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Opinión Jurídica : 112 - del 21/07/2020
21 de julio de 2020
OJ-112-2020
Señora
Cinthya Díaz Briceño
Jefa de Área
Comisiones Legislativas IV
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, doy respuesta a su oficio no AL-DCLEAMB-064-2019 de 30 de octubre de 2019, mediante el cual
requiere nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21531, denominado “Ley
para Recuperar la Riqueza Atunera de Costa Rica y promover su aprovechamiento
sostenible en beneficio del Pueblo Costarricense. Reforma de los artículos 42,
43, 49, 50, 51 y 60, derogatoria del artículo 55 y adición de un artículo 70
bis, un transitorio y una sección II al capítulo IV del título II de la Ley de
Pesca y Acuicultura, N.° 8436 de 1 de marzo de 2005 y sus reformas.”
I. Carácter
de este pronunciamiento:
De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b)
de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo,
técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su
función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración
Pública.
Para esos efectos, la Asamblea
Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos
consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando
requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la
función legislativa.
Pese a lo anterior y a que no existe
previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las
consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de
colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución
Política les atribuye. De ahí que se
rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o
en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la
función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés
general.
En virtud de ello, los
criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido
de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos
a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón,
este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que
pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por
otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo
157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se
encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.
II. Consideraciones sobre el proyecto de ley:
En la exposición de
motivos del proyecto se indica que se persiguen tres objetivos fundamentales.
En primer lugar, proteger y aprovechar para beneficio del pueblo costarricense
la descomunal e inigualable riqueza natural del Domo Térmico de Costa Rica. En
segundo término, cerrar todos los portillos legales que actualmente permiten el
regalo de la riqueza atunera de Costa Rica a embarcaciones extranjeras sin
pagar ni un cinco al pueblo costarricense por las grandes cantidades de atún
extraídas anualmente o pagando montos ridículos muy por debajo de su valor
real. Y, por último, fomentar la creación y el desarrollo de una flota pesquera
nacional, que aproveche esta riqueza de forma sostenible, a través de
cooperativas u otras formas de organización asociativa de economía social que
generen significativas fuentes de trabajo para la población empobrecida de
nuestras costas.
Lo anterior, en virtud de que, se estima, el país no
ha aprovechado adecuadamente el valor de ese recurso pesquero y, en
consecuencia, es necesario actualizar los cánones de las licencias de pesca,
eliminar las licencias gratuitas que actualmente se otorgan a embarcaciones
extranjeras e impulsar la flota pesquera nacional, generando fuentes de empleo
digno para los habitantes costeros.
Sobre la iniciativa, en primer término, debe señalarse
que la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo no. 84-2018-I, a la
cual se hace referencia en la exposición de motivos, no se encuentra firme pues
se planteó un recurso de casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, que aún está en trámite. En todo caso, debe advertirse que, aunque
una sentencia de la jurisdicción ordinaria
puede servir de parámetro para que el legislador valore la necesidad y
oportunidad de legislar sobre algún tema en específico, lo cierto es que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política y 1°
del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 5808 de 28 de abril de
2006), no es correcto afirmar que una sentencia judicial como la indicada
obligue o vincule al Poder Legislativo a ejercer su función legislativa, ni a
determinar de qué modo debe ese Poder de la República ejercer tal función.
Por lo anterior, y por el hecho de que la sentencia
citada no ha adquirido firmeza, y que la Procuraduría funge como representante
judicial del Estado en el proceso en el que se dictó esa sentencia (expediente
no. 15-8616-1027-CA), en este pronunciamiento omitiremos referirnos a cualquier
aspecto de fondo sobre la normativa cuestionada en ese proceso, sobre los
aspectos técnicos debatidos y sobre las interpretaciones allí efectuadas.
Para el análisis de este proyecto de ley, debe
señalarse que, conforme al artículo 6° de la Constitución Política, tiene el
derecho soberano de proteger, conservar y explotar, con exclusividad, todos los
recursos y riquezas naturales en los mares adyacentes en una extensión de
doscientas millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas.
Simultáneamente, según el artículo 50 Constitucional, el Estado está obligado a
procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y
estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, y a
garantizar, además, el derecho de toda persona a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado.
La regulación de la pesca del atún, como ocurre con el
aprovechamiento de cualquier recurso hidrobiológico, debe responder a un adecuado
balance entre la importancia económica que reviste y la necesidad de conservar
los ecosistemas marinos.
En ese sentido, la Sala Constitucional ha dispuesto
que:
“La
protección de los recursos hidrobiológicos.
Diversas razones obligan al Estado a hacer uso de sus mejores esfuerzos
con el objeto de tutelar en forma adecuada sus inmensos espacios de mar
territorial, de zona económica exclusiva, así como sus aguas internas. Por un
lado, tiene un deber ineludible de velar por la preservación del medio ambiente,
y ello por supuesto incluye la adopción de aquellas medidas necesarias para
evitar daños en los ecosistemas marítimos y acuáticos en general, proteger las
especies de seres vivos que habiten dichos medios, prevenir la contaminación de
los mares y aguas internas, así como reaccionar con energía ante las
actuaciones que atenten contra la integridad del medio ambiente acuático.
Asimismo, el Estado está igualmente compelido por la Constitución Política a
garantizar medios de subsistencia dignos y suficientes para todos sus
habitantes, procurando un adecuado reparto de la riqueza generada. En ese
contexto, debe la Administración propiciar un uso sustentable de los recursos
naturales, logrando con ello que el país pueda desarrollarse económicamente,
sin comprometer la integridad del medio ambiente. Los frutos de ese desarrollo
no deben quedar en manos de unos pocos actores, sino que debe permitirse a los
pequeños y medianos productores beneficiarse del acceso a los medios de
subsistencia y enriquecimiento. Entiende la Sala que ese es el espíritu que
anima en general el proyecto de Ley de Pesca y Acuicultura, expediente
legislativo número 15.065. Por un lado, se busca tutelar un ecosistema esencial
para la sobrevivencia de la biosfera. Al mismo tiempo, reconoce que la
actividad pesca y acuicultura constituyen actividades económicas lícitas y de
gran importancia para la salud alimentaria de la población y generadoras de
considerables beneficios para quienes a ellas se dedican y para el país, pero
que por la delicadeza e importancia del medio en que se desarrollan, deben
estar sometidas a una estricta regulación. Parte asimismo de la necesidad de
defender el patrimonio público, en particular en lo concerniente a los recursos
hidrobiológicos que le pertenecen a la Nación en su condición de bienes
públicos. En esa inteligencia, el articulado del proyecto pretende actualizar
el marco normativo de las actividades pesquera y acuícola, que actualmente son
reguladas –en lo fundamental- por la Ley de Pesca y Caza Marítima, número 190
de veintiocho de setiembre de mil novecientos cuarenta y ocho, así como por
algunas normas especiales. A continuación, se analizará la validez de las
normas consultadas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de
la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de cualesquiera otros relevantes
desde el punto de vista constitucional.”
(Voto no. 10484-2004 de las 9 horas
52 minutos de 24 de setiembre de 2004).
En
el mismo sentido, en el voto no. 10540-2013 de las 3 horas 50 minutos horas del
7 de agosto de 2013), se señaló:
“En
consecuencia, corresponde al Estado velar por la explotación racional del
recurso marino en armonía con el ambiente. También le atañe la obligación
derivada del Derecho de la Constitución de proteger los recursos
hidrobiológicos, concretamente, el deber de tutelar los inmensos espacios de
mar territorial, la zona económica exclusiva y las aguas internas, así como la
preservación del ambiente, el resguardo de los ecosistemas marinos y acuáticos
en general, la protección de las especies de seres vivos que habiten dichos
medios, prevenir la contaminación de los mares y aguas internas, y, con ello,
garantizar medios de subsistencia dignos y suficientes para todos los
habitantes, procurando un adecuado reparto de la riqueza y un uso sustentable
de los recursos naturales con miras a un desarrollo del país sostenible, que no
venga a comprometer de manera desproporcionada el derecho fundamental a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado.”
La necesidad de garantizar ese balance se estatuye
también en la Convención sobre Derecho del Mar (aprobada mediante Ley no. 7291
de 23 de marzo de 1992), pues, según sus artículos 61 y 62, los Estados deben
promover el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en la zona
económica exclusiva, determinando su capacidad de capturar los recursos vivos
existentes y la posibilidad de dar acceso a otros Estados, cuando no tenga
capacidad para explotar toda la captura permisible. Pero, de igual modo, los
Estados están compelidos a asegurar, mediante medidas adecuadas de conservación
y administración, que la preservación de los recursos vivos de su zona
económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación, teniendo
en cuenta para ello, los datos científicos más fidedignos de que disponga.
Tales medidas, se indica, tendrán la finalidad de
preservar o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a niveles
que puedan producir el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los factores
ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de
las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados
en desarrollo, y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia
de las poblaciones y cualesquiera otros estándares mínimos internacionales
generalmente recomendados, sean subregionales, regionales o mundiales.
Para la fijación de esas regulaciones, la Convención
indica que deben tenerse en cuenta los efectos sobre las especies asociadas con
las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o
restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes por
encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada.
Para garantizar esa explotación racional del recurso
marino en armonía con el ambiente, cualquier regulación que se pretenda emitir
al efecto, debe obedecer a criterios técnicos, o, al menos, contemplar la
necesidad de que, determinadas decisiones o actuaciones administrativas
posteriores, requieran un adecuado fundamento técnico.
Lo anterior, en virtud de la aplicación del principio
de objetivación de la tutela ambiental, que:
“…se traduce
en la necesidad de
acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en
relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales
como reglamentarias–,
de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica»,
con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta
materia.” (Sala Constitucional, voto no. 2063-2007 de las 14
horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).
Asimismo, al efecto resulta aplicable el principio preventivo, que se encuentra recogido en el artículo 11
de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998), y que exige la adopción
por parte de los poderes públicos de aquellas medidas destinadas a evitar,
mitigar o corregir los efectos adversos que generan las actividades o acciones
humanas al ambiente.
En ese sentido, específicamente sobre la pesca del
atún, la Sala Constitucional ha indicado que “el Derecho del Mar impone al Estado de Costa Rica un deber de
determinar la captura permisible en su zona económica exclusiva, con base en
criterios técnicos, fidedignos y actualizados para asegurar la conservación y
restablecimientos de las especies sujetas a pesca, incluyendo el atún. Esto
mismo, debe entenderse, está implícito en el artículo 6, de la Constitución
Política, toda vez que una explotación excesiva o irracional de esos recursos,
constituiría una violación de los derechos de soberanía y, por ende, una
afectación ilegitima de los recursos naturales, lo que resulta contrario al
contenido del artículo 6, de cita.” (Voto no. 9973-2017 de las 11 horas de
25 de junio de 2017).
De igual modo, la Convención para el Fortalecimiento
de la Comisión Interamericana del Atún Tropical establecida por la Convención
de 1949 entre los Estados de América y la República de Costa Rica
("Convención de Antigua"), aprobada mediante Ley no. 8712 de 13 de
febrero de 2009, tiene por objeto asegurar la conservación y el uso sostenible
a largo plazo de las poblaciones de atunes y especies afines, y, para ello,
estipula que los miembros de la Comisión aplicarán el criterio de precaución y
establecerán medidas para garantizar su adecuada administración y conservación,
conforme a sus potestades soberanas y según el marco dispuesto por la
Convención sobre Derecho del Mar.
Conforme con lo anterior, el ejercicio de la soberanía
sobre la zona económica exclusiva permite al Estado valorar y adoptar medidas
tendientes a proteger y explotar racionalmente sus recursos hidrobiológicos,
conforme, eso sí, con las regulaciones internacionales que le vinculan. Y,
dentro de ese marco, es que debe valorarse ésta y cualquier otra propuesta
legislativa en ese sentido.
Sobre la propuesta de reformar el artículo 42 de la
Ley de Pesca y Acuicultura (no. 8436 de 1° de marzo de 2005) con el fin de
incluir la obligación del Ministerio de Ambiente y Energía –con el apoyo de
INCOPESCA-, de elaborar y ejecutar un plan de manejo de dicha área, debe
señalarse, como ya se hizo en la OJ-141-2014 de 28 de octubre de 2014, que ya
el artículo 3° inciso p de esa Ley incluye como uno de los contenidos del Plan,
la protección de los intereses nacionales marinos en el área del océano
Pacífico comprendida por el afloramiento marino denominado "domo
térmico."
Por ello, para evitar conflictos de interpretación y
aplicación, se sugiere unificar la regulación propuesta con esa disposición, o
realizar las modificaciones correspondientes en ese artículo.
En cuanto a la modificación de los aspectos técnicos
mediante los cuales se clasifican las embarcaciones y los tipos de pesca
comercial en el artículo 43, debe advertirse que, por ser precisamente un
asunto técnico, debe contarse con criterios especializados al respecto para
valorar la conveniencia y oportunidad de dicha reforma. Asimismo, debe analizarse
si el cambio propuesto puede afectar de algún modo las regulaciones específicas
que para otros tipos de pesca se establecen en la Ley.
Por otra parte, se propone modificar el artículo 49 de
la Ley, introduciendo los aspectos técnicos detallados que deberá atender el
INCOPESCA para fijar los cánones por concepto de registro, licencias y
autorizaciones de pesca de pesca para los barcos atuneros de cerco con bandera
extranjera o nacional, tanto dentro de la Zona Económica Exclusiva como
aquellos sobre los que tenga el país derecho en aguas internacionales.
Como ya se dijo, en aras de garantizar un adecuado
balance entre la explotación del recurso, su conservación y el adecuado reparto
de la riqueza que genera, es necesario valorar la reforma propuesta tomando en
consideración criterios técnicos y objetivos que determinen cuál es el mejor
mecanismo para esos efectos. Tómese en cuenta que los artículos 61 y 62 de la
Convención sobre Derecho del Mar establece la posibilidad de que los Estados
emitan regulaciones internas sobre la concesión de licencias a pescadores,
buques y equipo de pesca, incluidos el pago de derechos y otras formas de
remuneración, teniendo en cuenta para ello, datos técnicos fidedignos, la
captura permisible de recursos y, además, su propia capacidad de captura, la
importancia de los recursos vivos para sus intereses nacionales, las
necesidades de los Estados en desarrollo de la subregión o región con respecto
a las capturas de parte de los excedentes, y la necesidad de reducir al mínimo
la perturbación económica de los Estados cuyos nacionales hayan pescado
habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos sustanciales de investigación
e identificación de las poblaciones.
En ese mismo sentido, debe valorarse
la reforma del 55 que se propone, pues, al respecto, la Sala Constitucional ha
señalado que el INCOPESCA tiene el deber de:
“a) de previo a expedir
licencias de pesca de atún o prorrogarlas, determinar, con base en estudios
técnicos y científicos, fidedignos y actualizados, cuál es la captura
permisible de los recursos vivos de atún que existen en la Zona Económica
Exclusiva; y b) al expedir la prórroga ce la licencia de pesca de atún,
determinar y establecer, con fundamento en criterios y estudios técnicos,
fidedignos y actualizados, las limitaciones técnicas a las que deban sujetarse
las embarcaciones autorizadas durante esa prórroga, incluso respecto de la
cantidad de atún que se autoriza capturar.” (Voto no. 9973-2017 ya citado).
Sobre la reforma de ese
artículo y la consecuente eliminación de la prórroga gratuita que actualmente
posibilita, y sobre la reforma del artículo 60, con el fin de determinar que no se permitirá la pesca de atún con buques cerqueros
dentro de las primeras 60 millas náuticas de la zona económica exclusiva que
serán reservadas para la pesca sostenible de atún, debemos reiterar lo ya dicho
sobre una iniciativa similar, en la Opinión Jurídica no. OJ-141-2014:
“El proyecto de Ley para recuperar la Riqueza Atunera
que se somete a consulta, pretende, principalmente, derogar el artículo 55 de
la Ley de Pesca y Acuicultura, norma que ha establecido el régimen jurídico
bajo el cual los barcos atuneros de bandera extranjera pueden obtener una
licencia de pesca gratuita de hasta por 60 días bajo la condición de que,
durante su primer viaje de pesca autorizado, entregue la totalidad de su
captura a compañías enlatadoras o procesadoras
nacionales, siempre y cuando la cantidad no sea inferior a trescientas
toneladas de atún capturado fuera de las aguas jurisdiccionales de Costa Rica.
Igualmente, el artículo 55 actual permite que los
barcos atuneros con red de cerco que gocen de registro anual y de licencia de
pesca vigente otorgados por INCOPESCA, que descarguen la totalidad de su primera captura para
compañías enlatadoras o procesadoras nacionales,
obtengan prórrogas consecutivas de su licencia de pesca de hasta 60 días
naturales sin pago adicional, siempre
que la cantidad de esa descarga no sea inferior a trescientas toneladas
métricas.
Asimismo, el artículo 55 establece que los mismos
beneficios los tendrán los barcos atuneros con red de cerco que gocen de
registro anual y de licencia de pesca vigente otorgados por INCOPESCA, cuya
capacidad de acarreo sea inferior a trescientas toneladas métricas, siempre y
cuando descarguen dentro de los sesenta días naturales, la totalidad de la
captura y esta no sea inferior a cincuenta toneladas métricas.
(…)
Es importante notar que por virtud del artículo 7 de
la Ley de Pesca y Acuicultura pero también del texto
expreso del numeral 55, este instituto de la prórroga consecutiva y gratuita se
le aplica también a las embarcaciones de bandera extranjera registrados en el
INCOPESCA.
Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley
derogaría este instrumento de política legislativa.
Adicionalmente, el proyecto de Ley adicionaría una
limitación para que los barcos de bandera extranjera puedan pescar en aguas
jurisdiccionales.
Efectivamente, la propuesta de Ley adicionaría un
segundo párrafo al artículo 60 de la Ley de Pesca y Acuicultura que
establecería que los barcos atuneros de red cerca, incluyendo los de bandera
extranjera, no podrían pescar dentro de las primeras ochenta millas de la Zona
Económica Exclusiva. Así, según se dispondría en el proyecto, las primeras 80
millas de la Zona Económica Exclusiva quedarían reservadas para la pesca
sostenible del atún por parte de las embarcaciones de bandera nacional más
pequeñas, amén de la pesca deportiva.
Al respecto, conviene hacer una serie de consideraciones
relacionadas con la Convención de Derecho del Mar y sus regulaciones sobre la Zona
Económica Exclusiva.
En este sentido, conviene señalar que el artículo 55
de la Convención de Derecho del Mar ha prescrito que el régimen jurídico de la
Zona Económica Exclusiva debe proteger, efectivamente, los derechos y la
jurisdicción del Estado ribereño, pero esto en equilibrio con los derechos y
libertades de los demás Estados en relación con la Zona Económica Exclusiva.
(…)
Así el artículo 56 de la Convención consagra
expresamente los derechos del Estado ribereño sobre la Zona Económica
Exclusiva, pero el numeral 58 protege, por su lado, los derechos de los otros
Estados. Específicamente, el numeral 58 se refiere a la protección de las
libertades de navegación, sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías
submarinos de los otros Estados, así como la tutela de otros usos del mar
internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, tales como los
vinculados a la operación de buques, aeronaves y cables y tuberías submarinos,
y que sean compatibles con las demás disposiciones de esa Convención.
Luego, conviene puntualizar que el artículo 56.2 de la
Convención del Derecho del Mar reconoce y protege los derechos de soberanía del
Estado ribereño, en este caso Costa Rica, sobre exploración y explotación,
conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no
vivos, presentes en la Zona Económica Exclusiva.
No obstante, el numeral 62.2 de la misma Convención
establece que, a efectos de ejercer su derecho de soberanía de explotación de
los recursos vivos, el Estado ribereño debe determinar su capacidad de
capturar, mediante la flota nacional, los recursos vivos de la zona económica
exclusiva.
Después, el propio numeral 62.2 establece que una vez
determinada la capacidad de captura del Estado ribereño, éste dará acceso a
otros Estados al excedente de la captura permisible, mediante acuerdos u otros
arreglos….
(…)
Por supuesto, es claro que el numeral 62.3 establece
que en orden a determinar el acceso de
otros Estados a pescar en su Zona Económica Exclusiva, el Estado ribereño debe
tomar en cuenta, de un lado, la importancia actual y real de los recursos vivos
de la zona para su economía y para los demás intereses nacionales, pero también
debe procurar reducir al mínimo la perturbación económica de los otros Estados
cuyos nacionales hayan pescado
habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos sustanciales de
investigación e identificación de las poblaciones.
Al respecto, conviene señalar a YOUNG:
«Los derechos de los Estados ribereños no son
absolutos en la ZEE, por el contrario, el Estado debe respetar los derechos y
deberes de otros Estados. Después de determinar la capacidad de su propia flota
para maximizar la captura (flota registrada bajo bandera nacional), los Estados
deben garantizar acceso de cualquier excedente a otros Estados sobre bases
equitativas.» (YOUNG, MARGARET.
TRADING FISH, SAVING FISH: THE INTERACTION BETWEEN REGIMES IN INTERNATIONAL
LAW. Cambridge University Press.
Cambridge, 2011)
Así, la Convención de Derecho del Mar recoge un
principio consuetudinario del Derecho Internacional Público, ya reconocido en
el caso de la Jurisdicción de las Pesquerías (Reino Unido contra Islandia)-
resuelto por sentencia de 25 de julio de 1974 por la Corte Internacional de
Justicia-, en el sentido de que los derechos de los Estados ribereños deben
reconciliarse con los derechos de los Estados cuyos nacionales, por acuerdo u
otro tipo de arreglo, hayan usualmente pescado en la Zona Económica Exclusiva
del Estado Ribereño.
Por supuesto, tal y como esa sentencia de 25 de julio
de 1974 señala, el hecho de que se deban considerar los derechos de los otros
Estados, no implica que los derechos del Estado ribereño sean estáticos. Por el
contrario, y así ha sido previsto en el artículo 62 de la Convención de Derecho
del Mar, los derechos preferenciales del Estado ribereño están en función de la
dependencia excepcional del Estado ribereño de la explotación de las pesquerías
y de su capacidad de explotación por parte de su propia flota.
Ergo, es claro que a medida de que
la dependencia aumente y la capacidad de captura aumente, los derechos
preferenciales del Estado ribereño pueden aumentar aún en detrimento de los
derechos de los otros Estados. Pero se trata de una disposición condicionada,
se insiste, a un efectivo aumento de la dependencia de las pesquerías y de la
capacidad nacional de captura. Se transcribe, en lo conducente, la sentencia:
«Por el contrario, los derechos preferenciales están
en función de la dependencia excepcional del Estado ribereño respecto de las
pesquerías en sus aguas adyacentes, por tanto puede
variar en la medida en que esa dependencia cambia.»
En todo caso, es oportuno apuntar que los nacionales
de otros Estados que pesquen en la zona económica exclusiva de un Estado
ribereño, para el caso Costa Rica, tienen un deber de observar y cumplir las medidas
de conservación y las leyes del Estado
ribereño que regulen la navegación y la práctica de la pesca, en este caso del
Atún. Esto conforme el numeral 62.4 y 58.3 de la Convención de Derecho del Mar.
Así las cosas, el Estado ribereño, conforme el tenor
textual del numeral
62 de la Convención, puede emitir
regulación vinculante para los otros Estados, al menos, en los siguientes aspectos:
a) En materia de licencias, pagos de derechos y otras
formas de remuneración, incluida una compensación adecuada con respecto a la
financiación, el equipo y la tecnología de la industria pesquera;
b) En materia de las especies que puedan capturarse y
la fijación de las cuotas de captura, ya sea en relación con determinadas
poblaciones o grupos de poblaciones, con la captura por buques durante un
cierto período o con la captura por nacionales de cualquier Estado durante un
período determinado;
c) La reglamentación de las temporadas y áreas de
pesca, el tipo, tamaño y cantidad de aparejos y los tipos, tamaño y número de
buques pesqueros que puedan utilizarse;
d) La fijación de la edad y el tamaño de los peces y
de otras especies que puedan capturarse;
e) La determinación de la información que deban
proporcionar los buques pesqueros, incluidas estadísticas sobre capturas y
esfuerzos de pesca e informes sobre la posición de los buques;
f) La exigencia de que, bajo la autorización y control
del Estado ribereño, se realicen determinados programas de investigación
pesquera y la reglamentación de la realización de tales investigaciones,
incluidos el muestreo de las capturas, el destino de las muestras y la
comunicación de los datos científicos conexos;
g) El embarque, por el Estado ribereño, de
observadores o personal en formación en tales buques;
h) La descarga por tales buques de toda la captura, o
parte de ella, en los puertos del Estado ribereño;
i) Las modalidades y condiciones relativas a las
empresas conjuntas o a otros arreglos de cooperación;
j) Los requisitos en cuanto a la formación de personal
y la transmisión de tecnología pesquera, incluido el aumento de la capacidad del
Estado ribereño para emprender investigaciones pesqueras;
k) Los procedimientos de ejecución.
Por supuesto, conviene advertir que existe una
obligación del Estado ribereño de publicitar, para conocimiento de los
nacionales de otros Estados que pesquen en su Zona Económica Exclusiva, las
leyes y reglamentos en materia de conservación y administración.
No obstante lo anterior, debe
señalarse que se ha estimado que una reducción unilateral del área de pesca en
la Zona Económica Exclusiva por parte de un Estado ribereño puede no ser
oponible a los otros Estados si esta reducción no obedece a criterios técnicos
relacionados con ya sea un aumento de la capacidad actual de captura de aquel o
de la necesidad demostrada, con estudios técnicos, de conservar determinadas
poblaciones. Por su importancia en el Derecho del Mar, volvemos a citar la
sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 25 de julio de 1974:
«67. (…) De acuerdo con lo anterior, esta Corte está
obligada a concluir que las regulaciones islandesas de 14 de julio de 1972,
estableciendo una zona de pesca exclusiva para nacionales que se extiende desde
el mar territorial hasta 50 millas náuticas alrededor de la costa de Islandia,
no son oponibles al Reino Unido, y éste no se encuentra en obligación de
aceptar la extinción unilateral, por parte de Islandia, de los derechos
pesqueros en el área.
71. Desde la perspectiva de los hallazgos de la Corte
(ver el parágrafo 67), del hecho de que las regulaciones de 14 de Julio de 1972
no sean oponibles al Reino Unido por las razones allí explicadas, se sigue que
el gobierno de Islandia no está autorizado por la Ley para excluir los barcos
de pesca británicos de las áreas dentro de los límites acordados por el
intercambio de notas de 1961 o imponer unilateralmente restricciones de
actividades en esas áreas. Pero la cuestión no finalizada allí, tal y como esta
Corte lo ha señalado, Islandia, vista su situación especial, es titular de
derechos preferenciales en relación con las pesquerías en las aguas adyacentes
a sus costas. Debe dársele, entonces, reconocimiento tanto a los derechos del
Reino Unido a pescar en las aguas en disputa, como a los derechos
preferenciales de Islandia. Ninguno de estos derechos es absoluto, los derechos
preferenciales de un Estado ribereño están limitados en relación con su
dependencia directa de la pesca y por su obligación de considerar los derechos
de otros Estados y la necesidad de conservar; los derechos de otros Estados
están, a su vez, limitados, por la capacidad de pesca del Estado ribereño y su
obligación también de considerar los derechos de otros Estados, incluyendo el
ribereño, y la necesidad de conservar.»
Así las cosas, debe nuevamente notarse que el proyecto
de Ley pretende establecer un impedimento para que los barcos atuneros de red
cerca, incluyendo los de bandera extranjera, no puedan pescar dentro de las primeras ochenta millas
de la Zona Económica Exclusiva, instituyendo así una zona de exclusión en las
primeras 80 millas de la Zona Económica Exclusiva, las cuales quedarían
reservadas para la pesca sostenible del atún por parte de las embarcaciones de
bandera nacional más pequeñas, amén de la pesca deportiva.
Ergo, es claro que la técnica legislativa, en atención
especial al principio de proporcionalidad, requeriría que se adjuntara al
expediente legislativo los respectivos estudios técnicos que exige la
Convención de Derecho del Mar. Particularmente, los estudios relativos a la
capacidad de captura de la flota nacional y los relacionados con la necesidad
de conservación de las especies de atún. Es notorio que estos estudios técnicos
servirán, considerando el Derecho del Mar, para ponderar adecuadamente la
reforma legislativa, cuya aprobación es resorte de la Asamblea Legislativa.”
En cuanto a la
modificación del artículo 51 de la Ley y la adición de un transitorio IV, por
la redacción formulada, se estarían solventando los comentarios efectuados en
la OJ-141-2014 sobre lo dispuesto en el proyecto de ley no. 18862, puesto que
no se estarían suprimiendo los montos que actualmente la ley destina a varias
instituciones específicas, sino que, los recursos que se estarían girando a la
creación de una flota pesquera nacional, serían únicamente los generados,
adicionalmente, en virtud de la reforma de los artículos 49 y 55 de la Ley.
Por último, en cuanto
a la adición de la Sección II al Capítulo IV de la Ley, conviene reproducir lo
dicho al efecto en la OJ-141-2014 antes citada, pues se trata de una propuesta
muy similar a la contenida en el proyecto de ley no. 18862:
“Luego, debe indicarse el proyecto de
Ley pretende crear un régimen de incentivos para crear una flota atunera
nacional. Para eso se quiere reformar la Ley de Pesca y Acuicultura.
En este sentido, debe indicarse, en
primer lugar, que ya la Ley de Pesca y Acuicultura contiene, en su artículo 4,
una autorización para que el Sistema Bancario Nacional implemente el
establecimiento de crédito diferenciado, o bien, servicios bancarios
complementarios que impliquen un fácil acceso al crédito, para el sector
pesquero y acuícola costarricense. Esto con el objeto de crear una flota
pesquera nacional.
Se impone apuntar, entonces, que el
propósito del proyecto de Ley es la creación de un fideicomiso, cuyo fiduciario
sería un banco del Estado, que compre embarcaciones para, subsecuentemente,
otorgarlas en alguna forma de leasing subsidiado. Esto de acuerdo con los
artículos 61 A Y 61B, inciso b), que pretende adicionar el proyecto de Ley.
Al respecto, conviene señalar que la
utilización de la figura contractual del fideicomiso no es extraña al Derecho
Público, toda vez que se ha admitido que la Ley puede autorizar la constitución
de estos fideicomisos cuando el interés público exige que se administre un
patrimonio público de forma separada a la caja única del Estado y que
intervenga un fiduciario para la administración de esos fondos. Al respecto,
conviene citar, por su claridad, el dictamen C-297-2005 de 18 de agosto de
2005:
«Los fideicomisos de administración
tienen como objeto la transferencia de bienes para que sean administrados
conforme lo establecido en el contrato de fideicomiso. Su objeto es la
administración de los bienes para un fin determinado. Villegas señala al
efecto:
´Son aquellos en virtud de los cuales se
trasmiten al fiduciario ciertos bienes o derechos, para que éste proceda a
efectuar las operaciones de guarda, conservación o cobro de los productos o
rentas de los bienes fideicometidos, entregando el
producido al beneficiario´. C, VILLEGAS, Operaciones Bancarias, II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, p. 16.
En el mismo sentido, Barbier
indica que estos fideicomisos responden a la conveniencia del fideicomitente, que por diversas razones, no tiene interés en la
administración de sus bienes (E.A. BARBIER: Contratación Bancaria, 2, Astrea, 2002, p. 369).
Es claro que, en tratándose de un organismo
público, la constitución de un fideicomiso de esa naturaleza no puede tener
como objeto la gestión propia del fideicomitente; simplemente un contrato de
naturaleza comercial no puede ser el medio para trasladar facultades propias
del organismo público. Lo que comprende obviamente la responsabilidad última
por la administración de los fondos públicos.»
No obstante, debe insistirse, tal y como
se ha hecho en el dictamen C-297-2005, que la constitución de estos
fideicomisos no puede implicar que se traslade al mismo el cumplimiento de
determinadas funciones o competencias que, por sí mismas, son públicas. En ese
punto, cítese también la opinión jurídica OJ-77-2005 de 14 de junio de 2005:
«No obstante, esa no ha sido la posición
que ha dominado en nuestro ordenamiento en orden a la creación de los
fideicomisos. La Administración Pública ha tendido a constituirlos para
administrar determinados recursos y de esa forma, no sujetarse a las
disposiciones que rigen el manejo y disposición de los fondos públicos. Es
decir, se recurre al fideicomiso como un mecanismo para burlar la aplicación de
las disposiciones que rigen los fondos públicos. Además, puede constituirse en
una forma de delegación de la competencia o de prestación indirecta de los servicios
públicos que le corresponde gestionar al ente. Con ello se deja de lado que la
competencia es un poder-deber y que, consecuentemente, el poder de decisión que
el legislador ha atribuido al ente debe ser ejercido por éste y no por medio
del fideicomiso.»
En consecuencia, debe notarse que, de
acuerdo el tenor actual del proyecto, la función principal del fideicomiso, más
que administrar de forma separada un patrimonio, sería cumplir con una función
de fomento, sería la facilitación, a través de formas contractuales de leasing,
embarcaciones. Este tema conviene ser considerado por el Legislador en cuanto
podría acarrear problemas de razonabilidad y proporcionalidad.”
III. Conclusión:
Si bien la aprobación
del proyecto de ley no. 21531, denominado “Ley
para Recuperar la Riqueza Atunera de Costa Rica y promover su aprovechamiento
sostenible en beneficio del Pueblo Costarricense. Reforma de los artículos 42,
43, 49, 50, 51 y 60, derogatoria del artículo 55 y adición de un artículo 70
bis, un transitorio y una sección II al capítulo IV del título II de la Ley de
Pesca y Acuicultura, N.° 8436 de 1 de marzo de 2005 y sus reformas”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se
recomienda valorar las observaciones expuestas.
De
Usted, atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
OJ-112-2020.
PROYECTO DE LEY. LEY PARA
RECUPERAR LA RIQUEZA ATUNERA. REFORMAS LEY DE PESCA Y ACUICULTURA. PRINCIPIO
PREVENTIVO. DOMO TÉRMICO. LICENCIAS DE PESCA. PESCA DE ATÚN CON BUQUES
CERQUEROS. ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA.
La señora Cinthya Díaz Briceño, Jefa de Área, Comisiones Legislativas IV,
Asamblea Legislativa, requiere nuestro criterio sobre el proyecto
de ley no. 21531, denominado “Ley para Recuperar la Riqueza Atunera de Costa
Rica y promover su aprovechamiento sostenible en beneficio del Pueblo
Costarricense. Reforma de los artículos 42, 43, 49,50, 51 y 60, derogatoria del
artículo 55 y adición de un artículo 70 bis, un transitorio y una sección II al
capítulo IV del título II de la Ley de Pesca y Acuicultura, N.° 8436 de 1 de
marzo de 2005 y sus reformas.”
Esta Procuraduría, en Opinión
Jurídica no. OJ-112-2020 de 21 de julio de 2020, suscrito por la Procuradora
Elizabeth León Rodríguez, concluye que si bien la aprobación del proyecto de ley, es una
decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las
siguientes observaciones:
El ejercicio de la soberanía
sobre la zona económica exclusiva permite al Estado valorar y adoptar medidas
tendientes a proteger y explotar racionalmente sus recursos hidrobiológicos,
conforme, eso sí, con las regulaciones internacionales que le vinculan. Y,
dentro de ese marco, es que debe valorarse ésta y cualquier otra propuesta
legislativa en ese sentido.
Sobre la propuesta de reformar el
artículo 42 de la Ley de Pesca y Acuicultura, debe señalarse, como se hizo en
la OJ-141-2014 de 28 de octubre de 2014, que ya el artículo 3° inciso p de esa
Ley incluye como uno de los contenidos del Plan, la protección de los intereses
nacionales marinos en el área del océano Pacífico comprendida por el
afloramiento marino denominado “domo térmico”. Por ello, para evitar conflictos
de interpretación y aplicación, se sugiere unificar la regulación propuesta con
esa disposición, o realizar las modificaciones correspondientes en ese artículo.
En cuanto a la modificación de
los aspectos técnicos de clasificación de las embarcaciones y los tipos de
pesca comercial en el artículo 43, debe advertirse que, debe contarse con
criterios especializados al respecto para valorar la conveniencia y oportunidad
de dicha reforma. Asimismo, analizarse si el cambio propuesto puede afectar de
algún modo las regulaciones específicas que para otros tipos de pesca se
establecen en la Ley.
En aras de garantizar un adecuado
balance entre la explotación del recurso, su conservación y el adecuado reparto
de la riqueza que genera, es necesario valorar la reforma propuesta del
artículo 49, tomando en consideración criterios técnicos y objetivos que
determinen cuál es el mejor mecanismo para esos efectos.
Sobre la reforma del artículo 55
y la consecuente eliminación de la prórroga gratuita que actualmente
posibilita, y sobre la reforma del artículo 60, con el fin de determinar que no
se permitirá la pesca de atún con buques cerqueros dentro de las primeras 60
millas náuticas de la zona económica exclusiva que serán reservadas para la
pesca sostenible de atún, debemos reiterar lo ya dicho sobre una iniciativa
similar, en la Opinión Jurídica no. OJ-141-2014.
En cuanto a la modificación del
artículo 51 de la Ley y la adición de un transitorio IV, por la redacción
formulada, se estarían solventando los comentarios efectuados en la OJ-141-2014
sobre lo dispuesto en el proyecto de ley no. 18862.
En cuanto a la adición de la
Sección II al Capítulo IV de la Ley, conviene reproducir lo dicho al efecto en
la OJ-141-2014, pues se trata de una propuesta muy similar a la contenida en el
proyecto de ley no. 18862.