que haga dudar de su validez. Lo que resta es determinar la competencia de la Asamblea Legislativa para proceder a su conocimiento y someterlo a votación, lo que será analizado en el apartado siguiente.

III. ACERCA DE LA COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA EN SU FUNCIÓN TUTELAR O DE CONTROL DEL ENDEUDAMIENTO ESTATAL

Tal como lo hemos analizado en otras oportunidades, la Constitución Política en su artículo 121, inciso 15, le atribuye a la Asamblea Legislativa una función de carácter tutelar sobre el endeudamiento del Estado por las repercusiones que tiene sobre las finanzas públicas, para lo cual controla las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo, mediante la aprobación de los convenios relacionados con el crédito público celebrados por dicho Poder. Una participación legislativa que se da a posteriori, sea una vez que el contrato ha sido celebrado, circunstancia que permite al Parlamento controlar los elementos del contrato, en particular las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes. Ergo, la aprobación se da sobre la operación y las condiciones bajo las que se contrae:

“El control de la Asamblea se ejerce sobre todo negocio que involucre un crédito público, es decir una obligación financiera para el Poder Ejecutivo. Las repercusiones que tiene el crédito público, en sus distintas manifestaciones, sobre las finanzas públicas determina el control específico, tutelar, de la Asamblea Legislativa manifestado sobre la aprobación de las condiciones financieras del crédito contraído: monto, tasas de interés, así como el plazo y particularmente del objeto, el destino del crédito y las partes, de manera que el pueblo pueda conocer los compromisos contraídos (así, entre otros pronunciamientos, N° OJ-040-97 de 1º de setiembre de 1997, OJ- 026-1999 del 26 de febrero de 1999, OJ-149-2006 de 25 de octubre del 2006, OJ-072-2012 de 8 de octubre de 2012, C-434-2006 de 26 de octubre de 2006).” (OJ-117-2020, del 23 de julio. El subrayado no es del original.).

Lo determinante, entonces, a fin de satisfacer el recaudo constitucional, es que el Congreso lleve a cabo un control efectivo de todo negocio que involucre un crédito público, para lo que se requiere que estén presentes las condiciones financieras. De ahí que, incluso, la Sala Constitucional haya considerado que se cumple con el artículo 121.15 de mérito cuando la ley fija antes los parámetros bajo los cuales podrán suscribirse los créditos que se autorizan.

Así, por ejemplo, en la sentencia n.°09192-98 de las 12:30 horas del 23 de diciembre de 1998, ese alto Tribunal señaló:

“VII.- Sobre la posibilidad de que el Poder Ejecutivo determine aspectos referentes al endeudamiendo público.

Sin entrar todavía a analizar la constitucionalidad o no de que la Ley de Presupuesto contenga, dentro de sus fuentes de financiación, la autorización al Poder Ejecutivo para la emisión de bonos de la deuda pública -aspecto que será tratado más adelante- sí debe antes esta Sala pronunciarse -siguiendo el orden elegido por los diputados consultantes- sobre si dicha autorización debe expresar todos los aspectos atinentes a los títulos a ser emitidos (monto, valor facial, plazo y tasa de interés, entre otros) o si por el contrario, puede el legislador dejar a la Administración la posibilidad de regular todos o algunos de dichos contenidos. En el caso en examen, los promoventes consideran que el inciso b) del artículo 1° del proyecto en estudio, que precisamente autoriza al Ministerio de Hacienda (léase Poder Ejecutivo) para la emisión de bonos de la deuda pública por un monto de trescientos veinte mil seiscientos setenta y dos millones ciento sesenta y seis mil colones, es inconstitucional por el hecho de no establecer con claridad aspectos tales como plazo, tipo de interés y demás características de dichos títulos, en lo que consideran una violación al principio de anualidad presupuestaria, mismo que será definido con más detalle en el siguiente considerando. De todos modos, la consulta realizada por los señores diputados puede ser respondida de la siguiente forma: sobre la autorización para la emisión de títulos de la deuda interna existe una evidente reserva legal, producto de la lectura de la primera parte del inciso 15) del artículo 121 constitucional. No obstante, dicha reserva debe ser entendida como comprensiva normalmente del poder de establecer el monto de la deuda a ser contraída, su plazo y la tasa de sus intereses -no necesariamente de otros detalles de los bonos autorizados-.” (El subrayado no es del original).

Luego en la resolución n.° 1695-1999 de las 12:03 horas del 5 de marzo de 1999, la misma Sala reiteró sobre el particular:

“Todo lo anterior conduce a señalar que lo constitucionalmente correcto es que la Asamblea Legislativa discuta y decida sobre la autorización de endeudamiento que se le pide, en términos que realmente permitan, tanto a los diputados como, por su medio a los ciudadanos, una clara noción sobre la carga que realmente significa dicha autorización, lo cual evidentemente no se da si en la autorización se dejan sin definir elementos fundamentales como el plazo o el interés. Por otra parte -tal y como se dijo en la consulta-, la Asamblea Legislativa aún conservará la facultad de control político que constitucionalmente le ha sido atribuída, si opta por la fijación de límites o parámetros objetivos -dentro de los cuales el Ejecutivo pueda actuar discrecionalmente- para la determinación concreta de los elementos del endeudamiento. Lo que no puede aceptarse es que el órgano constitucionalmente encargado de tal control renuncie a éste de forma implícita, y deje libre al Ejecutivo para establecer en definitiva cual será el monto real o total del endeudamiento, tal como ocurre en el caso ahora en comentario, sin que sea óbice para entenderlo así el hecho -anotado por la Procuraduría- de la existencia de la Ley número 5768 del trece de agosto de mil novecientos setenta y cinco que ordena al Ejecutivo tomar en cuenta "las condiciones del mercado financiero y los términos de cada emisión" y consultar al Banco Central, porque tales reglas son insuficientes desde la señalada perspectiva del control político que ha de ejercitar la Asamblea, en tanto que impiden tener una idea ni siquiera aproximada del peso que al final ha de representar para los administrados el endeudamiento autorizado”. (El subrayado no es del original).

De conformidad con la doctrina jurisprudencial recién citada, el presente proyecto de ley regula esas circunstancias relacionadas con los detalles financieros del crédito sustraído con el FMI y, en particular, un elemento fundamental en el control legislativo del crédito público consistente en la determinación del objeto del gasto, lo que le permite hacer un ejercicio efectivo de su función tutelar de las finanzas públicas. Todo lo cual determina la competencia de la Asamblea Legislativa para someterlo a su votación.

De toda suerte que, como lo mencionamos en el epígrafe anterior, en la especie nos hallamos, efectivamente, ante un instrumento de crédito público. Lo anterior, tomando en cuenta la particular naturaleza del FMI y del instrumento de financiamiento usado, en el que basta la aprobación por su Directorio Ejecutivo, atendiendo a la solicitud de nuestro país, para proceder a su desembolso, sin necesidad de un contrato de préstamo propiamente dicho ulterior.

Razón, por la cual, recomendamos a la Comisión Legislativa que, en ejercicio de su poder de enmienda, se sustituya la palabra autorización, por el término aprobación, con el fin de dar coherencia al proyecto de ley que se pretende aprobar, pues en el fondo su contenido responde verdaderamente a un crédito público.

IV. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que el proyecto de ley, intitulado: “AUTORIZACIÓN AL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA PARA LA CONTRATACIÓN DE UN CRÉDITO POR MEDIO DEL INSTRUMENTO DE FINANCIAMIENTO RÁPIDO (IFR) CON EL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL (FMI) PARA APOYO PRESUPUESTARIO EN LA ATENCIÓN DE LA EMERGENCIA COVID-19”, no presenta problemas de constitucionalidad, si bien, se recomienda que por vía de moción se sustituya el término autorización por el de aprobación, a fin de darle coherencia con el objeto de la iniciativa que se busca aprobar: un empréstito público.

En esa medida, la Asamblea Legislativa de conformidad con el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política, está facultada y obligada a conocerlo y someterlo a su aprobación, como parte de su función tutelar del endeudamiento público.

Finalmente, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/spm

[1] Ver https://www.imf.org/es/About/Factsheets/Sheets/2016/08/02/19/55/Rapid-Financing-Instrument#:~:text=El%20Instrumento%20de%20Financiamiento%20R%C3%A1pido%20(IFR)%20proporciona%20r%C3%A1pida%20asistencia%20financiera,necesidad%20de%20balanza%20de%20pagos.

[2] Ver https://www.imf.org/en/News/Articles/2020/04/29/pr20194-costa-rica-imf-executive-board-approves-us-emergency-assistance-address-covid-19-pandemic

[3] GARCÍA-ARIAS, Jorge. Finanzas internacionales y desarrollo: ¿oportunidad o amenaza? /En/ Revista de la CEPAL (diciembre-2008), n.°96, p.165.