Opinión Jurídica : 109 - del 20/07/2020

20 de julio de 2020

OJ-109-2020

 

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CJ 21.108-0195-2019 del 5 de julio de 2019, reasignado a mi oficina el 14 de abril de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un nuevo capítulo décimo al Título II y de un inciso al artículo 83 del Código de Trabajo, Ley N.°2, de 27 de agosto de 1943 y sus reformas, Ley para garantizar el respeto a la libertad de prensa de periodistas”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.108 en la Comisión de Asuntos Jurídicos.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                                                           I.          OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

La presente iniciativa pretende incluir un nuevo capítulo décimo denominado "Del trabajo de los periodistas" al título II del Código de Trabajo y adicionar un inciso i) al artículo 83 -corriéndose la numeración-.

 

El fundamento del legislador para promover la presente reforma es dotar a los periodistas de estabilidad laboral, de manera que solo puedan ser despedidos con justa causa, con lo cual se les garantizaría la seguridad necesaria para poder ejercer de manera independiente su profesión.

 

En las normas que se proponen se identifican y se prohíben una serie de conductas o prácticas laborales de las empresas periodísticas que se considera atentan contra la libertad de prensa de los periodistas.  Además, se establece un procedimiento jurisdiccional especial de carácter sumario, a fin de que los periodistas despedidos injustificadamente puedan acudir ante los Tribunales de Trabajo.

 

Por otra parte, se plantea la inclusión de la "cláusula de conciencia", estableciendo causales que facultan al trabajador a dar por terminado su contrato de trabajo sin perder el derecho a recibir el pago del auxilio de cesantía.

 

Al respecto, señala la exposición de motivos:

“(…)

Tanto la libertad de expresión y de prensa, como el derecho a la información son pilares esenciales de cualquier sociedad democrática y en esa medida deben ser tutelados y garantizados.

En nuestro país se ha venido dando por medio de la prensa nacional un importante debate en relación con las limitaciones existentes para el ejercicio de la libertad de expresión y prensa.  No obstante, este debate se ha centrado únicamente alrededor de las restricciones que impone a los medios de comunicación la legislación penal sobre delitos contra el honor.

Otros aspectos que, objetivamente inciden en el libre ejercicio de las funciones de los periodistas, han sido absolutamente ignorados en la discusión sobre la situación de la libertad de prensa en Costa Rica.  Este es el caso de la coacción que pueden sufrir muchos profesionales del periodismo por parte de las empresas para las cuales trabajan, que, con base en la precariedad de su relación laboral, los presionan para que informen de forma parcial y sesgada o dejen de informar sobre determinados asuntos de interés público.(…)”.

            Partiendo de lo anterior, procederemos al análisis del proyecto consultado.

                                        II.    ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar que en la corriente legislativa se tramitaron dos proyectos de ley con la misma intención que la que se plantea en el proyecto de ley que ahora se consulta y que pretendían la reforma al Código de Trabajo para introducir un nuevo capítulo al Título II y adicionar un inciso en el artículo 83 a dicha normativa.

 

El primero de ellos fue el proyecto de ley tramitado bajo el número de expediente 14.511, el cual fue archivado el 18 de setiembre de 2005, en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.

 

Este mismo texto fue presentado nuevamente en la corriente legislativa, el cual se tramitó bajo el número de expediente 16.992, sin embargo, este fue archivado el 24 de octubre del año 2018 también por el vencimiento del plazo cuatrienal.

Respecto a este segundo proyecto de ley, el 20 de agosto del año 2014 se emitió un dictamen afirmativo de mayoría, donde se subrayó que:

“(…) para que realmente exista libertad de expresión y de prensa, no basta con enunciados declarativos sobre la existencia de dichos derechos.  Es necesario, además, que existan mecanismos de protección eficaces que garanticen que podrán ser ejercidos en la práctica y que las relaciones de poder inherentes a nuestra sociedad no los tornarán en una simple aspiración.

En este sentido, nuestra legislación laboral, es omisa en otorgarle a los periodistas en su doble condición de trabajadores asalariados y profesionales responsables de garantizar el derecho de los ciudadanos a ser informados con amplitud y veracidad, las garantías necesarias de respeto a sus derechos laborales y de que estos no van ser cercenados arbitrariamente por las empresas para las cuales laboran, como un mecanismo para obligarlos a callar o a no decir toda la verdad (…)”

Cabe señalar que, en esa oportunidad, este órgano asesor se había pronunciado sobre dicho proyecto de ley, a través de la opinión jurídica OJ-088-2011 del 5 de diciembre de 2011.

 

En virtud de su archivo, este mismo texto fue presentado por tercera ocasión en la corriente legislativa, ahora bajo el número de expediente 21.108, el cual está siendo consultado en esta oportunidad, cuyo articulado, objeto y exposición de motivos se mantienen incólumes con relación con los proyectos de ley archivados N° 14.511 y 16.992.

 

Por otro lado, conviene advertir que existe otro proyecto de ley que –parte de su contenido- lleva relación con el fondo del proyecto que se consulta en esta oportunidad (21.108), el cual se tramita bajo el expediente 20.362, denominado “Ley de libertad de expresión y prensa”, cuyo objeto es reformar los artículos 151 y 155 del Código  Penal y derogar el artículo 149; adicionar un inciso c) al artículo 31 del Código Procesal Penal y reformar sus artículos 206 y 380; y, reformar el encabezado del capítulo X del título II Código de Trabajo, y adicionar un artículo 114.

Como puede verse, parte de dicha iniciativa pretende reformar el Código de Trabajo, modificando el encabezado de un capítulo para que diga “El trabajo de quienes ejercen el periodismo”, y adicionar un artículo 114 que dirá:

 

“Artículo 114.- En todo contrato de trabajo de quienes ejerzan el periodismo se incluirá una cláusula llamada de conciencia.  Esta cláusula consiste en la protección que tendrán quienes ejerzan el periodismo para no ser obligados a realizar trabajos contrarios a su conciencia o a normas éticas generalmente aceptadas en el ejercicio de su profesión y a no sufrir sanciones por parte de los directores o patronos a causa de sus opiniones o informaciones en el desempeño profesional.

Cuando tal situación se produzca, quienes ejerzan el periodismo podrán invocar esta cláusula para dar por roto el contrato de trabajo por justa causa, con la garantía de recibir las indemnizaciones y prestaciones legales previstas en este código.

El plazo para acogerse a esta garantía será de seis meses, contado desde el momento en que se produjo el hecho que se considere contrario a lo establecido en el párrafo primero de este artículo.” (El subrayado no es del original)

 

Al respecto, conviene señalar que, en esa oportunidad, este órgano asesor también se había pronunciado sobre dicha iniciativa, a través de la opinión jurídica OJ-166-2019 del 19 de diciembre de 2019.

 

Finalmente, consideramos importante hacer notar que, conforme a lo señalado en la exposición de motivos del proyecto de ley 20.362 “Ley de libertad de expresión y prensa”, dicha iniciativa pretende actualizar la normativa penal y laboral en materia de libertad de expresión y prensa, de acuerdo con los parámetros fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Asimismo, dispone que se retoman contenidos desarrollados en diversos proyectos de ley presentados ante la Asamblea Legislativa, tales como los proyectos 14.447, 15.860, 15.973, 15.974 y 16.992.

Nótese que éste último proyecto de ley señalado en la exposición de motivos del proyecto 20.362, fue archivado el 24 de octubre del año 2018 por el vencimiento del plazo cuatrienal, cuyo articulado, objeto y exposición de motivos se mantienen respecto al que ahora se consulta 21.108.

 

Consecuentemente, advertimos que en la actualidad existen dos proyectos de ley en la corriente legislativa que tienen un mismo objetivo, que es legislar en materia de libertad de expresión y prensa, concretamente para los periodistas.

 

Partiendo de ello, procederemos a analizar el fondo del proyecto de ley sometido a nuestra consideración. 

 

                 III.    SOBRE LA OPINIÓN JURÍDICA OJ-088-2011 DEL 5 DE DICIEMBRE DE 2011

 

Tal y como se señaló, este órgano asesor se había pronunciado a través de la opinión jurídica OJ-088-2011 del 5 de diciembre de 2011, sobre el proyecto de ley 16.992.

 

Así las cosas, siendo que dicho proyecto de ley fue archivado por el vencimiento del plazo cuatrienal y tomando en consideración que el texto es el mismo que hoy se tramita bajo el proyecto aquí analizado N° 21.108, consideramos importante referirnos sobre las observaciones puntuales emitidas en dicha opinión jurídica, a efectos que sean tomadas en consideración en la discusión del presente proyecto de ley.

Señala la opinión jurídica OJ-088-2011 del 5 de diciembre de 2011:

 

 “III.- ANÁLISIS DEL PROYECTO EN CUESTIÓN:

 

Como se ha podido observar del contenido del proyecto en consulta, son dos las hipótesis en virtud de las cuales se procura la adición de un nuevo capítulo décimo al Título  II, y de un inciso i) al artículo 83 del Código de Trabajo. Una, consistente en dar mayor protección y estabilidad laboral al profesional periodista y, la segunda, la creación de una cláusula de conciencia, a fin de proteger su independencia e integridad moral, deontológica y profesional frente a la entidad patronal para la cual labora.[1]  Presupuestos que previo a emitir nuestro criterio al respecto, es necesario ahondar de manera breve sobre sus conceptos, con la finalidad de comprender mejor el contenido del citado proyecto.

PROTECCIÓN Y ESTABILIDAD LABORAL A LOS PERIODISTAS, EN VIRTUD DEL CARÁCTER DE SUS FUNCIONES:

Importante es resaltar de previo, que los artículos 4 y 18 del Código de Trabajo definen en forma general  al contrato laboral  como aquel por el cual una persona se obliga a prestar a otra sus servicios durante un tiempo determinado o indeterminado, a cambio del pago de una remuneración. Así, el primero de los numerales establece que trabajador es “toda persona física que presta a otra u otras sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo”. Por su parte, el artículo 18, establece que

 “ARTICULO 18.- Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada en ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma.

Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe.”

 

De ese concepto, pueden derivarse fundamentalmente tres  elementos que vienen a caracterizar a una relación propia de trabajo como tal. En ese sentido, ha sido reiterado el criterio de la Sala Segunda cuando de conformidad con las normas legales arriba ciadas, ha dicho, “…cuáles son los elementos esenciales y básicos, conformadores de una verdadera relación laboral, a saber: la prestación personal de un servicio, la remuneración mediante el pago de un salario y la subordinación jurídica. Jurisprudencial y doctrinariamente se ha establecido que, normalmente, tal subordinación o dependencia es el elemento fundamental para determinar si se está, o no, en presencia de una relación laboral. Esto por cuanto   existen    otros   tipos  de relaciones jurídicas, donde los elementos referentes a la prestación personal del servicio, así como a la remuneración, también están presentes. De esa manera, generalmente, el elemento determinante, característico y diferenciador de la relación laboral, es el de la subordinación. La doctrina define la subordinación jurídica como “el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido, en sus prestaciones, por razón de su contrato; y que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte (...) es un estado de dependencia real producido por el derecho del empleador de dirigir y dar órdenes, y la correlativa obligación del empleado de obedecerlas (...) por lo que basta con que exista no la posibilidad de dar órdenes, sino el derecho de hacerlo y de sustituir su voluntad a la de quien presta el servicio, cuando el que ordena lo juzgue necesario”. (CABANELLAS (Guillermo), Contrato de Trabajo, Volumen I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, pp. 239 y 243). Podemos concluir, entonces, que la subordinación laboral lleva implícitos una serie de poderes que, el empleador, puede ejercer sobre el trabajador, cuales son: el poder de mando, el poder de fiscalización, el poder de dirección y el poder disciplinario. (El enfatizado es nuestro) (Véase, Sentencia de la Sala Segunda No. 583-2003, de 9:05 horas de 22/10/2003)

Para los efectos de este acápite, han quedado claramente establecidos los presupuestos que distinguen a una relación de trabajo de cualquier otro concepto de servicio, siendo la subordinación fáctica y jurídica, el elemento fundamental que viene a determinar la prestación laboral y por cuenta ajena en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, la persona que se sujeta a una contratación de trabajo de esta índole, se encuentra subordinada a su patrono en lo que refiere a los deberes y obligaciones del cargo o puesto ocupado.  En ese aspecto es vasta la doctrina del Derecho de Trabajo cuando prescribe, en términos generales:

“El trabajador está obligado a obedecer las órdenes e instrucciones del jefe de la empresa, sus representantes y superiores.  El de obediencia integra deber esencial e inexcusable cuando la orden emana de un superior jerárquico y se refiere al cumplimiento de los reglamentos de trabajo, ya que admitir lo contrario significaría desconocer la facultad del patrono para estructurar y dirigir técnicamente la producción. La desobediencia a las órdenes constituye incumplimiento de uno de los deberes principales que la ley impone al trabajador como consecuencia del vínculo laboral.”(Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Contrato de Trabajo, 3ª edición, 1988, p. 88)

El deber de obediencia es el sustento principal para la sostenibilidad de una contratación laboral, en virtud del cual el trabajador se sujeta debidamente a las órdenes e instrucciones del patrono o su representante (artículos 2 y 5 del Código de Trabajo), a fin de llevar a buen término el objetivo u objetivos propuestos por la empresa a la cual se presta el servicio. De ahí que, si el trabajador (a) incumple con sus deberes y obligaciones laborales, se expone a la aplicación del régimen disciplinario correspondiente. Pero también es preciso apuntar que el deber de obediencia debe evidentemente circunscribirse a la prestación del servicio por el que fue contratado el trabajador o trabajadora; es decir, el mandato patronal no puede extralimitarse más allá del contenido de la contratación laboral.  Así, el mencionado Ius laboralista reconoce, en lo atinente que.

“El patrono posee la facultad de mandar y el trabajador el correlativo deber de obedecer, facultad y deber que encuentran su límite en la propia prestación del trabajo, pues el poder jerárquico tiene por fin desarrollar la producción. Ahora bien, ¿el trabajador puede en algunos casos negarse a ejecutar la orden recibida? De Dilata sostiene que la solución es la misma del Derecho Público; esto es, que existen límites en el deber de obediencia, como cuando al obedecer el trabajador corre grave peligro, en cuyo caso puede incumplir la orden referida.(…). Pero no es solamente en la citada circunstancia, sino también cuando las órdenes resultan manifiestamente injuriosas, inútiles, y contrarias a la misma naturaleza del contrato.”(Ibid. P. 88)

Asimismo, es pertinente resaltar en este estudio, que dentro del poder natural de dirección del patrono en general, frente  al deber del trabajador(a) de acatar y cumplir con sus deberes y obligaciones del cargo o puesto[2], existen ciertas particularidades que deben ser consideradas al momento de girar las instrucciones y mandatos correspondientes, en virtud de la naturaleza especial del servicio que se presta, o bien por mediar fueros especiales regulados generalmente por medio de una ley.

Bajo esos parámetros jurídicos, se procederá a revisar el proyecto en consulta a fin de observar si el fundamento o razones que se consideran para establecer una protección especial en el ámbito de la relación de trabajo entre los periodistas y las empresas noticiosas se encuentran de conformidad con el ordenamiento jurídico.

En primer lugar, con la adición del nuevo capítulo décimo “Del Trabajo de los Periodistas” al Título II del Código de Trabajo, se pretende garantizar a esta clase de trabajadores profesionales la estabilidad laboral en sus puestos, en virtud de la naturaleza que ostenta la  libertad de prensa o información tutelada fundamentalmente en el artículo 29 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3](ratificada mediante Ley No. 4534 de 23 de febrero de 1970).

De esa forma, se establecen en los artículos 114, 115, 116 y 117 del proyecto, la garantía del respeto de la libertad de prensa de los periodistas en las relaciones laborales, prohibiéndose cualquier tipo de coacción, amenaza o censura en el ejercicio de su profesión. Al mismo tiempo se establece  la no aplicación de ciertas prácticas laborales que prohíban o impidan a ese profesional a investigar o informar sobre determinados asuntos noticiosos o de interés público, con el objetivo de favorecer los intereses particulares de algún grupo o persona, en perjuicio de la ciudadanía de obtener información veraz y oportuna; o bien, obligar o presionar a ese trabajador para que la noticia se externe en un cierto sentido que no es la realidad a la cual va dirigida. Asimismo, se establece la prohibición o impedimento patronal de sancionar ilegítimamente al periodista en el ejercicio de sus funciones como tal, y el procedimiento de reinstalación en el supuesto de darse un despido injustificado.

En nuestra opinión, puede observarse de manera general del mencionado articulado, que la labor del periodista que se encuentra vinculado  a la empresa bajo una relación subordinada de trabajo, es decir, por cuenta ajena, aparte que debe circunscribirse a la índole o naturaleza del periodismo por el cual se le contrata, es claro que en virtud del artículo 29 constitucional y 13 de la citada Convención Americana sobre Derechos Humanos, goza del derecho a la libertad de prensa o información para llevar a cabo la función encomendada bajo los procedimientos que al efecto deben existir para obtener la noticia de una forma veraz, objetiva, certera y responsable. En ese sentido, no se ve que lo que se procura regular mediante los artículos 114 al 117 contraste con nuestro ordenamiento jurídico. No obstante ello, debe considerarse lo que de seguido se dirá.

Respecto de los incisos 1 y 2 del propuesto artículo 115, es importante acotar que, si bien en estas hipótesis se trata de afianzar la labor del periodista en una relación de trabajo o servicio por cuenta ajena, -al igual que se hace en el resto de las normas del proyecto- ciertamente, tal y como se subrayó al inicio de esta análisis, al encontrarse ese profesional subordinado a la empresa o institución editora para la cual presta el servicio, evidentemente, debe circunscribirse a los lineamientos razonables, científicos y técnicos que el patrono dicta en orden al tema en cuestión;  pues, al final de cuenta es la empresa la que produce la noticia que sus colaboradores recopilan dentro de los procedimientos legales, modalidad, naturaleza y demás por el cual fue contratado. Dicho de otro modo, es recomendable que dichos apartados sean más precisos y claros, a fin de no crear una confusión entre lo que puede ser la labor que realiza un periodista independiente bajo su responsabilidad, y  el que se encuentra regido por una relación laboral, al tenor de los supra citados artículos 4  y 18 del Código de Trabajo, y doctrina que los informa.  

Asimismo, es recomendable tomar en cuenta en este aparte, las excepciones que pudiesen existir a la regla en lo que respecta a la libertad de informar, pues como lo ha señalado  el Tribunal Constitucional reiteradamente, si bien “el derecho a la información es fundamental dentro de nuestro sistema de gobierno democrático, lo cual queda refrendado por el contenido del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, el ejercicio de este derecho no puede realizarse de una forma absoluta, dado que como se expuso supra, con la finalidad de proteger el ámbito de intimidad que corresponde a cada individuo, nuestro ordenamiento establece ciertos límites en el ejercicio de esta labor, que deben respetarse a efecto de garantizar el ámbito de intimidad que corresponde a cada ciudadano”.[4]  (El resaltado es nuestro)   

En el mismo sentido, esa Jurisdicción al definir claramente la labor de un periodista circunscribió al mismo tiempo el ejercicio de la información, de la siguiente forma:

“La libertad de expresión incluye la posibilidad de cualquier persona de manifestar, difundir o comunicar, por escrito, verbalmente o por cualquier otro medio, en privado o en público, sus pensamientos, ideas, opiniones, creencias, convicciones o juicios de valor (artículo 28, párrafo 1°, de la Constitución Política). En el ejercicio de este derecho fundamental las personas, únicamente, deben respetar los límites extrínsecos generales establecidos para todo derecho como lo son el orden público, la moral y las buenas costumbres (artículo 28, párrafo 2°, ibidem). Desde luego que, también, los derechos personalísimos de las demás personas constituyen una barrera para su ejercicio, tales como el derecho al honor –subjetivo y objetivo- (artículo 41 de la Constitución Política), a la intimidad (artículo 24 ibidem) o a la propia imagen (artículo 41 ibidem). Precisamente por lo anterior, en el nivel de la mera legalidad, el legislador ha tipificado, en el Código Penal, los delitos de injurias, calumnias y difamación (artículos 145 a 147) y en el Código Civil -Título Preliminar- recogió, en su artículo 22, la teoría del abuso del derecho, razón por la cual cualquier persona que haga un ejercicio abusivo y antisocial de un derecho debe resarcir a quien sufra una lesión antijurídica. Así entonces, en una sociedad abierta y democrática -a la que le son consustanciales los principios de tolerancia, pluralismo y transparencia-, la libertad de expresión comprende la posibilidad de formular críticas contra la conducta o funcionamiento de otras personas físicas o jurídicas aunque le disguste e incomode a sus destinatarios. Esa posibilidad se ve reforzada cuando se trata de la crítica a la gestión o funcionamiento de un ente u órgano público, a un personaje público o a una persona con notoriedad pública. Lo anterior no significa, por supuesto, que el Derecho de la Constitución prohíja, implícitamente, un seudo derecho al insulto por el ejercicio de expresiones ofensivas, ultrajantes o constitutivas de delito penal o civil, sino que, tal como se ha dicho, es válida la crítica a la gestión o funcionamiento de una persona, un ente u órgano –público o privado- quedando sujeto quien la exprese a responsabilidad civil y/o penal, en caso de cometer con ello una lesión antijurídica.  (El enfatizado no es del texto original)(Sentencia No. 15269 de las 12:51 horas de 19 de octubre del 2007)

Existe en el ámbito de la intimidad de la persona derechos que no pueden ser transgredidos por la libertad de información que ostentan los periodistas, tales como el derecho al honor (subjetivo u objetivo) derecho a la intimidad y a la propia  imagen, por lo que nada obsta que se implemente esas excepciones en el artículo 115 del proyecto en análisis.

 -CONCEPTO DE CLÁUSULA DE CONCIENCIA:

En relación con la adición que se procura de un nuevo inciso i) al artículo 83 del Código en referencia, y a modo de reseña histórica, se puede mencionar de previo, que el Doctor en Derecho Periodístico  Rafael Díaz Arias, explica que la cláusula de conciencia tiene su origen en la jurisprudencia italiana desde principios del siglo XX, y su reconocimiento legal en la Ley Francesa de 1935; y que en ambos casos se trata de un mecanismo de extinción indemnizada de la relación laboral del periodista, cuando la conciencia de éste entra en conflicto con la modificación de la línea editorial de la publicación o empresa para la cual presta sus servicios.[5]  

Asimismo, Gerardo Priego informa “que la llamada Cláusula de Conciencia aplicada a los comunicadores cumple ya casi un siglo de existir, pues se le encuentra en la jurisprudencia italiana desde 1901 y en normas de Austria en 1910; Hungría en 1914; Alemania en 1926 y en el Informe de la Oficina Internacional del Trabajo de 1928, en lo referente a las condiciones laborales de los periodistas. Francia incluyó en 1935 la Cláusula de Conciencia en su Código de Trabajo (Artículo L. 761.7), además de aprobar el Estatuto de los Periodistas a través de una ley de marzo en ese mismo año. "Después de la Segunda Guerra Mundial, este término legal fue adoptado por algunos otros países, por ejemplo, adquiriendo en Suecia y Portugal en 1976 el rango constitucional. En 1978, la Constitución española expresamente la menciona. En América Latina, Paraguay es el único país que la ha estipulado en 1992, dentro de su Constitución Política"[6]

Por su parte, los constitucionalistas López Guerra, Espín, García Morillo, Pérez Tremps y Satrústegui, definen el instituto en cuestión, de la siguiente manera:

“ La cláusula de conciencia del profesional del periodismo surge en el presente siglo como un derecho del mismo en defensa de su integridad y dignidad profesional; su objetivo es evitar que el periodista tenga que trabajar en un medio que se rige por principios ideológicos contrarios a sus convicciones.  Lo que inicialmente surgió como un derecho profesional más bien de naturaleza sindical, ha adquirido en la Constitución española rango de derecho constitucional y, con ello, un perfil institucional de mayor relevancia. En efecto, como derecho constitucional que trata de evitar que se pueda forzar a un periodista a trabajar de forma contraria a sus convicciones presenta un doble fundamento; garantizar, desde un punto de vista subjetivo de los periodistas, su libertad ideológica.

El contenido tradicional de la cláusula de conciencia es la facultad que se otorga a un periodista, en caso de cambio de orientación ideológica del medio en el que trabaja, de rescindir unilateralmente la relación laboral con la empresa periodística y recibir una indemnización como si se tratase de un despido improcedente.  Este es el núcleo presente en los diversos precedentes y en los ejemplos de derecho comparado actuales, aunque también pueden encontrarse otros contenidos, siempre encaminados al objetivo señalado al comienzo.  Su restricción a los periodistas es de rigor, pues son los únicos sobre los que versa el supuesto, en un caso similar al de la libertad de cátedra respecto a los profesores.”(Véase, López Guerra (LUIS), Espín (EDUARDO), García Morillo (JOAQUIN), Pérez Tremps (PABLO), Satrustegui (MIGUEL), “Derecho Constitucional”, Volumen I, 3ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pp, 273-274)

Como se ha dejado observar hasta aquí, la denominada cláusula de conciencia,  ha sido regulada en algunos países, y reconocida por la doctrina como aquel instituto que viene a proteger la independencia de la libertad de prensa e información de los trabajadores en el campo del periodismo, en perjuicio de los principios y valores éticos de la profesión; caso en el cual, el periodista queda facultado para dar por terminado su contrato laboral conservando su derecho a las indemnizaciones correspondientes. 

Incluso, los constitucionalistas arriba citados enfatizan que en España, es la Ley No. 2/1997, la que viene a desarrollar dicho instituto,  tutelado en el artículo 20, inciso d) de la Constitución Política española (1978), el cual se define como  el “derecho constitucional de los profesionales de la información que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional”. De esa manera, indican que a los trabajadores en esa función periodística se les ha dotado de dos facultades claramente expresos en la norma. Una, la posibilidad  de rescindir del contrato o relación de trabajo con la empresa de comunicación para la cual trabajan, con derecho a una indemnización. Ello, en el eventual caso de que la empresa modifique sustancialmente la orientación informativa o de línea ideológica, o bien cuando la empresa cambie al informador a su otro medio que por su género o línea suponga una ruptura patente con su orientación profesional. Y en segundo lugar, la citada ley reconoce a esa clase de profesionales el derecho a negarse de manera justificada,” a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio.” (Véase, Opt.cit. pp 274 y 275)   

Habiéndose analizado las razones por las que en el Derecho Comparado se ha dado en regular la denominada “Cláusula de Conciencia”, en la labor de los periodistas dentro de una relación de trabajo, no está demás señalar que en nuestro país, es el artículo 29 de la Constitución Política el que viene a tutelar de manera general  la libertad de prensa y  de la información, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.”

Al respecto, el Tribunal del Derecho de la Constitución, ha sido enfático al señalar:

 “El artículo 29 de la Constitución Política consagra la libertad de información, al disponer que “todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura: pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de ese derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.” La libertad de prensa forma parte de esa libertad de información, y en un Estado de Derecho, implica una ausencia de control por parte de los poderes públicos al momento de ejercitar ese derecho, lo que quiere decir que no es necesaria autorización alguna para hacer publicaciones, y que no se puede  ejercer la censura previa.  Pero este ejercicio de la libertad de prensa no puede ser ilimitado, ya que, de ser así, la prensa – o cualquier otro medio de comunicación masiva- se podría prestar para propagar falsedades, difamar, o promover cualquier tipo de desórdenes y escándalos.  Es por ello que la libertad de información trae implícito un límite, que funciona como una especie de autocontrol para el ciudadano que ejercita ese derecho, en el sentido de que si comete un abuso será responsable de él, en los casos y del modo en que la ley lo establezca.  De allí que existan, en nuestro ordenamiento, figuras penales como la injuria, la calumnia o la difamación, que pueden ser la consecuencia de un abuso en el ejercicio del derecho de información.” (El enfatizado es nuestro) (Véase, Sentencia No. 1475-96 de 17:57 horas de 27 de marzo de 1996. En igual sentido, Sentencia No. 2313-95 de las 16:18 horas de 9 de mayo de 1995)

Importante es puntualizar del texto jurisprudencial de cita, que si bien del artículo 29 constitucional, puede sustraerse que la libertad del informador para externar sus opiniones o publicar noticias resulta amplia[7], ello tiene sus restricciones, en cuanto es indudable que la información debe ser veraz, sustraída de hechos ciertos, incluso oyéndose a las partes involucradas, así como respetuosa de los derechos fundamentales del ciudadano, bajo las estrictas normas de la ética e idoneidad profesional[8]; pues de lo contrario el informante incurriría en injuria, calumnia o difamación, por señalar algunas sanciones de orden jurídico. Así, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en un caso concreto, ha expresado:

“…las funciones de comunicador social se amparan en la libertad de expresión  y de información, indicándose lo siguiente: “tales conceptos no pueden ser asimilados, pues la verdad objetiva de los hechos no mantiene igual significado que una información periodística sobre tales hechos, apegada al principio de veracidad. La veracidad no puede ser entendida como una absoluta coincidencia entre lo que un medio periodístico informa o difunde y la realidad de lo acontecido, pues la verdad objetiva y absoluta, si se pudiera establecer, no es factible reflejarla en toda su dimensión, y si a un periodista se le exigiera esta coincidencia absoluta - pues de lo contrario se vería enfrentado siempre a una querella -, se estaría condenando a la desaparición del derecho a informar y ser informado y a expresar el libre pensamiento. Debe quedar claro que esta Sala mantiene su firme creencia en la protección del derecho al honor y la intimidad de las personas, así como en la defensa a los principios que garantizan la libertad a informar y ser informados, a emitir opiniones y a expresar libremente lo que se piensa, pero todo ello dentro de un justo equilibrio, acorde a cada caso concreto, pues la formación de una sana opinión pública, es también un presupuesto sustancial del desarrollo democrático de un Estado, sobre la plataforma, por supuesto, de una información veraz y un interés general. Sin embargo, la veracidad de lo que se informa ha de medirse frente a los actos que ejecute el reportero y no por el resultado obtenido, siempre que se determine la diligencia del periodista en la búsqueda de los elementos de juicio idóneos que le den respaldo a la información publicada y su deseo de informar en forma objetiva, de tal suerte, que si tales presupuestos se conjugan fuera de toda duda razonable, puede hablarse de información veraz, que exime de responsabilidad penal y civil al comunicador y eventualmente al medio de prensa a través del cual se genera la publicación cuestionada.” (Resolución 880-2005, de las 12:00 horas, del 12 de agosto del 2005)

 

En esa medida de pensamiento, se ha pronunciado también el Supremo Tribunal  Constitucional español, mediante la sentencia No. 6/88, al señalar: “Cuando la Constitución requiere que la información sea veraz no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas – o sencillamente no probadas en juicio-, cuando estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que se transmita como “hechos” haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado”.[9] (El enfatizado no es nuestro)

De todo lo expuesto hasta aquí, se ha podido observar que la tendencia en la materia de consulta, es siempre proteger de manera especial a los profesionales de las Ciencias de la Comunicación, a fin de que puedan  ejercer la libertad de expresión e información que tutela el ordenamiento constitucional e internacional con la mayor transparencia y objetividad, en pro de la colectividad; sin que con ello signifique un incumplimiento de deberes y obligaciones como trabajadores de una determinada empresa, y contra los principios y valores éticos que informan el quehacer periodístico.

Resta señalar que dentro del ámbito de la Organización Internacional de Trabajo, existe un informe extraído en el seno de la Reunión Tripartita sobre las condiciones de empleo y trabajo de los periodistas, llevado a cabo en Ginebra del 21 al 29 de noviembre de 1980, en donde participaron varios países del mundo, a fin de exponer sus preocupaciones en torno al tema que aquí nos trae.

IV.- CONCLUSIONES:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- En principio, el proyecto intitulado  ”Adición de un nuevo capítulo al Título II y de un inciso al artículo 83 del Código de Trabajo y sus reformas, bajo el expediente No. 16992- publicado en la Gaceta No. 122 de 25 de junio del 2008-, no es contrario al ordenamiento constitucional. De conformidad con el estudio del Derecho Comparado, se observa que esa clase de normativa tiende a proteger al gremio de los periodistas dentro de una relación de trabajo, en virtud precisamente de la naturaleza de las funciones que ostentan como tales.

2.- No obstante ello, es recomendable que la redacción de los incisos 1 y 2 del artículo 115 del citado proyecto sea  más precisa y clara, a fin de no crear una confusión entre la labor  de un periodista independiente bajo su responsabilidad, y  el que se encuentra regido por una relación laboral con la empresa o institución editora, al tenor de los supra citados artículos 4  y 18 del Código de Trabajo, y doctrina que los informa; por lo que, en esta última hipótesis, siendo que el profesional periodístico se encuentra subordinado a la empresa o institución editora, evidentemente, debe circunscribirse a los lineamientos razonables, científicos  y técnicos que su patrono  dicta en orden a la noticia allí producida.

3.- Asimismo, es recomendable adicionar en el artículo 115 del proyecto de adición al artículo 83 del Código de Trabajo, las excepciones  a la regla en lo que respecta a la libertad de informar; tales como el respeto a los derechos personalísimos  de las personas (derecho al honor –subjetivo y objetivo, a la intimidad, o a la propia imagen) al tenor, fundamentalmente, de los artículos 24, 29 y 41 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.” . (El resaltado es del original)

 

Conforme se aprecia en la opinión jurídica transcrita, este órgano asesor técnico concluyó que, el proyecto de ley no es contrario al ordenamiento constitucional. Sin embargo, se recomendó que la redacción de los incisos 1 y 2 del artículo 115 de la iniciativa (los cuales se mantienen incólumes en el proyecto de ley en estudio 21.108) sea más precisa y clara, a fin de no crear una confusión entre la labor de un periodista independiente bajo su responsabilidad y el que se encuentra regido por una relación laboral con la empresa o institución editora, conforme los artículos 4 y 18 del Código de Trabajo.

 

Lo anterior obedece a que, cuando el periodista se encuentra subordinado a la empresa o institución editora, evidentemente, debe circunscribirse a los lineamientos razonables, científicos y técnicos que su patrono dicta en orden a la noticia allí producida.

Por otro lado, esta Procuraduría recomendó adicionar en el artículo 115 del proyecto, las excepciones a la regla en lo que respecta a la libertad de informar: derechos personalísimos (derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen), según dispone los artículos 24, 29 y 41 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

 

En consecuencia, siendo que el texto del proyecto analizado en esa ocasión es el mismo al que se discute hoy bajo el expediente 21.108, este órgano asesor mantiene estas mismas observaciones y/o recomendaciones emitidas a través de la opinión jurídica OJ-088-2011 del 5 de diciembre de 2011.

 

                                            IV.OTRAS CONSIDERACIONES

a)    El proyecto de ley excluye a otras categorías de profesionales

Consideramos importante señalar que el contenido del proyecto de ley va dirigido a proteger específicamente a los periodistas dentro de las relaciones laborales, es decir, excluye a otras categorías de profesionales que también ejercen labores de búsqueda, recepción o difusión de información, tales como: publicistas, relacionistas públicos y productores audiovisuales.

En consecuencia, este órgano asesor sugiere de forma respetuosa analizar los alcances del proyecto de ley, conforme la verdadera intención del Legislador, a fin de proteger el principio constitucional de igualdad respecto a todos los profesionales que se dedican a ejercer labores de búsqueda, recepción o difusión de información.

b)    Del procedimiento en vía judicial

El contenido del proyecto de ley, específicamente el artículo 17 que se propone del Código de Trabajo, estaría otorgando competencias al Poder Judicial, por lo que se recomienda de manera respetuosa consultarse a la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 167 de la Constitución Política. 

                          V.        CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                             Abogada de la Procuraduría

 

 

 

OJ-109-2020

 

ESTABILIDAD LABORAL PARA LOS PERIODISTAS. CLÁUSULA DE CONCIENCIA. LIBERTAD DE PRENSA.

 

La licenciada Daniella Agüero Bermúdez, Jefa de Área de las Comisiones Legislativas VII de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un nuevo capítulo décimo al Título II y de un inciso al artículo 83 del Código de Trabajo, Ley N.°2, de 27 de agosto de 1943 y sus reformas, Ley para garantizar el respeto a la libertad de prensa de periodistas”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.108 en la Comisión de Asuntos Jurídicos.

Mediante opinión jurídica OJ-109-2020 del 20 de julio de 2020, suscrita por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta y Yolanda Mora Madrigal, abogada de la Procuraduría, se concluyó la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se realizaron observaciones de técnica legislativa.