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Dictamen : 274 - del 10/07/2020
10 de julio del 2020
C-274-2020
Señor
Víctor Luis Arias Richmond
Alcalde
Municipalidad de El Guarco
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° 2019-0039-AJ-ALC
de fecha 24 de setiembre del 2019, por medio del cual solicita el criterio de
la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:
“Primera
Interrogante:
1. Siendo que en general esta municipalidad (y varias
otras) realizaron procesos de reclutamiento que finalizaron, en cuanto a
selección, conformación de la terna idónea por parte de la Gestión de Recursos
Humanos y debidamente comunicada a la alcaldía -con seis meses o más- antes de la entrada en vigencia de la ley
de cita, pero que la elección y los respectivos nombramientos aún no se han
decidido a la presentación de esta consulta, en la hipótesis de firmar un
contrato de dedicación exclusiva, y en los casos de indemnización por
prohibición del ejercicio liberal de la profesión, estos que por necesidad
institucional se han contemplado en el manual descriptivo de puestos,
presupuestado y descritos en el perfil del personal a contratar:
¿Cuáles son
los porcentajes para aplicar, para los respectivos pagos de dedicación
exclusiva y prohibición?
Rogamos a la Procuraduría referirse a los supuestos
en los que la nómina se encuentra conformadas con funcionarios de carrera
administrativa municipal, también que existen casos de oferentes de otras
instituciones públicas y otros del sector privado.
Así mismo rogamos que en el contexto de esta
interrogante se nos aclare la aplicación del artículo 42 del capítulo de
nombramientos de la Ley profesional de trabajadores de la Municipalidad de El
Guarco que indica: La Municipalidad deberá hacer la designación que proceda,
dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento señalado
para la recepción de solicitudes y esta designación será considerada definitiva,
agotado el plazo de prueba tres meses de prueba.
Segunda
Interrogante:
En cuanto a la indemnización por el pago de
prohibición,
¿Le
corresponde el pago de prohibición a los
profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía, que es la unidad resolutora
-desde junio 2012- de las apelaciones que debe resolver el alcalde y contra los
actos de la administración tributaria (patentes, cobro administrativo,
construcciones y planificación urbana -urbanizaciones y condominios-),
determinadas estas funciones como gestión tributaria e incluidas así en manual
descriptivo de puestos por Recursos Humanos de esta Municipalidad?
En el marco de la hipótesis anterior ¿Le
corresponde el pago de prohibición a los encargados de dicha Asistencia
Jurídica, siendo que son profesionales egresados de la carrera de Licenciatura
en Derecho, pero que no se han
incorporado al colegio profesional respectivo?
En el marco de las hipótesis anteriores ¿Cuál es el porcentaje para aplicar
en el caso de funcionarios que demandan el pago de la indemnización por
prohibición y realizado el estudio de recursos humanos se logra determinar que
desde el inicio de la relación laboral (sea, anterior a la entrada vigencia de
la ley Nº9635) le correspondía dicha compensación?
Tercera
interrogante:
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 9635
sobre la improcedencia de Incentivos adicionales.
¿Debe la Municipalidad de El Guarco pagarles a sus
funcionarios el premio de eficiencia a los trabajadores que obtengan
calificaciones de servicio de 90% o más que consistirá en 2% anual sobre el
salario?
¿En el caso que corresponda el pago, siendo que, la
Municipalidad nunca ha pagado este porcentaje, pero los funcionarios han
realizado el reclamo para su pago respectivo, ¿debe pagarse en retroactivo?
¿En el caso que corresponda el pago el cálculo se
debe realizar sobre cual salario (total, bruto, neto, base)?”
I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:
En cumplimiento
de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, la presente consulta se acompaña de los criterios jurídicos N°
2019-0056-AJ-ALC, 2019-0057-AJ-ALC y 2019-0058-AJ-ALC, todos fechados el 16 de
diciembre del 2019, suscritos por el Licenciado Juan José Navarro Fernández, en su condición
de Asesor Jurídico del Departamento Legal de la Municipalidad de El Guarco.
En el primero de ellos se señala que, de
conformidad con la Ley, la jurisprudencia transcrita en el criterio y la
doctrina indicada, la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco se
encuentra vigente, es un contrato entre partes, tiene fuerza de Ley desde el 30
de enero de 1980 y ha sido pactada bajo el procedimiento y parámetros de ley,
denominada Ley Profesional de Trabajadores de la Municipalidad de El Guarco.
Se advierte que en ella se titulan la protección de los derechos fundamentales de
los trabajadores de la institución, la carrera administrativa (aun antes de ser
“positiva” en el código municipal) y profesionalización de los trabajadores en
los capítulos de garantías sindicales, la protección de los dirigentes
sindicales, la protección de condiciones de trabajo, las disposiciones sobre la
junta de relaciones laborales, los procedimientos para el nombramiento de
personal y la carrera administrativa, así como la clasificación y valoración de
puestos, la estabilidad laboral, disciplinarios sobre la asistencia y
puntualidad, disminución de riesgos profesionales, disposición sobre las
vacaciones y los beneficios sobre las incapacidades, la seguridad e higiene,
beneficios y equipo de trabajo, otros beneficios sobre los salarios y la
antigüedad, la determinación de los aumentos y la jornada de trabajo, así como
la formación profesional y garantía de cumplimiento. Por tanto, en el régimen
laboral municipal aplica en específico el negocio colectivo indicado y en
concordancia con el marco jurídico de legislación nacional, esto hasta tanto la
convención pierda vigencia.
Además, se
realiza una mención a la Ley de Fortalecimiento de las finanzas públicas, N° 9635
del 03 de diciembre del 2018 y sus reformas, concretamente en orden al tema de
la dedicación exclusiva y prohibición. Se analizan los artículos 27, 28, 29,
31, 35 y 36 de la citada Ley.
Aunado a lo
anterior, se advierte que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 9635 no
procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de
"discrecionalidad y confidencialidad", ni el pago o reconocimiento
por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación
de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las
instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley. Sin embargo, aclara
que “los funcionarios de la Municipalidad de El Guarco que ingresaron antes del
12 de diciembre de 2018 conservan sus derechos a incentivos.”
Por otra parte,
se hace referencia a la aplicación en la Municipalidad de El Guarco de los
derechos adquiridos y salario total. A criterio de la Asesoría Legal, en
atención a lo dispuesto en el transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, el salario total de los servidores que se encuentren
activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en
vigor de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos
adquiridos que ostenten. Esta excepción aplica para los funcionarios que antes
de la entrada en vigor contaban con dedicación exclusiva o prohibición en la
Municipalidad, en estos casos están obligados a realizar las formalidades antes
previstas, pero en ningún momento se les puede disminuir el porcentaje del
primer contrato que dio origen a la indemnización. Arguye que el transitorio
habla de salario total, definido por la misma norma como la suma del salario
base con los componentes e incentivos adicionales.
Argumenta que
se deben tener claras las nuevas disposiciones en cuanto el estudio de la
necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de suscribir dichos
contratos (con temporalidad máxima de cinco años), debido a las funciones que
ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público.
Ahora bien, en
el criterio legal 2019-0056-AJ-ALC se finaliza con el estudio de un caso
concreto de interés del señor Alcalde Víctor Luis Arias Richmond.
Específicamente, se consulta: ¿Cuál es el porcentaje aplicable al nuevo puesto
del Gestor Administrativo y Financiero? Al respecto, se concluye lo siguiente:
“La interrogante es razonable debido a que el
concurso tanto interno como externo y el traslado de la terna definitiva a la
alcaldía se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 9635, pero hoy no se
han realizado los nombramientos respectivos.
De conformidad con la línea argumentativa que se ha
esgrimido -supra- es importante indicar que el artículo 42 del capítulo de
nombramientos de la Ley profesional de trabajadores de la Municipalidad de El
Guarco expone que "La Municipalidad deberá hacer la designación que
proceda, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento
señalado para la recepción de solicitudes y esta designación será considerada
definitiva, agotado el plazo de prueba tres meses, si el trabajador o el
sindicato estimen que para la adjudicación de una plaza no se han cumplido las
normas y procedimientos establecidos, podrán plantear su revisión al Ejecutivo
Municipal dentro de los diez días siguientes a la designación y en este caso
ambas partes considerarán el asunto. " Siendo que en esta materia la Ley
específica es la convención colectiva y por tanto aplica primero está (sic) la
designación se tuvo que haber realizado en los treinta (sic) señalados (lo cual
a todas luces con la información suministrada por el (sic) Gestión de Recursos
Humanos de la Municipalidad de El Guarco, este plazo estaba superado antes de
la entrada en vigencia de la ley 9635), la tardanza y no cumplimiento de este
plazo no puede responsabilizarse a los concursantes a menos que por cualquier
causa el concurso se anule (pero esto no es lo que se estudia en este
criterio), así las cosas el funcionario que gané (sic) el concurso mantendrá
los porcentajes que el bloque de legalidad que establece antes de la entrada en
vigencia de la ley 9635, que en el caso de dedicación exclusiva es de un 55%
sobre la base salarial.
Es importante advertir en este punto que si la
Gestión administrativa y financiera es jefatura del titular de la proveeduría
municipal le corresponde el pago de prohibición en las condiciones expuestas en
el párrafo anterior, esto de conformidad con el artículo 14 de la Ley contra la
corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública que determina:
"Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer
profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los
magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros,
(...), así como los directores v
subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público.
Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el
funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo
cargo público.”
En otro orden
de ideas, en el segundo criterio legal
número 2019-0057-AJ-ALC, la Asesoría se pronuncia sobre la improcedencia de
incentivos adicionales - artículo 40 de la Ley 9635- y atiende la siguiente
consulta: ¿Debe la Municipalidad de El
Guarco pagarles a sus funcionarios el premio de eficiencia a los trabajadores
que obtengan calificaciones de servicio de 90% o más que consistirá en 2% anual
sobre el salario?
Al respecto,
vuelve el Licenciado Juan José Navarro Fernández a realizar un preámbulo sobre
la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco y en general sobre
este tipo de convenios, para concluir que la Institución consultante debe pagar
el premio de eficiencia a los trabajadores que obtengan calificaciones de
servicio de 90% o más, que consistirá en 2% anual sobre el salario, tomando
como fundamento lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 40 de la Ley ibidem
no procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto
de "discrecionalidad y confidencialidad", ni el pago o reconocimiento
por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por
acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las
instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley. En este ápice hay que
dejar claro que los funcionarios de la Municipalidad de El Guarco que
ingresaron antes del 12 de diciembre de 2018 conservan sus derechos a
incentivos. Nótese que hasta este punto la prohibición de reconocimientos o
incentivos adicionales tratan sobre el tema de la antigüedad del funcionario
municipal y no sobre otras compensaciones como la de consulta. De conformidad
con el transitorio XXV de la Ley de fortalecimiento de las finanzas públicas,
el salario total de los servidores que se encuentren activos en las
instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigor de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán
los derechos adquiridos que ostenten. Esta excepción aplica para los
funcionarios que antes de la entrada en vigor contaban con los premios por
tener un desempeño mayor a 90 puntos en grado de excelencia.”
Finalmente, en el criterio legal N° 2019-0058-AJ-ALC, se atienden tres
interrogantes sobre la posibilidad de pagar la prohibición a los profesionales
de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía, que es la unidad que se encarga de
resolver -desde junio 2012- las apelaciones que debe conocer el Alcalde y
contra los actos de la administración tributaria (patentes, cobro
administrativo, construcciones y planificación urbana -urbanizaciones y
condominios-), determinadas estas funciones como gestión tributaria e incluidas
así en el manual descriptivo de puestos por Recursos Humanos de esta
Municipalidad.
En el marco de la hipótesis anterior, también se cuestiona si ¿Le
corresponde el pago de prohibición a los encargados de dicha Asistencia
Jurídica, siendo que son profesionales egresados de la carrera de Licenciatura
en Derecho, pero que no se han incorporado al colegio profesional respectivo y
cuál es el porcentaje para aplicar en el caso de funcionarios que demandan el
pago de la indemnización por prohibición y realizado el estudio de recursos
humanos se logra determinar que desde el inicio de la relación laboral (sea,
anterior a la entrada vigencia de la ley Nº9635) le correspondía dicha
compensación.
En atención a lo
expuesto, se concluyó por parte de la Asesoría Legal, luego de aclarar que en el caso
consultado la prohibición que procede es la que rige la Ley Nº 4755 Código de
Normas y Procedimientos Tributarios y la Ley Nº 5867, artículo 1, que “la Administración debe indemnizar la
prohibición de los funcionarios de la asistencia jurídica que son unidad
“resolutora” superior de Gestión Tributaria Municipal, de conformidad a lo
supra citado, y dado que la "Ley 5867", la cual se paga la
prohibición asociada el Código de Normas y Procedimientos Tributarios.”
Lo anterior, según se extrae del contenido del estudio legal, se
fundamenta en que aquellos profesionales en Derecho que tienen entre sus funciones
la de asesorar en materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a esa
actividad, se puede desprender de ello el ejercicio de competencias relativas a
la administración, percepción y fiscalización de tributos (según los incisos
c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal); por consiguiente, no hay duda
que les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere el
artículo 1 de la Ley No. 5867, ya que se encontrarían impedidos, en lo
específico, para desempeñarse en la empresa privada, en actividades relativas
al tema en cuestión, o bien hacer reclamos a favor de los contribuyentes o
asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias
administrativas o judiciales.
En este contexto, se analizarán los temas consultados,
no sin antes señalar que nuestro pronunciamiento se emite en términos
generales, sin hacer referencia a los casos concretos expuestos por la Asesoría
Legal de la Municipalidad consultante.
II.-
SOBRE LA PREVALENCIA DE LO DISPUESTO EN LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA RESPECTO LO PACTADO CONVENCIONALMENTE:
De previo a entrar a
analizar las consultas plateadas y debido a las afirmaciones brindadas por la
Asesoría Legal de la Municipalidad consultante, debemos advertir que ya esta
Procuraduría se pronunció sobre la prevalencia de la ley, aunque sea
sobrevenida, con respecto a lo dispuesto en las convenciones colectivas
vigentes; es decir, las suscritas con anterioridad a la nueva ley. Se trata del
dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, cuya línea fue reafirmada en el
C-086-2019 del 3 de abril del 2019, en el C-102-2019 del 5 de abril del 2019,
en el C-160-2019 del 10 de junio del 2019, en el C-161-2019 del 10 de junio del
2019, en el C-232-2019 del 14 de agosto del 2019, en el C-257-2019 del 9 de
setiembre del 2019, en el C-277-2019 del 20 de setiembre del 2019, en el
C-324-2019 del 6 de noviembre del 2019, en el C-101-2020 del 31 de marzo del
2020 y en el C-159-2020 del 30 de abril del 2020.
En este contexto, en el dictamen
C-194-2019 del 8 de julio del 2019, esta Procuraduría señaló que “… las normas convencionales pactadas
“anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma
sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente
–por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa₋ sobre aquella
en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el
legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro,
respecto del convenio colectivo previamente pactado.”
Igualmente, en el dictamen
C-257-2019 del 9 de setiembre del 2019, reafirmamos que “… las disposiciones sobre empleo público contenidas en la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas prevalecen sobre las cláusulas de las
convenciones colectivas (incluso de las preexistentes) que tengan un contenido
contrario a la ley, independientemente de que ésta última lo disponga así
expresamente o no. / Asimismo, el reconocimiento de todos los sobresueldos contemplados
en las convenciones colectivas vigentes a la fecha de promulgación de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas debe ajustarse a los preceptos de
dicha ley.”
Ergo, la prevalencia de la Ley de
Salarios de la Administración Pública aplica sobre la Convención Colectiva de
la Municipalidad de El Guarco[1]
vigente con anterioridad a la aprobación de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas.
No obstante, es importante resaltar
que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad
que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO,
en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley
sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las
convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que
resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas
planteados en esa acción.
III.- SOBRE EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR DEDICACIÓN
EXCLUSIVA Y PROHIBICIÓN DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE
FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS:
Sobre ese tema, tal y como se reafirmó en el dictamen C-159-2020 del 30 de abril
del 2020, ya este Órgano Consultivo en su
dictamen C-277-2019, del 20 de setiembre del 2019 (reiterado, en lo que aquí
interesa, en el C-322-2019 del 5 de noviembre del 2019 y en el C-032-2020 del
31 de enero del 2020) analizó la forma en la que debe aplicarse la figura de la
dedicación exclusiva en el sector público,
según lo dispuesto en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley
de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.
Específicamente, el
artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica que
se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación
exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo
26 de la misma Ley de Salarios. El texto del ordinal 35 dispuso:
“Artículo
35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se
establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del
puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de
dedicación exclusiva con la Administración:
1. Un veinticinco por ciento (25%) para
los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.
2. Un diez por ciento (10%) para los
profesionales con el nivel de bachiller universitario.”
Por su parte,
los Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635, regularon la forma en que
debe aplicarse la nueva regulación a los servidores públicos que se encontraban
activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:
“TRANSITORIO
XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente
ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan
suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la
presente ley.”
“TRANSITORIO
XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de
aplicación para los servidores que:
1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un
contrato de dedicación exclusiva en vigor.
2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de
ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor
involucrado cuente con un contrato vigente.
3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la
suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones
expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”
(Nota
de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley n.° 9655 del 4 de febrero del
2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las
funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que
cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera
administrativa, se les aplicarán los porcentajes
vigentes a la entrada en vigor de la Ley n.° 9635, Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018).
Aunado a lo
anterior, a través del Decreto n.° 41564-MIDEPLAN-H, del 11 de febrero del
2019, el Poder Ejecutivo emitió el “Reglamento del Título III de la Ley
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo
Público”. Los artículos 4 y 5 de ese reglamento
regularon también la forma en que han de aplicarse los porcentajes de
compensación económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo
35 de la ley n.° 9635:
“Artículo
4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes
señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3
de la Ley N° 9635, serán aplicables a:
a)
Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública,
con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en
el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un
contrato de dedicación exclusiva.
b)
Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con
un contrato de dedicación exclusiva.
c)
Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se
reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad
laboral.
d)
(Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de
2019)
En
los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una
necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en
los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento
pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”
“Artículo
5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en
vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los
transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la
Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables
a:
a)
Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un
contrato de dedicación exclusiva.
b)
Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso,
traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre
instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un
contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo
anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras
que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo
a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de
Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia
al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de
dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635.
(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N°
41904 del 9 de agosto de 2019).
c)
Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores
que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de
dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad
de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de
dicha ley.”
Ahora bien, en
orden al pago de la compensación económica por prohibición, aplica lo dispuesto
en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en
relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del
Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635
referente al Empleo Público” ya mencionado. El texto de esas normas es
el siguiente:
“Artículo
36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios
públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el
ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con
los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una
compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que
desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:
1. Un treinta
por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado
académico superior.
2. Un quince
por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller
universitario.”
“Artículo
9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley
N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos
señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo
57 de esa misma ley, resultan aplicables a:
a) Los servidores que sean nombrados
por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen
los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.
b) Los servidores que previo a la
publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición
y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales
respectivos.
c) Los servidores que finalizan su
relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado,
por interrupción de la continuidad laboral.
d)… (Derogado por el artículo 3° del
decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”
“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de
prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la
Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de
1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de
prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el
artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)
a)
Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban
sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición
académica.
b)
Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en
vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de
3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de
la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de
1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato,
Licenciatura o superior. (Así
reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163
del 20 de enero del 2020)
c)
Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso,
traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se
labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el
artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de
octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún
régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que
exista continuidad laboral. (Así
adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163
del 20 de enero del 2020)”
De acuerdo con el contenido
de las normas transcritas y conforme se advirtió en el dictamen C-159-2020 ya
citado “los cambios relacionados con el
porcentaje de compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva no
son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la ley
n.° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantenían un
contrato vigente por dedicación exclusiva. Los nuevos porcentajes tampoco
aplican a los movimientos de personal, a través de las figuras de ascenso,
descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre
instituciones del Estado, siempre que el funcionario hubiese estado sujeto a
algún régimen de prohibición o contase con un contrato de dedicación exclusiva
previo a la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, y que, además, haya
existido continuidad laboral. / También es necesario reiterar que de
conformidad con el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas, y para salvaguardar los derechos adquiridos, el salario total de los servidores
que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en
vigencia esa ley, no pueden ser disminuidos.”
Bajo esa
inteligencia, la primera interrogante señala que en general esa municipalidad
(y varias otras) realizaron procesos de reclutamiento que finalizaron, en
cuanto a selección, conformación de la terna idónea por parte del Departamento
de Gestión de Recursos Humanos y debidamente comunicada a la alcaldía -con seis
meses o más- antes de la entrada en vigencia de la ley de cita[2], pero que la
elección y los respectivos nombramientos aún no se habían decidido a la fecha
de presentación de esta consulta.
Puntualmente,
se consulta si en la hipótesis de firmar un contrato de dedicación exclusiva, y
en los casos de indemnización por prohibición del ejercicio liberal de la
profesión, estos que por necesidad institucional se han contemplado en el
manual descriptivo de puestos, presupuestado y descritos en el perfil del
personal a contratar ¿cuáles son los porcentajes para aplicar, para los
respectivos pagos de dedicación exclusiva y prohibición?
Al respecto,
debemos indicar que los porcentajes a aplicar dependen de cada funcionario y su
situación particular, toda vez que, en atención a la normativa vigente citada,
los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por
prohibición y dedicación exclusiva no son aplicables a los servidores que antes
de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 se encontraban sujetos a algún
régimen de prohibición y mantenían un contrato vigente por dedicación
exclusiva.
Además, en los
supuestos en los que la nómina se encuentra conformada con funcionarios de
carrera administrativa municipal o que existen casos de oferentes de otras
instituciones públicas, los nuevos porcentajes tampoco aplicarían a los
movimientos de personal, a través de las figuras de ascenso, descenso,
traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre
instituciones del Estado, siempre que el funcionario hubiese estado sujeto a
algún régimen de prohibición o contase con un contrato de dedicación exclusiva
previo a la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635, y que, además, haya
existido continuidad laboral.
Ahora bien, en
el caso de un trabajador proveniente del sector privado y contratado posterior
a la entrada en vigencia de la Ley 9635, desde luego que le aplican los nuevos
porcentajes en orden a la compensación económica por prohibición y dedicación
exclusiva, siempre y cuando cumpla con los requisitos legales para su
otorgamiento, revisión que debe ser efectuada por la Administración activa, en
apego a la normativa vigente.
También se nos
solicita que, en el contexto de esta primera interrogante, se aclare la
aplicación del artículo 42 del capítulo de nombramientos de la Ley profesional
de trabajadores de la Municipalidad de El Guarco[3].
Para atender
esta pregunta, debemos iniciar nuestro análisis manifestando que esta
Procuraduría no comparte lo concluido en el criterio legal 2019-0056-AJ-ALC del
16 de diciembre del 2019, cuyo razonamiento se circunscribe a lo siguiente: “Siendo que en esta materia la Ley específica
es la convención colectiva y por tanto aplica primero está (sic) la designación
se tuvo que haber realizado en los treinta (sic) señalados (lo cual a todas
luces con la información suministrada por el (sic) Gestión de Recursos Humanos
de la Municipalidad de El Guarco, este plazo estaba superado antes de la
entrada en vigencia de la ley 9635), la tardanza y no cumplimiento de este plazo
no puede responsabilizarse a los concursantes a menos que por cualquier causa
el concurso se anule (pero esto no es lo que se estudia en este criterio), así
las cosas el funcionario que gané (sic) el concurso mantendrá los porcentajes
que el bloque de legalidad que establece antes de la entrada en vigencia de la
ley 9635, que en el caso de dedicación exclusiva es de un 55% sobre la base
salarial.”
Dicho
razonamiento es incorrecto por dos razones fundamentales. En primer lugar, debe
prevalecer la
Ley 9635, aunque sea sobrevenida, con respecto a lo dispuesto en la Convención
Colectiva vigente de la Municipalidad de El Guarco –artículo 42-, tal y como se
ha indicado a nivel de nuestra reiterada jurisprudencia administrativa.
En segundo
lugar, la persona que gane el concurso mantendrá los porcentajes que el bloque
de legalidad vigente establezca, en atención a las condiciones particulares que
cada caso presente, conforme se expuso anteriormente. En consecuencia, no se
puede concluir que por el incumplimiento del plazo dispuesto en el artículo 42
de la Convención Colectiva de esa Municipalidad, automáticamente el ganador del
concurso se hace acreedor del porcentaje por concepto de dedicación exclusiva o
prohibición vigentes, de previo a la promulgación de la Ley 9635, como al
parecer lo entiende la Asesoría Jurídica. En todo caso, de la literalidad de la
norma convencional no se desprende tal conclusión.
A mayor
abundamiento, conviene resaltar que, el hecho de sobrepasar el plazo fijado en
la norma de cita no supone, per se, la nulidad de lo actuado o la consolidación
de un derecho de que se le aplique un determinado porcentaje por dedicación
exclusiva, ni mucho menos inhibe a la Administración para ejercer la
competencia debida y dictar el acto administrativo de nombramiento que
corresponda, al tratarse a nuestro juicio de un plazo ordenatorio.
A manera de
complemento, valga traer a colación que, a nivel del Código Municipal, Ley N°
7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, en su Título V, referente al personal
municipal y concretamente en orden a su selección, no se regula un plazo
específico para la designación y nombramiento como el dispuesto en el artículo
42 convencional.[4]
Por el
contrario, según lo dispone el numeral 125 del citado Código, cada municipalidad
deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera
Administrativa y definidos en el capítulo I del Título V, siendo que los
alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio
público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las
atribuciones y competencias de las municipalidades.
Finalmente, es
importante acotar que hasta tanto no concurra un acto formal de nombramiento
debidamente consolidado, lo que existe es una mera expectativa de derecho,
debido al resultado del concurso o la respectiva recomendación de ser la
persona a escoger de entre las que conformaban la terna. (Ver sobre este tema
la Resolución de la Sala Constitucional Nº 2013-013233, de las nueve horas cinco
minutos del cuatro de octubre de dos mil trece)
IV. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE
LA PROHIBICIÓN A LOS profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía de
la Municipalidad de el guarco:
El tema
planteado en la segunda interrogante, se relaciona con la procedencia del pago
de la compensación económica por prohibición a los profesionales de la
Asistencia Jurídica de la Alcaldía, que es la unidad que se encarga de resolver
-desde junio 2012- las apelaciones que debe conocer el Alcalde, incluidos los
actos de la administración tributaria (patentes, cobro administrativo,
construcciones y planificación urbana -urbanizaciones y condominios-),
determinadas estas funciones como gestión tributaria e incluidas así en manual
descriptivo de puestos por Recursos Humanos de la Municipalidad.
También se
consulta si le corresponde el pago de prohibición a los encargados de dicha
Asistencia Jurídica, siendo que son profesionales egresados de la carrera de
Licenciatura en Derecho, pero que no se han incorporado al colegio profesional
respectivo y cuál es el porcentaje para aplicar en el caso de funcionarios que
demandan el pago de la indemnización por prohibición y realizado el estudio de
recursos humanos se logra determinar que desde el inicio de la relación laboral
(sea, anterior a la entrada vigencia de la ley Nº9635) le correspondía dicha
compensación.
Como punto de
partida, debemos precisar que desconoce este órgano consultivo qué tipo de
nombramiento ostentan los funcionarios de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía
(servidores municipales en propiedad, interinos o personal de confianza), ni la
clase de puesto (nivel técnico o profesional); por lo tanto, nuestro análisis
se realizará de forma general, debiendo el señor Alcalde con estos insumos
resolver el caso concreto que plantea.
Bajo esa
inteligencia y en primer orden en lo que atañe al pago de compensación
económica por prohibición a los abogados municipales, debemos indicar que el
numeral 244 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial prohíbe el ejercicio de la abogacía a los
profesionales en derecho que presten servicios en las instituciones públicas
que se mencionan en esa norma, instituciones dentro de las cuales destacan las
municipalidades. Este tema ha sido ampliamente analizado por esta Procuraduría en diverso dictámenes
y opiniones jurídicas.
El citado numeral 244 literalmente
se establece:
“Aunque sean abogados,
no podrán ejercer la profesión los servidores
propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones,
de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la
República y de las municipalidades,
salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o
descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.
Se exceptúan de la
prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios
en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra
incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes,
siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos;
los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los
defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema
de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino
dietas.” (La
negrita no es del original)
Por su parte, el inciso j) del
ordinal 157 del Código Municipal dispone lo siguiente:
“Artículo 157. — Está prohibido a los
servidores municipales:
(…)
j) Que
ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal,
excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los
de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad
y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse
el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional
deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que
se labora.
Como compensación económica por esta
prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y
cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”[5]
De las normas
transcritas se extrae de forma precisa una prohibición para que los abogados
que prestan servicios en las municipalidades y que ocupen puestos de abogado,
no pueden desempeñar dicha profesión de manera liberal.
Sobre este tema
nuestra jurisprudencia administrativa, ha señalado claramente que:
“…En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios
que ocupan un puesto en propiedad, como
los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes
públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera
privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de
"funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su
nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura,
al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la
Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su
profesión de abogados.…
Si bien mediante el mencionado artículo 244 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial se establece el impedimento al ejercicio
liberal de la profesión de abogacía que ostentan los funcionarios o servidores
que prestan el servicio en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal
Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las
municipalidades, esa restricción por
sí misma no autoriza una compensación económica. Debe existir por aparte una
norma legal que expresamente establezca el pago respectivo…” (El destacado
no pertenece al original) (Dictamen número C-187-2012 del 30 de julio
del 2012)
A partir de lo
anterior, de forma categórica podemos expresar que existe un impedimento legal
para ejercer de manera liberal la profesión de abogado a los funcionarios
públicos que ocupan un puesto en propiedad o de forma interina.
Aunado a lo
expuesto, resulta conveniente resaltar que, de conformidad con el principio de
legalidad, al cual se encuentra sometida la Administración Pública, para que se
conceda el pago de compensación económica por prohibición no sólo es necesario una ley
que la imponga, sino también una norma que autorice dicho resarcimiento.
Ergo, nos
encontramos en este tema, sujetos al señalado principio de legalidad, el cual
sostiene que toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la
medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento
jurídico.
En el caso de
los funcionarios
municipales que ocupan puestos de abogado el reconocimiento del sobresueldo por
prohibición, se encuentra en la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012,
mediante la cual se adicionó el inciso j) del actual artículo 157 del Código
Municipal.
Norma que autoriza el reconocimiento del plus
salarial como consecuencia de la prohibición para el ejercicio liberal de la
profesión de abogado; no obstante ello, para tales efectos en forma expresa dispuso como requisito que los servidores “ocupen
puestos de abogado”, estableciendo así una limitación clara para su procedencia;
es decir, que el servidor al cual se le otorgue este beneficio por imperio
legal debe ocupar un puesto de abogado dentro del organigrama del ente
Municipal, lo cual no ocurre en el caso de los abogados contratados para
brindar servicio directo al Alcalde Municipal, quienes se encuentran nombrados
por lo general en puestos de confianza, a tiempo definido y contratados con la
partida de Sueldos por Servicios Especiales, por consiguiente, bajo ese
contexto, no les corresponde el pago del plus de prohibición.
En suma, los
abogados habilitados para el ejercicio profesional que prestan servicios en
puestos regulares – en propiedad o de manera interina- de las municipalidades
tienen derecho al pago de una compensación económica por la prohibición a la que
se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación
cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los
numerales 9 y 10 del Reglamento al
Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas vigente.
No obstante, es fundamental insistir que la prohibición que se analiza
no alcanza a los abogados nombrados en puestos de confianza quienes, en
consecuencia, no tienen derecho al pago de la compensación respectiva. Lo
anterior no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al
que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación
de abstenerse de litigar contra los intereses de la Municipalidad para la que
laboran.
La posición
externada en este estudio la hemos mantenido en varios pronunciamientos, entre
ellos, en el C-262-2001 del 1° de octubre del 2001; en el C-104-2016 del 2 de
mayo de 2016; en el C-137-2017 del 16 de junio de 2017 y recientemente en el
C-270-2019 del 18 de setiembre del 2019. En este último de los dictámenes se
retomó lo indicado en el C-137-2017 y se reiteró que “… los abogados nombrados como asesores que prestan sus servicios al
Alcalde, el Presidente y Vicepresidentes municipales y a las fracciones
políticas que conforman el Concejo municipal, no estarían impedidos de ejercer
liberalmente su profesión de abogados. Pero mientras ocupen esos cargos de
confianza estarían inhibidos de ejercer su profesión liberalmente contra
intereses de la Administración territorial a la cual sirven −artículos
147 inciso b) y 148 incisos b) y d) del Código Municipal, en relación con
artículo 3, 4 y 38 incisos a) y b) de la Ley Contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública− (dictámenes C-261-2001
y C-104-2016 op. cit. Así como los dictámenes C-139-2012 de 5 de junio de 2012,
C-163-2012 op. cit. y C-022-2016 de 1
de febrero de 2016).”
En virtud de lo
manifestado, se impone concluir que en el caso de los abogados contratados como
funcionarios de confianza –artículo 127 del Código Municipal- para brindar
servicio directo al Alcalde, no están sujetos al régimen de prohibición que
establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[6]
y 157 literal j) del Código Municipal, normativa dirigida a los funcionarios
que laboran en forma regular –en propiedad o interinos- en las municipalidades,
y que ocupan puestos de abogado.
Ahora bien, en
atención a lo manifestado por el señor Alcalde, en orden a que los encargados
de dicha Asistencia Jurídica, son profesionales egresados de la carrera de
Licenciatura en Derecho, pero que no se han incorporado al colegio profesional
respectivo, debe tomarse en cuenta que el artículo 31 de la Ley N.° 2166, Ley
de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, adicionado
por el ordinal 3 (Título III) de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas,
Ley N° 9635, aplicable a las municipalidades[7],
dispone:
“Artículo 31- Requisitos de los
funcionarios. Los funcionarios que suscriban un contrato de dedicación
exclusiva y aquellos señalados en la ley como posibles beneficiarios del pago
adicional por prohibición deberán cumplir con los siguientes requisitos:
1. Estar nombrado o designado mediante
acto formal de nombramiento en propiedad, de forma interina, suplencia o puesto
de confianza.
2. Poseer un título académico
universitario, que le acredite como profesional en determinada área del
conocimiento, para ejercer de forma liberal la profesión respectiva.
3.
Estar incorporado en el colegio profesional respectivo; lo anterior en caso de
que dicha incorporación gremial exista y que la incorporación sea exigida como
una condición necesaria para el ejercicio liberal.
4. En los supuestos de dedicación
exclusiva, se deberá estar nombrado en un puesto que tenga como requisito
mínimo el grado académico profesional de bachiller.
Quedan exentos
de la obligación establecida en el inciso 3) aquellos funcionarios con
profesiones para las que no exista el colegio profesional respectivo o ante la
ausencia de obligatoriedad de pertenecer a un colegio profesional.” (El destacado no
es del original)
En atención a
lo regulado en el citado numeral, inciso 3, no hay duda que uno de los
requisitos para recibir el pago adicional por prohibición, es estar incorporado
en el colegio profesional respectivo. Incorporación que desde luego para los
profesionales en derecho es obligatorio para poder ejercer la profesión de
abogado. Requisito que según el dicho del consultante no estarían cumpliendo
los profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía.
Aunado a lo expuesto, es conveniente retomar la definición de
prohibición dada en el artículo 27 de la Ley 2166, adicionado por el ordinal
3 (Título III) de la Ley 9635: “… Restricción
impuesta legalmente a quienes ocupen determinados cargos públicos, con la
finalidad de asegurar una dedicación absoluta de tales servidores a las labores
y las responsabilidades públicas que les han sido encomendadas. Todo
funcionario público que reciba el pago por prohibición tendrá imposibilidad de desempeñar su profesión o profesiones en cualquier otro puesto, en el sector
público o privado, estén o no relacionadas con su cargo, sean retribuidas
mediante sueldo, salario, dietas, honorarios o cualquier otra forma, en dinero
o en especie, o incluso ad honorem.
/ Los funcionarios bajo régimen de prohibición obtendrán una compensación
económica por la limitación al ejercicio liberal de su profesión o profesiones
en los términos señalados en la presente ley.” (El subrayado es nuestro)
Por otra parte, el ordinal 1 de la Ley de compensación por pago de
Prohibición, N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, establece:
”Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de
sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118
del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros
del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación
económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios
de la Administración Pública:
a) Un sesenta y
cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u
otro grado académico superior.
(Nota de Sinalevi: De acuerdo con
el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública No.2166 de 9 de
octubre de 1957, reformada por artículo 3 (Título III) de la Ley para el
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No.9635 de 3 de diciembre de 2018, el
porcentaje correspondiente a prohibición para los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la
restricción para el ejercicio liberal de su profesión, será de un treinta por
ciento (30%)
b) Un quince por ciento (15%) para quienes sean
bachilleres universitarios.
(Así reformado el inciso anterior por el artículo
3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N°
9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte h) a la Ley
de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)
c) (Derogado por el artículo 3° del título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018,
que adicionó el numeral 58 aparte a) a la Ley de Salarios de la Administración
Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)
d) (Derogado por el artículo 3° del título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018,
que adicionó el numeral 58 aparte a) a la Ley de Salarios de la Administración
Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)
En todos
los casos, dentro de la disciplina antes citada.
Tendrán
derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos,
sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes
funcionarios:
1) Quienes
desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del
Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la
República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.
2) Quienes ocupen
puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la
Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica
Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del
Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del
Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de
Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los
funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad
Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de
este beneficio.
3) El Jefe de la
Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.
4) Los
administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de la norma general
No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la
República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.
Para
aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el
numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre y
cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación
equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo,
salvo los requisitos mayores, la compensación para los funcionarios que ocupen
puestos de la serie "técnico y profesional", se hará de acuerdo con
el requisito primario del puesto que desempeñen.
Los
beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus reformas,
incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de
Ayuda Social (IMAS).
(Así reformado por Ley N° 7896 del 30 de julio de 1999)”
Asimismo, el artículo 118 del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios, reza:
“Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o
Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración
Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal
Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos
públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de
funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico,
cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.
En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente
citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa
privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo
está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o
asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias,
salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.
En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse
a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer
uso de las excepciones previstas en este Código”.
En ese orden de ideas, el
artículo 99 del mencionado Código define por Administración Tributaria, lo
siguiente:
“Artículo 99.- Concepto y facultades
Se entiende por Administración Tributaria el órgano administrativo
encargado de gestionar y fiscalizar los tributos, se trate del fisco o de otros
entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del
presente Código.
Dicho órgano puede dictar normas generales para los efectos de la
aplicación correcta de las leyes tributarias, dentro de los límites fijados por
las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.
Las normas generales serán emitidas mediante resolución general y
consideradas criterios institucionales. Serán de acatamiento obligatorio en la
emisión de todos los actos administrativos y serán nulos los actos contrarios a
tales normas.
Tratándose de la Administración Tributaria del Ministerio de
Hacienda, cuando el presente Código otorga una potestad o facultad a la
Dirección General de Tributación, se entenderá que también es aplicable a la
Dirección General de Aduanas, a la Dirección General de Hacienda y a la
Dirección General de la Policía de Control
Fiscal, en sus ámbitos de competencia”.
Es decir, que aquellas instituciones que forman parte de la
administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación
económica por prohibición, a los funcionarios que ostenten labores
intrínsecamente relacionadas con la materia tributaria -gestionar y fiscalizar los tributos-. Empero, tal
reconocimiento debe ir aparejado al cumplimiento de los requisitos como el funcional, el
académico y el profesional.
Tómese en cuenta que, con respecto al requisito
funcional, la persona debe desempeñarse en labores de Administración Tributaria
y no en cualquier labor, solo aquellas que participen de la percepción,
administración y fiscalización de tributos, de conformidad con lo dispuesto en
el numeral 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios citado.
En suma,
para determinar si un cargo municipal se encuentra cubierto por la prohibición
establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, esa Municipalidad debe verificar primero, en cada caso que se cumplan
con los requisitos (funcional, académico y profesional), así como de establecer
si las labores que realiza el funcionario se encuentran vinculadas directamente
con el proceso tributario, vinculación que debe ser habitual, permanente,
regular y ordinaria, esto a la luz de lo establecido en el manual de puestos
respectivo y en las tareas que el servidor realiza en la práctica.
No está de más señalar, que el reconocimiento de la compensación por
prohibición implica un acto de disposición de recursos públicos, de manera que
esa Municipalidad debe verificar cuidadosamente que los funcionarios a los que
se les reconoce o a futuro se deba hacer, cumplen plenamente con los requisitos
necesarios para tal efecto, ello con el único objetivo de garantizar la conformidad
de esos pagos con el bloque de legalidad.
Finalmente, se nos consulta sobre ¿cuál es el porcentaje para aplicar en
el caso de funcionarios que demandan el pago de la indemnización por
prohibición y realizado el estudio de recursos humanos se logra determinar que
desde el inicio de la relación laboral (sea, anterior a la entrada vigencia de
la ley Nº9635) le correspondía dicha compensación?
Al respecto, es conveniente advertir que el criterio legal
2019-0058-AJ-ALC adjunto a esta gestión cita el numeral 1 de la Ley 5867, sin
embargo, no corresponde a la versión vigente, por lo tanto, el cuarenta y cinco
por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría al
que hace referencia no es acorde con los actuales porcentajes. No obstante,
para el evento de que el personal que refiere el consultante se pudiera
enmarcar en alguno de los incisos dispuestos en el numeral 1 mencionado, antes
de la entrada en vigencia de la Ley 9635, deberá el municipio realizar el
análisis puntual de cada caso, tomando en consideración lo expuesto
anteriormente.
En todo caso, se remite al señor Alcalde Municipal a lo ya dispuesto por
éste Órgano Consultivo en el reciente dictamen C-108-2020 del 31 de marzo del
2020, que sobre este tema dispuso:
“Por otra parte, ante la consulta acerca de la procedencia de reconocer
de forma retroactiva el pago de la compensación económica por concepto de
prohibición a los funcionarios que estuvieron o están en los cargos a los que
se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 y son profesionales en
antropología (en el supuesto de que la antropología sea considera por la
Administración como una profesión liberal ) debemos indicar que ese
reconocimiento solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos
establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el
derecho respectivo no se encuentre prescrito. Debe quedar claro, además, que para el pago
retroactivo de la compensación económica por prohibición es imprescindible que
la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de
ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición. De no ser así, no se
justificaría dicho pago.
Así, en
nuestro dictamen C-082-2011 del 13 de abril del 2011, nos pronunciamos sobre la
posibilidad de cancelar retroactivamente la compensación económica dispuesta en
el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, e indicamos que “el pago por
concepto de prohibición no nace a la
vida jurídica por el simple hecho de ocupar el cargo al que se le ha impuesto
la restricción para el ejercicio profesional, ya que, además de tal requisito,
el funcionario que pretende el resarcimiento en análisis debe detentar el grado
profesional exigido por la norma, estar debidamente incorporado al Colegio
respectivo y no haber realizado la
actividad cuyo ejercicio se veda, durante el tiempo que no se le canceló el
extremo objeto de consulta.- Asimismo, es claro que el reconocimiento retroactivo
de la prohibición será procedente ante el cumplimiento de todas las exigencias
supra citadas, a partir del 29 de abril del 2005, fecha en que entró en
vigencia el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública. Siempre y
cuando, el servidor estuviera ocupando el puesto en esa fecha y lo solicite por
escrito.” (El resaltado es nuestro).
También, en
el dictamen C-221-2009 del 20 de agosto del 2009, evacuamos una consulta sobre
la posibilidad de cancelar retroactivamente al Proveedor de la Municipalidad de
Nandayure la compensación económica prevista en el artículo 15 de la ley n.°
8422. En esa oportunidad indicamos que
dicho pago “… debe hacerse efectivo a partir de la promulgación del Reglamento a
la ley de cita, N. 32333 publicado el 29 de abril del 2005. Es decir, como el régimen de prohibición es
impuesto expresamente por ley, la compensación económica derivada del ejercicio
de dicha prohibición deberá hacerse efectiva a partir del momento en que se
ocupe uno de los cargos residenciados en el ordinal 14 de la ley de cita,
previo cumplimiento de todos los requisitos ya indicados, además de haber
desempeñado el puesto sin haber ejercido liberalmente la profesión.”
Con respecto a los
porcentajes que deberían ser cancelados en caso de que corresponda el pago
retroactivo de la compensación económica, debe tenerse presente que por haberlo dispuesto así el artículo 10 del
decreto ejecutivo n.° 41564 denominado “Reglamento del
Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635
referente al Empleo Público”, los nuevos
porcentajes de compensación económica establecidos en las reformas legales a
los regímenes de prohibición del artículo 57 de la ley n.° 2166,
adicionado mediante artículo 3 de la ley n.° 9635 ya citadas, no son
aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se
encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición. El texto de esa norma es el siguiente:
“Artículo 10.- Servidores sujetos al
régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre
de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de
prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así
reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163
del 20 de enero del 2020)
a)
Los servidores que previo a
la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de
prohibición y mantengan la misma condición académica.
b)
Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en
vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de
3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de
la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de
1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato,
Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1°
del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)
c) Aquellos movimientos de personal a
través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación,
sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos
y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor
se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la
publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635,
de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así
adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163
del 20 de enero del 2020)”
De la lectura de la disposición recién transcrita
resulta claro que para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un
funcionario por concepto de prohibición, deberá considerarse si éste estuvo
sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley
n.° 9635. Así, los
nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 15 de la ley n.°
8422, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a
algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la
continuidad en el servicio”.
En consecuencia, no habiendo motivo para variar el
criterio de esta Procuraduría, se reafirma que el reconocimiento retroactivo del pago de la
compensación económica por prohibición solo aplicaría cuando se hayan cumplido
todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia,
y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito. Además, es imprescindible que la persona a la que se
le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a
la que se refiere la prohibición, pues de no ser así, no se justificaría dicho
pago.
V.- Sobre el
premio de eficiencia a los trabajadores de la Municipalidad de El Guarco que
obtengan calificaciones de servicio de 90% o más, que consistirá en 2% anual
sobre el salario:
Se nos consulta
finalmente si de conformidad con el artículo 40 de la Ley 9635 (sobre la
improcedencia de incentivos adicionales) ¿Debe la Municipalidad de El Guarco
pagarles a sus funcionarios el premio de eficiencia a los trabajadores que
obtengan calificaciones de servicio de 90% o más que consistirá en 2% anual
sobre el salario?
Además,
se cuestiona si para el evento que corresponda el citado pago, siendo que la
Municipalidad nunca ha cancelado este porcentaje, pero los funcionarios han
realizado el reclamo para su pago, ¿debe pagarse de forma retroactiva y sobre
cuál salario se calcula (total, bruto, neto, base)?
De previo a la atención de los
anteriores cuestionamientos se debe precisar, que no indica el consultante cuál norma regula el premio de
eficiencia en estudio; sin embargo, investigando por nuestra cuenta se logra
determinar que, a nivel de la Convención Colectiva de ese municipio, en su
artículo 44 se estipula entre otros temas, en el punto c) lo siguiente: “La Municipalidad conviene en establecer un
premio de eficiencia a los trabajadores que obtengan calificaciones de servicio
de 90% o más que consistirá en (2%) anual sobre el salario a partir de enero de
1980.”[8]
En
consecuencia, se advierte que para la atención de esta tercera interrogante se
tomará como referencia lo establecido en el numeral 44 inciso c) transcrito y
se analizará a la luz de lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas, N° 9635.
Con el panorama
claro, iniciemos manifestando que el artículo citado estipuló: “conviene
en establecer un premio de eficiencia”; en consecuencia, desconoce este órgano
consultivo si finalmente se instituyó como tal en la municipalidad, pues su
redacción es a futuro, máxime que el propio consultante manifiesta que dicho
premio nunca se ha pagado, lo que genera una duda razonable sobre su aplicación
en la práctica y por ende la improcedencia de realizar el pago retroactivo que
reclaman los funcionarios municipales, por la forma en que fue redactada la
norma.
Ahora bien, concretamente se requiere
nuestro criterio en orden a si en atención a lo regulado en el ordinal 40 de la Ley 9635, debe esa Municipalidad pagar el
premio de eficiencia a sus funcionarios que obtengan calificaciones de servicio
de 90% o más.
Al respecto tenemos que uno de los
lineamientos generales que se estableció en el artículo 40 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma, se relaciona
con el tema de la improcedencia de incentivos adicionales[9].
El texto de esa norma es el siguiente:
“No procede la creación, el incremento, ni el pago
de remuneración por concepto de "discrecionalidad y confidencialidad",
ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra
remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades,
en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley.”
Nótese que el artículo 40 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública, en relación con el 16 del reglamento al
Título III de la ley n.° 9635, dejó sin efecto algunos sobresueldos específicos
como el de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios y
cualquier otro relacionado con acumulación de años de servicio distintos a la
anualidad; sin embargo, no contempla el incentivo o premio a la eficiencia que
nos ocupa –artículo 44 inciso c) de la Convención Colectiva de la Municipalidad
de El Guarco-.
Por lo tanto,
tomando en cuenta la precisión externada en este dictamen y para el evento de
que dicho incentivo existiera debidamente regulado, antes de la entrada en
vigencia de la ley 9635, al no ser mencionado en el artículo 40 aludido, se
mantiene vigente y resulta aplicable al personal de ese municipio -artículo 26
de la Ley de Salarios de la Administración Pública-, incluido el personal que
se nombre en el futuro, salvo norma expresa en contrario.
También, debe
tomarse en cuenta que la creación de nuevos sobresueldos está sujeta a reserva
de ley, que aplica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 y
hacia futuro –art. 55 citado-. Además, cualquier otro incentivo o compensación existente que a la
entrada en vigencia de la ley 9635 esté expresado en términos porcentuales, su
cálculo a futuro será un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del
porcentaje al salario base a enero de 2018. –art. 54-.
Finalmente, se observa que el premio a la eficiencia que nos ocupa, guarda estrecha relación con
el incentivo de anualidad, ya que el pago de las
anualidades no constituye únicamente un reconocimiento por antigüedad, pues su
reconocimiento no depende exclusivamente del transcurso del tiempo, sino que
resulta necesario que el servidor obtenga una determinada calificación de
servicios en el año anterior a su cancelación. (Sobre este tema ver los
dictámenes C-057-2020, del 18 de febrero del 2020 y C-159-2020, del 30 de abril
del 2020)
Esa
calificación se obtiene mediante la evaluación de desempeño dispuesta en el
artículo 48 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con
el numeral 14 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas.
Ergo, al estar de por medio la disposición de
recursos públicos, se exhorta al señor Alcalde a valorar
las observaciones efectuadas en este dictamen, de previo a resolver la
situación concreta que plantea en relación con el incentivo o premio objeto de
análisis, así como el resto de las interrogantes.
VI.- CONCLUSIÓN:
Con fundamento en lo expuesto, esta
Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.- La prevalencia de la Ley de
Salarios de la Administración Pública aplica sobre la Convención Colectiva de
la Municipalidad de El Guarco, vigente con anterioridad a la aprobación de la
Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.
2.- No obstante, es importante
resaltar que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad
que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO,
en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley
sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las
convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva
la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en
esa acción.
3.- En el
primer supuesto consultado, debe tener claro esa Municipalidad que los
porcentajes a aplicar para los respectivos pagos de dedicación exclusiva y
prohibición, dependen de cada funcionario y su situación particular, toda vez
que en atención a la normativa vigente citada en este dictamen, los cambios
relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición y
dedicación exclusiva no son aplicables a los servidores que antes de la entrada
en vigencia de la Ley n.° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de
prohibición y mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva.
4.- En los
supuestos en los que la nómina se encuentra conformada con funcionarios de
carrera administrativa municipal o que existen casos de oferentes de otras
instituciones públicas, los nuevos porcentajes tampoco aplicarían a los
movimientos de personal, a través de las figuras de ascenso, descenso,
traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre
instituciones del Estado, siempre que el funcionario hubiese estado sujeto a
algún régimen de prohibición o contase con un contrato de dedicación exclusiva
previo a la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635, y que, además, haya
existido continuidad laboral.
5.- En el caso
de un trabajador proveniente del sector privado y contratado posterior a la
entrada en vigencia de la Ley 9635, le aplican los nuevos porcentajes en orden
a la compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva, siempre y
cuando cumpla con los requisitos legales para su otorgamiento, revisión que
debe ser efectuada por la Administración activa, en apego a la normativa
vigente.
6.- No se puede
concluir que por el incumplimiento del plazo dispuesto en el artículo 42 de la
Convención Colectiva de esa Municipalidad, automáticamente el ganador del
concurso se hace acreedor del porcentaje por concepto de dedicación exclusiva o
prohibición vigentes, de previo a la promulgación de la Ley 9635, como al
parecer lo entiende la Asesoría Jurídica. En todo caso, de la literalidad de la
norma convencional no se desprende tal conclusión.
7.- A nivel del
Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, en su
Título V, referente al personal municipal y concretamente en orden a su
selección, no se regula un plazo específico para la designación y nombramiento
como el dispuesto en el artículo 42 convencional.
8.- Hasta tanto
no concurra un acto formal de nombramiento debidamente consolidado, lo que
existe es una mera expectativa de derecho, debido al resultado del concurso o
la respectiva recomendación de ser la persona a escoger de entre las que
conformaban la terna.
9.- En el caso
de los abogados contratados como funcionarios de confianza –artículo 127 del
Código Municipal- para brindar servicio directo al Alcalde, no están sujetos al
régimen de prohibición que establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial[10] y
157 literal j) del Código Municipal, normativa dirigida a los funcionarios que
laboran en forma regular –en propiedad o interinos- en las municipalidades, y
que ocupan puestos de abogado.
10.- El
artículo 31 inciso 3) de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración
Pública, de 9 de octubre de 1957, adicionado por el ordinal 3 (Título III) de
la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, aplicable a
las municipalidades, dispone como uno de los requisitos para recibir el pago
adicional por prohibición, el estar incorporado en el colegio profesional
respectivo. Incorporación que desde luego para los profesionales en derecho es
obligatorio para poder ejercer la profesión de abogado. Requisito que según el
dicho del consultante no estarían cumpliendo los profesionales de la Asistencia
Jurídica de la Alcaldía.
11.- Para determinar si un cargo municipal se encuentra cubierto por la
prohibición establecida en el artículo 118 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios, esa Municipalidad debe verificar primero, en cada
caso que se cumplan con los requisitos (funcional, académico y profesional),
así como de establecer si las labores que realiza el funcionario se encuentran
vinculadas directamente con el proceso tributario, vinculación que debe ser
habitual, permanente, regular y ordinaria, esto a la luz de lo establecido en
el manual de puestos respectivo y en las tareas que el servidor realiza en la
práctica.
12.- No habiendo
motivo para variar el criterio de esta Procuraduría, se reafirma que el reconocimiento
retroactivo del pago de la compensación económica por prohibición solo
aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para ello
en las normas que rigen la materia, y siempre que el derecho respectivo no se
encuentre prescrito. Además, es
imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se
haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición, pues
de no ser así, no se justificaría dicho pago.
13.- El
artículo 44 inciso c) de la Convención Colectiva de la Municipalidad de El
Guarco estipuló: “conviene en establecer un premio de eficiencia”; en
consecuencia, desconoce este órgano consultivo si finalmente se instituyó como
tal en la municipalidad, pues su redacción es a futuro, máxime que el propio
consultante manifiesta que dicho premio nunca se ha pagado, lo que genera una
duda razonable sobre su aplicación en la práctica y por ende la improcedencia
de realizar el pago retroactivo que reclaman los funcionarios municipales, por
la forma en que fue redactada la norma.
14.- El
artículo 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con
el 16 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, dejó sin efecto algunos
sobresueldos específicos como el de confidencialidad y discrecionalidad,
bienios, quinquenios y cualquier otro relacionado con acumulación de años de
servicio distintos a la anualidad; sin embargo, no contempla el incentivo o
premio a la eficiencia que nos ocupa –artículo 44 inciso c) de la Convención
Colectiva de la Municipalidad de El Guarco-.
15.- Por lo
tanto, tomando en cuenta la precisión externada en este dictamen y para el
evento de que dicho incentivo existiera debidamente regulado, antes de la
entrada en vigencia de la ley 9635, al no ser mencionado en el artículo 40
aludido, se mantiene vigente y resulta aplicable al personal de ese municipio
-artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública-, incluido el
personal que se nombre en el futuro, salvo norma expresa en contrario.
16.- Debe
tomarse en cuenta que la creación de nuevos sobresueldos está sujeta a reserva
de ley, que aplica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 y
hacia futuro –art. 55 citado-. Además, cualquier otro incentivo o compensación existente que a la
entrada en vigencia de la ley 9635 esté expresado en términos porcentuales, su
cálculo a futuro será un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del
porcentaje al salario base a enero de 2018. –art. 54-.
17.- Al estar de por medio la disposición de
recursos públicos, se exhorta al señor Alcalde a valorar
las observaciones efectuadas en este dictamen, de previo a resolver las
situaciones concretas que plantea.
En la forma
expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la
República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.
Cordialmente.
Yansi Arias Valverde
Procuradora Adjunta
Área de la Función Pública
Yav/sgg
[1] Denominada por el
Consultante como “Ley Profesional de Trabajadores de la
Municipalidad de El Guarco.”
[2] Según se desprende del contenido de la consulta se refiere a la Ley 9635.
[3] Según la transcripción textual
realizada en el criterio legal 2019-0056-AJ-ALC del 16 de diciembre del 2019,
adjunto a esta gestión, la Ley profesional de trabajadores de la Municipalidad
de El Guarco en su artículo 42 dispone: "La
Municipalidad deberá hacer la designación que proceda, dentro del plazo de
treinta días contados a partir del vencimiento señalado para la recepción de
solicitudes y esta designación será considerada definitiva, agotado el plazo de
prueba tres meses, si el trabajador o el sindicato estimen que para la
adjudicación de una plaza no se han cumplido las normas y procedimientos
establecidos, podrán plantear su revisión al Ejecutivo Municipal dentro de los
diez días siguientes a la designación y en este caso ambas partes considerarán
el asunto. "
[4] “Artículo 128.
- Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:
a) Satisfacer los
requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de
puesto de que se trata.
b) Demostrar idoneidad
sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus
reglamentos.
c) Ser escogido de la
nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.
d) Prestar juramento ante
el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución
Política de la República.
e) Firmar una declaración
jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para
vincularse laboralmente con la administración pública municipal.
f) Llenar cualesquiera
otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales
aplicadas.”
“Artículo 133. - Con las salvedades establecidas por
esta ley, el personal de las municipalidades será nombrado y removido por el
alcalde municipal, previo informe técnico respecto a la idoneidad de los
aspirantes al cargo.”
“Artículo
134- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se
administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el
artículo 125 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás
requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos
de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre
los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las
municipalidades. Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades
podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio
Civil.”
“Artículo
137. - Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo
con las siguientes opciones:
a) Mediante ascenso directo
del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.
b) Ante inopia en el
procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados
de la Institución.
c) De mantenerse
inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo
menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del
concurso interno.”
“Artículo
139- Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo
137 de este Código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una
nómina de elegibles, de tres candidatos como mínimo, en estricto orden
descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.
Mientras
se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el
nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de
dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 125 de esta ley.”
“Artículo 140- El servidor que concurse por oposición y cumpla con lo
estipulado en el artículo 125 de esta ley quedará elegible, si obtuviera una
nota mayor o igual a 70. Mantendrá esta condición por un lapso de un año,
contado a partir de la comunicación.”
“Artículo 141. - Previo
informe y consulta de permutas y traslados horizontales de los servidores con
sus jefes inmediatos, el alcalde podrá autorizar estos movimientos, siempre que
no les causen evidente perjuicio y cuando satisfaga una necesidad real de la
municipalidad.”
“Artículo 142. - Todo servidor municipal deberá pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio, contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento.”
[5] Valga desde ya precisar que tal y como lo hemos expuesto en nuestra jurisprudencia administrativa, en el caso de los abogados municipales, el artículo 157, inciso j), del Código Municipal, dispone que la compensación económica por la prohibición establecida en esa norma es de un 65% sobre el salario base; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 157, inciso j), citado, fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. (Dictamen C-150-2020 del 24 de abril del 2020)
[6] Compensación cuyo monto varía de
conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios
de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas vigente.
[7] Artículo 26 de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, adicionado por el ordinal 3 (Título III) de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.
[8]http://www.mtss.go.cr/elministerio/ConsejosTripartitosyDialogosocial/Convenciones_Colectivas.html , sitio web del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social.
[9] Recordemos que conforme se ha dispuesto de forma reiterada en nuestra jurisprudencia administrativa, la intención del legislador con la emisión de la Ley 9635, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a todas las relaciones de empleo del sector público, incluidas las de las municipalidades.
[10] Compensación cuyo monto varía de
conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios
de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas vigente.
C-274-2020
LEY 9635. PROHIBICIÓN DEDICACIÓN EXCLUSIVA. porcentajes
a aplicar para los respectivos pagos de dedicación exclusiva y prohibición.
Análisis casuístico. prevalencia de la Ley de Salarios de la
Administración Pública sobre Convención Colectiva de la Municipalidad de El
Guarco, vigente con anterioridad a la aprobación de la Ley 9635. Incentivos
salariales. nuevos sobresueldos. reserva de ley.
Por medio del oficio N° 2019-0039-AJ-ALC
de fecha 24 de setiembre del 2019, suscrito por el Alcalde de la
Municipalidad de El Guarco, señor Víctor Luis Arias Richmond, por
medio del cual solicitó el criterio de la Procuraduría General, en relación con
las siguientes interrogantes:
“Primera
Interrogante:
1. Siendo que en general esta municipalidad (y varias otras)
realizaron procesos de reclutamiento que finalizaron, en cuanto a selección,
conformación de la terna idónea por parte de la Gestión de Recursos Humanos y
debidamente comunicada a la alcaldía -con seis meses o más- antes de la entrada en vigencia de la ley
de cita, pero que la elección y los respectivos nombramientos aún no se han
decidido a la presentación de esta consulta, en la hipótesis de firmar un
contrato de dedicación exclusiva, y en los casos de indemnización por
prohibición del ejercicio liberal de la profesión, estos que por necesidad
institucional se han contemplado en el manual descriptivo de puestos,
presupuestado y descritos en el perfil del personal a contratar:
¿Cuáles son los
porcentajes para aplicar, para los respectivos pagos de dedicación exclusiva y
prohibición?
Rogamos a la Procuraduría referirse a los supuestos en los
que la nómina se encuentra conformadas con funcionarios de carrera
administrativa municipal, también que existen casos de oferentes de otras
instituciones públicas y otros del sector privado.
Así mismo rogamos que en el contexto de esta interrogante se
nos aclare la aplicación del artículo 42 del capítulo de nombramientos de la
Ley profesional de trabajadores de la Municipalidad de El Guarco
que indica: La Municipalidad deberá hacer la designación que proceda, dentro
del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento señalado para la
recepción de solicitudes y esta designación será considerada definitiva,
agotado el plazo de prueba tres meses de prueba.
Segunda
Interrogante:
En cuanto a la indemnización por el pago de prohibición,
¿Le
corresponde el pago de prohibición a los
profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía, que es la unidad resolutora -desde junio 2012- de las apelaciones que debe
resolver el alcalde y contra los actos de la administración tributaria
(patentes, cobro administrativo, construcciones y planificación urbana
-urbanizaciones y condominios-), determinadas estas funciones como gestión
tributaria e incluidas así en manual descriptivo de puestos por Recursos
Humanos de esta Municipalidad?
En el marco de la hipótesis anterior ¿Le corresponde el pago
de prohibición a los encargados de dicha Asistencia Jurídica, siendo que son
profesionales egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho, pero que no se han incorporado al colegio
profesional respectivo?
En el marco de las hipótesis anteriores ¿Cuál es el porcentaje para aplicar en el caso de
funcionarios que demandan el pago de la indemnización por prohibición y
realizado el estudio de recursos humanos se logra determinar que desde el
inicio de la relación laboral (sea, anterior a la entrada vigencia de la ley
Nº9635) le correspondía dicha compensación?
Tercera
interrogante:
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 9635 sobre la
improcedencia de Incentivos adicionales.
¿Debe la Municipalidad de El Guarco
pagarles a sus funcionarios el premio de eficiencia a los trabajadores que
obtengan calificaciones de servicio de 90% o más que consistirá en 2% anual
sobre el salario?
¿En el caso que corresponda el pago, siendo que, la
Municipalidad nunca ha pagado este porcentaje, pero los funcionarios han
realizado el reclamo para su pago respectivo, ¿debe pagarse en retroactivo?
¿En el caso que corresponda el pago el cálculo se debe
realizar sobre cual salario (total, bruto, neto, base)?”
Mediante el dictamen C-274-2020 del 10 de julio del 2020, suscrito por
la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se
concluyó:
“1.- La prevalencia de la Ley de
Salarios de la Administración Pública aplica sobre la Convención Colectiva de
la Municipalidad de El Guarco, vigente con
anterioridad a la aprobación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas.
2.- No obstante, es importante
resaltar que por estar pendiente de resolver la acción de
inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre
otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas
vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala
Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en esa
acción.
3.- En el primer supuesto consultado, debe tener
claro esa Municipalidad que los porcentajes a aplicar para los respectivos
pagos de dedicación exclusiva y prohibición, dependen de cada funcionario y su
situación particular, toda vez que en atención a la normativa vigente citada en
este dictamen, los cambios relacionados con el porcentaje de compensación
económica por prohibición y dedicación exclusiva no son aplicables a los
servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 se
encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantenían un contrato
vigente por dedicación exclusiva.
4.- En los supuestos en los que la nómina se
encuentra conformada con funcionarios de carrera administrativa municipal o que
existen casos de oferentes de otras instituciones públicas, los nuevos
porcentajes tampoco aplicarían a los movimientos de personal, a través de las
figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma
institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario
hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición o contase con un contrato
de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635, y
que, además, haya existido continuidad laboral.
5.- En el caso de un trabajador proveniente del
sector privado y contratado posterior a la entrada en vigencia de la Ley 9635,
le aplican los nuevos porcentajes en orden a la compensación económica por
prohibición y dedicación exclusiva, siempre y cuando cumpla con los requisitos
legales para su otorgamiento, revisión que debe ser efectuada por la
Administración activa, en apego a la normativa vigente.
6.- No se puede concluir que por el
incumplimiento del plazo dispuesto en el artículo 42 de la Convención Colectiva
de esa Municipalidad, automáticamente el ganador del concurso se hace acreedor
del porcentaje por concepto de dedicación exclusiva o prohibición vigentes, de
previo a la promulgación de la Ley 9635, como al parecer lo entiende la
Asesoría Jurídica. En todo caso, de la literalidad de la norma convencional no
se desprende tal conclusión.
7.- A nivel del Código Municipal, Ley N° 7794
del 30 de abril de 1998 y sus reformas, en su Título V, referente al personal
municipal y concretamente en orden a su selección, no se regula un plazo
específico para la designación y nombramiento como el dispuesto en el artículo
42 convencional.
8.- Hasta tanto no concurra un acto formal de
nombramiento debidamente consolidado, lo que existe es una mera expectativa de
derecho, debido al resultado del concurso o la respectiva recomendación de ser
la persona a escoger de entre las que conformaban la terna.
9.- En el caso de los
abogados contratados como funcionarios de confianza –artículo 127 del Código
Municipal- para brindar servicio directo al Alcalde, no están sujetos al
régimen de prohibición que establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial[1] y 157 literal j) del
Código Municipal, normativa dirigida a los funcionarios que laboran en forma
regular –en propiedad o interinos- en las municipalidades, y que ocupan puestos
de abogado.
10.- El artículo 31
inciso 3) de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de
9 de octubre de 1957, adicionado por el ordinal 3 (Título III) de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, aplicable a las
municipalidades, dispone como uno de los requisitos para recibir el pago
adicional por prohibición, el estar incorporado en el colegio profesional
respectivo. Incorporación que desde luego para los profesionales en derecho es
obligatorio para poder ejercer la profesión de abogado. Requisito que según el
dicho del consultante no estarían cumpliendo los profesionales de la Asistencia
Jurídica de la Alcaldía.
11.-
Para determinar si un cargo municipal se encuentra cubierto por la prohibición
establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, esa Municipalidad debe verificar primero, en cada caso que se
cumplan con los requisitos (funcional, académico y profesional), así como de
establecer si las labores que realiza el funcionario se encuentran vinculadas
directamente con el proceso tributario, vinculación que debe ser habitual,
permanente, regular y ordinaria, esto a la luz de lo establecido en el manual
de puestos respectivo y en las tareas que el servidor realiza en la práctica.
12.-
No habiendo motivo para variar el criterio de esta Procuraduría, se reafirma
que el reconocimiento retroactivo del pago de la compensación
económica por prohibición solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los
requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre
que el derecho respectivo no se encuentre prescrito. Además, es imprescindible que la persona a la que
se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión
a la que se refiere la prohibición, pues de no ser así, no se justificaría
dicho pago.
13.- El artículo 44 inciso c) de la Convención
Colectiva de la Municipalidad de El Guarco estipuló: “conviene en establecer un premio
de eficiencia”; en consecuencia, desconoce este órgano consultivo si finalmente se
instituyó como tal en la municipalidad, pues su redacción es a futuro, máxime
que el propio consultante manifiesta que dicho premio nunca se ha pagado, lo
que genera una duda razonable sobre su aplicación en la práctica y por ende la improcedencia
de realizar el pago retroactivo que reclaman los funcionarios municipales, por
la forma en que fue redactada la norma.
14.- El artículo 40 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, en relación con el 16 del reglamento al Título III de
la ley n.° 9635, dejó sin efecto algunos sobresueldos específicos como el de
confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios y cualquier otro
relacionado con acumulación de años de servicio distintos a la anualidad; sin
embargo, no contempla el incentivo o premio a la eficiencia que nos ocupa
–artículo 44 inciso c) de la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco-.
15.- Por lo tanto, tomando en cuenta la
precisión externada en este dictamen y para el evento de que dicho incentivo existiera
debidamente regulado, antes de la entrada en vigencia de la ley 9635, al no ser
mencionado en el artículo 40 aludido, se mantiene vigente y resulta aplicable
al personal de ese municipio -artículo 26 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública-, incluido el personal que se nombre en el futuro, salvo
norma expresa en contrario.
16.- Debe tomarse en cuenta que la creación de
nuevos sobresueldos está sujeta a reserva de ley, que aplica a partir de la
entrada en vigencia de la ley n.° 9635 y hacia futuro –art. 55 citado-. Además, cualquier otro incentivo o
compensación existente que a la entrada en vigencia de la ley 9635
esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto
nominal fijo, resultante de la
aplicación del porcentaje al salario base a enero de 2018. –art. 54-.
17.- Al estar de por medio la disposición de
recursos públicos, se exhorta al señor Alcalde a valorar las observaciones
efectuadas en este dictamen, de previo a resolver las situaciones concretas que
plantea.”
[1] Compensación cuyo monto varía de
conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios
de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas vigente.