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Dictamen : 292 - del 20/07/2020
20 de julio
del 2020
C-292-2020
Señor
Yeiner Calderón
Umaña
Auditor Municipal
Municipalidad de Turrubares
S.
O.
Estimado señor
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MT-AI-003-2020,
del 31 de enero último, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada
con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de
diciembre de 2018, específicamente, con lo relativo al pago de la compensación
económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.
I.-
ALCANCES DE LA CONSULTA
Nos indica que el Estado
está conformado por una variedad de instituciones que se diferencian entre sí
por el objetivo que cada una de ellas persigue.
Señala que la sentencia n.° 433-90 del 27 de abril de 1990, emitida por
la Sala Constitucional, indicó que las instituciones del sector público, aun
cuando tengan distintos objetivos, forman parte del Estado.
Afirma que esta
Procuraduría, en su dictamen C-017-2019 del 23 de enero de 2019, hizo
referencia a la teoría de Estado como patrono único. Sostiene que en esa
oportunidad indicamos que es “…una forma
de asegurar a los trabajadores que se trasladan de una institución del Estado a
otra, la continuidad en el disfrute de los derechos que se reconocen en todo el
sector público…”.
Agrega
que la Contraloría General de la República, mediante su oficio n.° 00744
(CGR/DJ-0065-2016) del 18 de enero de 2016, reconoció la teoría de Estado como
patrono único, pues señaló que “… independientemente del ente u organismo
público especifico en el cual desarrolle su actividad productiva el trabajador,
el beneficio de anualidad le es reconocido”.
Manifiesta que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas modificó algunas normas del ordenamiento jurídico, entre las cuales se
encuentran las relacionadas con el porcentaje a pagar por la compensación
económica derivada de la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con
la compensación por dedicación exclusiva y las relativas a la forma en que se
deben reconocer las anualidades. Señala
que dichas modificaciones carecen de retroactividad, ya que el artículo 56 de
la ley n.° 9635 citada indicó que los cambios efectuados no podrán ser
aplicados de manera retroactiva en perjuicio del funcionario o sus derechos
patrimoniales.
Agrega que, como
complemento, el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 dispone que el salario de
los servidores que se encontraban activos antes de la entrada en vigencia de
dicha ley no podrán ser disminuidos y se les respetarán los derechos
adquiridos.
También, indica que, el
artículo 10 del decreto ejecutivo n.°
41564-MIDEPLAN-H denominado “Reglamento
del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, señala que los nuevos porcentajes de compensación económica no serán aplicables a los
funcionarios que estuvieran sujetos a algún régimen de prohibición antes de la
publicación de la ley n.° 9635.
Partiendo de lo
anterior, nos formula las siguientes preguntas:
“1- ¿Es procedente seguir cancelando el 65% por prohibición sobre su
salario base, a un funcionario que se encontraba sujeto a la prohibición en una
institución del sector público −incluso antes de entrar en vigor la ley
n° 9635− y que se trasladó a laborar a un Gobierno Local?
2- Con base en su autonomía, ¿Puede un Gobierno Local denegar el pago de
un derecho adquirido, a un funcionario que se traslada de una institución
pública −como las antes mencionadas−, a una Municipalidad?”.
II.- SOBRE
LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS
AUDITORÍAS INTERNAS
El
artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982)
permite que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a
esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de
esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie
de requerimientos para el ejercicio de dicha atribución.
El
primero de esos requisitos consiste en que la consulta sea planteada por la
persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de
auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro
funcionario subordinado. En este
sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los
auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de
las auditorías internas. (Dictamen C-013-2009 del 26 de enero del 2009).
Hemos indicado
además que la materia consultable por parte de los auditores internos se
circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia
funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la
competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente
que controla y del cual forma parte. Por ello, es necesario que se
acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una consulta.
Así las cosas,
las consultas realizadas por la auditoría interna deben ser planteadas por el
jerarca de la auditoría y necesariamente estar ligadas al contenido y objetivos
de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito
de competencia de esa auditoría, así como la relación existente entre lo consultado
y el plan de trabajo que se está aplicando. (Dictámenes C-042-2008 de 11
de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de
diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de
mayo de 2019, C-197-2019, de 08 de julio de 2019, C-181-2019, de 25 de junio de
2019, C-039-2020 de 4 de febrero de 2020, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020
C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, y C-189-2020, del 25 de mayo
de 2020).
Igualmente,
según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la
facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y
específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran
cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y
diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría
poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus
competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictamen C-172-2019,
del 19 de junio del 2019).
En esa misma
línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en
el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad
que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando el de aportar el criterio legal
sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de
admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta
Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse
a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos
administrativos, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función
propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos
específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponde
ejercer. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994, de 15
de diciembre de 1994, OJ-005-1998, de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002,
de 1 de marzo de 2002, C-021-2006, de 20 de enero de 2006, C-026-2015,
de 17 de febrero de 2015, C-042-2016, de 25 de febrero de 2016,
C-143-2017, de 23 de junio del 2017, C-025-2018, de 30 de enero de 2018,
C-064-2018, de 4 de abril de 2018, C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018,
C-271-2018, de 30 de octubre de 2018, C-007-2019, de 10 de enero de 2019,
C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 C-149-2019, de 30 de mayo de 2019 y
C-205-2019, de 12 de julio de 2019).
También debemos
recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no
son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean
una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen C-227-2019 del 12
de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019).
Junto a lo
anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen
C-189-2020, de 25 de mayo 2020, con ocasión de una consulta planteada por la
Auditoría Interna del Ministerio de la Presidencia, en el sentido de que “…cuando
una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe
recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está
orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones
justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera
que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva
consulta al Órgano Asesor”, además, agregamos que “No podemos
perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función
consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe
racionalizarla en aras del interés público”. (El subrayado es nuestro. En sentido similar pueden consultarse
los dictámenes C-232-2012 del 2 de octubre del 2012, C-069-2017 del 3 de abril
del 2017, C-293-2017 del 11 de diciembre 2017, C-138-2018 del 14 de junio del
2018 y C-284-2018 del 12 de noviembre del 2018).
Es
por lo anterior que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General,
las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia
administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no
una nueva consulta ante este Órgano Asesor. (Al respecto pueden consultarse los
pronunciamientos C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de
octubre de 2019).
Bajo esa misma línea, resulta necesario precisar, tal
y como los hicimos en el dictamen C-042-2015 de 2 de
marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un
dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos
los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración” (En igual
sentido véanse los dictámenes, C-048-2018 de 9 de marzo de 2018, C-342-2019 de
21 de noviembre de 2019, C-036-2020 de 6 de febrero de 2020, y C-121-2020 de 3 de abril del 2020).
Habiendo constatado que en este caso se
cumplen los requisitos a los que se refieren los párrafos precedentes,
procederemos seguidamente a evacuar las consultas formuladas.
III.-
SOBRE EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN A LOS FUNCIONARIOS
DEL SECTOR PÚBLICO DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE
FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS
Para abordar la consulta que se nos formula, debemos
reiterar lo que hemos señalado en otros pronunciamientos en el sentido de que la
teoría del Estado como patrono único está dirigida a propiciar que los
trabajadores que se trasladan de una institución del Estado a otra mantengan
los derechos que se reconocen en todo el sector público. Esa teoría parte de la tesis, según la cual,
cualquiera que sea la institución pública a la que se sirva, se labora para un
mismo patrono, que es el Estado. Sobre
el tema pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-152-2006 del 20 de
abril del 2006, C-358-2006 del 8 de setiembre del 2006, C-017-2019 del 23 de
enero del 2019 y C-173-2020 del 11 de mayo de 2020.
Partiendo de lo anterior y teniendo claro
que la teoría del Estado patrono único aplica tanto para la Administración
central como para la descentralizada, estimamos que para determinar el porcentaje
de compensación económica por prohibición que podría corresponderle a un
funcionario que prestó servicios en una institución del sector público y que luego
se trasladó inmediatamente a laborar a una Municipalidad, es necesario precisar
si esa persona se encontraba sujeta a algún régimen de prohibición en su puesto de origen, ya que los nuevos
porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada
por la ley n.° 9635 citada,
en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564
MIDEPLAN-H mencionado, no son aplicables a los
funcionarios que estuvieron
sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y
mantienen la continuidad en el servicio. El texto
de las normas citadas es el siguiente:
“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los
funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción
para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que
cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley,
recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto
que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:
1. Un treinta por
ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado
académico superior.
2. Un quince por ciento
(15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”
“Artículo
9.- Prohibición. Los porcentajes señalados
en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley
N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de
prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:
a) Los servidores que
sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el
cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por
prohibición.
b) Los servidores que
previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen
de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los
requisitos legales respectivos.
c) Los servidores que
finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una
institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.
d)… (Derogado por el
artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”
“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen
de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre
de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de
prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:
(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N°
42163 del 20 de enero del 2020)
a) Los servidores
que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún
régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.
b)
Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en
vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de
3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de
la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de
1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato,
Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1°
del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)
c)
Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso,
traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se
labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el
artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de
octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún
régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que
exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo
2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)” (El resaltado no
es del original).
Así las cosas, en lo relativo al pago de
compensación económica por prohibición a favor de los funcionarios del sector
público, incluidos los municipales, deberán aplicarse las reglas dispuestas en
los artículos transcritos.
Cabe aclarar que, en los casos de
traslados entre instituciones públicas, la continuidad en el pago de la
compensación económica por prohibición solo aplica si el puesto de destino está
afecto a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.
Por
otra parte, atendiendo la segunda de las preguntas que se nos plantean,
relacionada con el tema de los derechos adquiridos, debemos indicar que de conformidad con el artículo 56 de la
Ley de Salarios de la Administración Pública, los cambios dispuestos en esa ley
con respecto a los incentivos, las compensaciones, los topes o las anualidades,
son aplicables a futuro y no de forma retroactiva en perjuicio del funcionario
o sus derechos patrimoniales adquiridos.
En la misma línea, el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 dispone que el
salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones
contempladas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas,
no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que
ostenten. Tales disposiciones son de
acatamiento obligatorio para las instituciones cubiertas por la Ley de Salarios
de la Administración Pública, instituciones dentro de las cuales se encuentran
las Municipalidades.
IV.-
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, esta
Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.- Para determinar el
porcentaje de compensación económica por prohibición que podría corresponderle
a un funcionario que prestó servicios en una institución del sector público y
que luego se trasladó inmediatamente a laborar a una
Municipalidad, es necesario precisar si esa persona se encontraba sujeta a algún régimen de prohibición en su
puesto de origen, ya que los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, reformada por la ley n.° 9635
citada, en relación con lo
establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 MIDEPLAN-H, no son aplicables a los
funcionarios que estuvieron
sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y
mantienen la continuidad en el servicio.
2.- En los casos de traslados entre
instituciones públicas, la continuidad en el pago de la compensación económica
por prohibición solo aplica si el puesto de destino está afecto a la
prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.
3.- De conformidad con el
artículo 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los cambios
dispuestos en esa ley con respecto a los incentivos, las compensaciones, los
topes o las anualidades, son aplicables a futuro y no de forma retroactiva en
perjuicio del funcionario o sus derechos patrimoniales adquiridos. En la misma línea, el Transitorio XXV de la
ley n.° 9635 dispone que el salario total de los servidores que se encuentren
activos en las instituciones
contempladas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos
adquiridos que ostenten. Tales
disposiciones son de acatamiento obligatorio para las instituciones cubiertas
por la Ley de Salarios de la Administración Pública, instituciones dentro de
las cuales se encuentran las Municipalidades.
Cordialmente;
Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez
Procurador
Abogada de Procuraduría
JCMM/mvs/mmg
C-292-2020
MUNICIPALIDAD
DE TURRUBARES. LEY
DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS. COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN. ESTADO PATRONO ÚNICO
La Auditoria Interna de la Municipalidad de Turrubares
nos plantea una consulta relacionada con la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018, específicamente,
con lo relativo al pago de la compensación económica por la prohibición para el
ejercicio liberal de la profesión. Los puntos
concretos sobre los cuales se requirió nuestro criterio fueron los siguientes:
“1-
¿Es procedente seguir cancelando el 65% por prohibición sobre su salario base,
a un funcionario que se encontraba sujeto a la prohibición en una institución
del sector público −incluso antes de entrar en vigor la ley n°
9635− y que se trasladó a laborar a un Gobierno Local?
2-
Con base en su autonomía, ¿Puede un Gobierno Local denegar el pago de un
derecho adquirido, a un funcionario que se traslada de una institución pública
−como las antes mencionadas−, a una Municipalidad?”.
Esta
Procuraduría, en su dictamen C-292-2020, del 20 de julio del 2020, suscrito por
el Procurador Julio César Mesén Montoya, y por Mariela Villavicencio Suárez,
abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones:
1.-
Para determinar el porcentaje de compensación
económica por prohibición que podría corresponderle a un funcionario que prestó
servicios en una institución del sector público y que luego se trasladó inmediatamente a laborar a una Municipalidad, es
necesario precisar si esa persona se encontraba sujeta a algún régimen de prohibición en su puesto de origen, ya que los nuevos porcentajes
de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de
la Administración Pública, reformada por la ley n.° 9635 citada, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 MIDEPLAN-H, no
son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún
régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la
continuidad en el servicio.
2.- En los casos de traslados entre instituciones públicas, la
continuidad en el pago de la compensación económica por prohibición solo aplica
si el puesto de destino está afecto a la prohibición para el ejercicio liberal
de la profesión.
3.-
De conformidad con el artículo 56 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública, los cambios dispuestos en esa ley con
respecto a los incentivos, las compensaciones, los topes o las anualidades, son
aplicables a futuro y no de forma retroactiva en perjuicio del funcionario o
sus derechos patrimoniales adquiridos.
En la misma línea, el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 dispone que el
salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones
contempladas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos
que ostenten. Tales disposiciones son de
acatamiento obligatorio para las instituciones cubiertas por la Ley de Salarios
de la Administración Pública, instituciones dentro de las cuales se encuentran
las Municipalidades.