Opinión Jurídica : 107 - del 20/07/2020

20 de julio de 2020

OJ-107-2020

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CG-036-2020, de fecha 22 de junio de 2020, mediante el cual nos pone en conocimiento que, en virtud de la moción de texto sustitutivo aprobada en la sesión No. 3, dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley Marco de Empleo Público”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.336 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019, OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020 y OJ-076-2020 de 02 de junio de 2020).

 

            Desde ya advertimos que el análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son: las bases constitucionales de la función pública y la configuración legal del régimen de la función pública; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestro criterio no vinculante, contenido en la OJ-132-2019 de 12 de noviembre de 2019, sobre la propuesta legislativa originaria, en todo aquello atinente al presente texto sustitutivo; máxime que lo ahora propuesto guarda cierta identidad con el proyecto primigenio. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.

 

II.- Proyecto de Ley consultado No. 21.336.

 

Con la propuesta de texto sustitutivo, según se afirma, se busca modernizar el servicio público para que sea más ágil, transparente y eficiente.

 

En términos generales, la iniciativa cubre a toda la institucionalidad estatal, desde los poderes de la República, hasta el sector público descentralizado institucional (instituciones autónomas, universidades estatales, empresas públicas estatales, instituciones semiautónomas) y el sector público descentralizado territorial (municipalidades). Exceptúa a los entes públicos no estatales y a las instituciones públicas en un mercado abierto a la competencia.

 

Esta propuesta contempla:

 

• Organización de la gobernanza. Define las competencias de MIDEPLAN como órgano rector y las funciones de las áreas de recursos humanos institucionales.   
• Planificación del empleo. Propone la existencia de planes de empleo público con las necesidades y la disponibilidad de personal.
• Organización del trabajo. Se dará bajo un solo régimen que agrupa ocho familias de puestos (de personas servidoras públicas en general, del área de salud, de cuerpos policiales, de educación, de universidades públicas, de administración de la justicia, del servicio exterior y personal de confianza)
• Gestión del empleo. Con directrices para los procesos de reclutamiento y selección, incluida una diferenciación para la alta gerencia, así como las causas y el proceso de desvinculación laboral.
• Gestión del desarrollo. Detalla los postulados de capacitación y promoción.
• Gestión de la compensación. Explica la organización de la remuneración de acuerdo con la columna salarial y los grados definidos dentro de las familias laborales, estímulos no monetarios a la productividad y el salario de las jerarquías.
• Gestión de las relaciones laborales. Se establece un tope de 20 días a las vacaciones, una licencia de maternidad ampliada y el permiso por paternidad.

 

Cambios del proyecto sustitutivo:

 

1.     Elimina los subregímenes. Propone un único régimen de empleo público que gobernará las ocho familias de puestos que lo integran.

2.     Introduce de una columna salarial. Es una metodología para determinar el salario global de cada familia de puestos, de acuerdo con las funciones y garantizando la equidad salarial y la coherencia entre las familias de puestos.

3.     Define las competencias de MIDEPLAN. Se especifican sus funciones como rector de empleo público y garante de que exista unicidad y reglas comunes entre las familias de puestos.

4.     Crea el salario global solo para nuevo personal. La finalidad es no provocar incremento de gasto público por migración de personas del esquema de salario compuesto al esquema de salario global.

5.     Elimina la creación del Consejo Consultivo. La meta es facilitar la gobernanza del empleo público y la función de MIDEPLAN como rector.

6.     Elimina la creación del incentivo monetario. La finalidad es no presionar las finanzas públicas.

7.     Traslada órganos a MIDEPLAN. La Dirección General del Servicio Civil y el Tribunal Administrativo se trasladan a MIDEPLAN que es el rector de empleo público.

8.     Pone tope a vacaciones. Se reducen de 30 a 20 días hábiles.

9.     Crea regulación para interinos. Las instituciones deberán elaborar un plan para realizar los nombramientos en propiedad, en aquellas plazas que se encuentren interinas vacantes.

 

El proyecto propone que, una vez aprobada la ley, habrá doce meses plazo para que entre en vigencia, con el fin de dar un plazo de ajuste institucional. El reglamento a la ley se emitiría seis meses posteriores a su entrada en vigencia.

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

A)   Consideraciones generales de interés sobre el régimen de la función pública.

 

Tal y como lo indicamos en la OJ-132-2019, op. cit., ciertamente, el vasto complejo organizativo que hoy componen las instituciones públicas, en particular la denominada Administración Pública, está compuesto por un colectivo de personas (factor humano) en el que es dable distinguir varios grupos; por mencionar algunos: los funcionarios gobernantes de elección popular con funciones relevantes dentro del Estado, sea en el ámbito nacional o local; unos de confianza –jerarcas o subordinados- otros de período; personal permanente –aludiendo estabilidad y continuidad en el puesto- que trabaja al servicio de las instituciones en ejercicio de su profesión u oficio, quienes ingresan mediante nombramiento de autoridad competente luego de superar determinadas pruebas selectivas, vinculadas al mérito y capacidad, y cuyas relaciones con la Administración se someten  a un régimen especial de Derecho Administrativo (funcionarios); empleados, obreros o trabajadores cuyas relaciones de servicio se rigen por el derecho laboral o mercantil, según sean los casos, aunque con algunas especificidades[1], a quienes la condición de funcionarios públicos no es inherente a ellos (arts. 111.3 y 112 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

 

Un rasgo que caracteriza el régimen jurídico particular de la función pública es que las condiciones de empleo (derechos, deberes y responsabilidades), a diferencia de las relaciones particulares regidas por el Derecho común, es que las condiciones de empleo se establecen no por contrato individual o convenio colectivo, sino que se determinan por normas objetivas, sean leyes o reglamentos que pueden modificarse unilateralmente. De ahí que se afirme con propiedad que la relación es estatutaria, a modo de un régimen específico de empleo público o de ordenación del personal, fundado y regido por principios de Derecho Público, cuya configuración, extensión y contenido puede ser variable, conforme al modelo burocrático que legislativamente se escoja, según la concepción de Estado vigente en su momento. Por ello las reformas de la función pública siempre están conectadas con una estrategia preconcebida (política pública) de modernización de la Administración que requiera introducir reformas necesarias en la organización y régimen de funcionamiento, así como cambiar hábitos y valores tradicionales de sus agentes.

 

En todo caso, ha de considerarse que de las breves pero significativas referencias al régimen jurídico de la función pública que hace nuestra Constitución Política (arts. 191 y 192) derivan una serie de consecuencias jurídicas, a modo de principios consustanciales. Entre ellos es que el personal al servicio de la Administración debe regularse por un estatuto con el propósito de garantizar la eficiencia, lo cual implica: una autorización legislativa y una reserva de ley en la materia; que su reclutamiento y selección se hará bajo criterios de igualdad, mérito y capacidad comprobada; y que su desempeño en el ejercicio de sus funciones se funda en la garantía de estabilidad e imparcialidad con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Postulados todos que han de ser tomados en cuenta por cualquier modelo de burocrático que quiera desarrollarse.

 

Así, todo estatuto de la función pública debe tener un contenido necesario, por ejemplo: 1) las garantías de acceso de los ciudadanos a los cargos y empleos públicos en condiciones de igualdad y sobre la base del mérito y la capacidad demostrados; 2) el sistema de promoción interna o de carrera administrativa; 3) la regulación de la pérdida de la condición de funcionario público, sea el régimen disciplinario y los motivos objetivos en los que cabe la movilidad forzosa; 4) El sistema de incompatibilidades en protección a la imparcialidad, objetividad y neutralidad indiferente de los servidores públicos; 5) Y por supuesto la regulación esencial, aunque mínima, de los derechos y deberes de los funcionarios (condiciones de trabajo); lo que incluye el sistema retributivo y las situaciones administrativas. Incluyendo, además, la regulación particular del ejercicio de los derechos sindicales de los funcionarios –con las limitaciones o exclusiones que los convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT admiten-; así como la extensión de otros derechos laborales colectivos, como la huelga[2] y la negociación colectiva[3]; derechos que en el caso de los funcionarios públicos no son absolutos ni tienen los mismos alcances que en el ámbito privado. Todos postulados esenciales que tienen como norte la eficiencia de la Administración Pública.

 

Y hemos de insistir, una vez más que, según se ha interpretado en nuestro medio, la Constitución no impide establecer un régimen legal o estatutario completo o unitario, o bien diferenciado para los funcionarios públicos, pues en razón de la descentralización operada en nuestro Estado, se ha admitido que la legislación pueda desarrollar y regularlo de forma diferenciada, siempre y cuando exista uniformidad y conformidad con los principios y garantías postulados en la Constitución (Entre otros muchos, el pronunciamiento OJ-100-2002, de 01 de julio de 2002). Ambas son opciones constitucionalmente válidas. Incluso, esta Procuraduría General se ha pronunciado también sobre la validez de emitir, en materia de empleo público, normativa de rango legal, con clara vocación de generalidad, aplicable a todas las instituciones del sector público (OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015, reiterada en la OJ-161-2017 del 15 de diciembre del 2017 y en la OJ-162-2017 del 15 de diciembre del 2017).

 

B)   Observaciones concretas al proyecto de Ley.

 

En términos generales, como primer observación de interés, diremos que una vez revisado el contenido del proyecto de ley propuesto, al igual que la propuesta originaria, más que instaurar, a modo de homogeneidad artificial, un estatuto unitario en términos formales –un único instrumento normativo-, en realidad establece postulados y normas que, en líneas generales, a modo de situaciones transversales priorizadas por la propuesta legislativa, tienden a la simplificación y coherencia de ocho diferentes subsistemas de empleo existentes –denominados ahora como “familias de puestos” (art. 12)-, al menos para las personas servidoras públicas nuevas: 1) en la gestión del empleo, al dotar de mayor flexibilidad  a las organizaciones administrativas y a la correspondiente gestión de los recursos humanos institucionales, en los procesos de reclutamiento y selección (arts. 13 y 14), así como en la aplicación del régimen disciplinario y la desvinculación del personal (arts. 19 y 20), en los que juega de manera más significativa el principio de auto organización administrativa y 2) en la gestión de la compensación, al pretender introducir una metodología para determinar lo que a futuro será el “salario global” de cada familia de puestos (art. 25 y ss.). Lo cual resulta una finalidad jurídicamente válida que por sí atenúa, al menos en la extensión de su desarrollo normativo, las exigencias de una regulación más minuciosa y precisa del denominado estatuto funcionarial en los términos explicados, porque innegablemente se presume que dicho desarrollo, en lo que no resulte sustancialmente contradictorio, continuará estando regulado en las leyes especiales de dichos subsistemas o familias de puestos existentes.

 

Así entendido el texto sustitutivo, seguimos considerando el proyecto como una propuesta mejorable, pues más allá de lo ahora sugerido, en realidad la regulación estatutaria preexistente en diversos reductos institucionales es incompleta, atomizada y hartamente compleja en determinados aspectos. Por lo que debiera aprovecharse la oportunidad, a fin de regularlos adecuadamente bajo un claro esquema de homogenización que ayude a superar las disparidades, así como las lagunas normativas existentes. Y hasta que esas inconsistencias e insuficiencias puedan ser normativamente superadas, la pretensión de unificación frente a la preservación de normas legales y reglamentarias preexistentes –al menos de las 8 familias de puestos-, sigue siendo una impostura insalvable.

 

En cuanto al régimen mixto que se alude en el artículo 1, debe comprenderse que ese carácter mixto –de Derecho Público y de Derecho Privado- se debe a que, junto a la mayoría del personal de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común –mercantil o laboral- (art. 112.2 de la LGAP), se encuentran los puestos directivos, gerenciales y de fiscalización superior, denominados por un sector de la doctrina y por la jurisprudencia de “alto nivel”, que no son trabajadores en el auténtico sentido de la palabra, sino que su relación de servicio se encuentra regida por el Derecho Administrativo y sus principios (art. 112.1 Ibíd.), y son éstos los considerados como servidores públicos, no los otros (art. 111.3 Ibídem.). De modo que, no todo el denominado empleo mixto podría considerarse regulado por la Ley propuesta, en especial el personal laboral.

 

Un aspecto de vital importancia, en cuanto a la descentralización institucional, y en especial, respecto de las instituciones autónomas (art. 2, inciso b), es su obligado sometimiento al régimen de empleo público constitucionalmente previsto; esto por la resistencia que ha generado el tema desde la promulgación de la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en especial su Título III, “como resultado de la departamentalización institucional, que concibe endogámica o corporativamente unas Administraciones Públicas patrimonializadas por los cuerpos de funcionarios y que propicia un censurable separatismo institucional, sostenible según la capacidad de presión de cada colectivo específico” (OJ-132-2019, op. cit.). Y que muchos especialistas han incomprendido.

 

Recientemente, en el informe rendido en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 20-2831-0007-CO, fuimos claros y contundentes en advertir que, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, la regulación legal del tema de empleo públicos en las universidades púbicas no es un aspecto de incida en el núcleo de su autonomía plena o de tercer grado –no soberanía que les permitan desligarse absolutamente del Estado-, el cual tiende a garantizar su especialidad orgánica y funcional, respecto de los fines constitucionalmente asignados (aspectos de docencia, investigación y extensión o acción social y cultural) –artículo 84 párrafo primero de la Carta Política- (dictámenes C-184-97 de 25 de setiembre de 1997; C-191-98 de 10 de setiembre de 1998 y C-216-99 de 1 de noviembre de 1999). Y esto es así, porque la propia Constitución habilita al legislador, en ejercicio de su potestad inagotable -artículos 9, 105 y 121.1 constitucionales-, configure y regule las condiciones de empleo que deben imperar en todo el Sector Público, incluyendo las universidades públicas, al disponer: “Artículo 191.- Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración.” Regulación legal estatutaria, constitucionalmente autorizada a modo de reserva formal y material, de la que no escapa, incluso la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo expresamente previsto por el artículo 156 in fine de la Carta Política, según el cual: “La Corte Suprema de Justicia es el tribunal superior del Poder Judicial, y de ella dependen los tribunales, funcionarios y empleados en el ramo judicial, sin perjuicio de lo que dispone esta Constitución sobre servicio civil.” Aspecto este último que aludimos en el informe rendido en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 19-0015543-0007-CO.

 

Ciertamente, la autonomía universitaria faculta a las Universidades públicas “decidir libremente sobre su personal”; esto es: para nombrar a su personal, vigilarlo, disciplinarlo, ordenar la forma y el lugar en que han de prestar sus servicios, etc. Sin embargo, tal potestad no está relacionada con el establecimiento de las reglas básicas de empleo público que han de imperar en todo el sector público; reglas cuya emisión entra en la esfera competencial del legislador, según lo dispuesto en el artículo 191 constitucional.

 

Importa indicar que, con base en la jurisprudencia constitucional, bajo un claro juicio ponderativo, ante la aparente confrontación de dos principios constitucionales, a saber, a) la autonomía universitaria –art. 84, párrafo 1 de la Constitución- y b) el principio del sistema de méritos de la función pública –art. 192 constitucional-, la propia Sala Constitucional se ha decantado por reconocerle mayor peso y prevalencia al segundo (Resoluciones Nos. 2017-001148 de las 09:40 horas del 27 de enero de 2017 y 2016-018087 de las 11:10 hrs. del 7 de diciembre de 2016); sometiendo así a las universidades públicas a los principios consustanciales del empleo público que la Constitución prevé.

 

Y basándonos en una clara línea jurisprudencial (sentencias Nos. 1992-00495, 1993-01313, 8499-2015 y 12747-2019, de la Sala Constitucional), especialmente emitida en el caso de universidades públicas, mutatis mutandis para el caso de las municipalidades, hemos referido que las instituciones autónomas no pueden pretender ampararse, por ejemplo, en su autonomía de gobierno, para desatender las disposiciones de una Ley como la de Fortalecimiento de las Finanzas Pública, Número 9635, porque aquella autonomía debe desarrollarse conforme y dentro de los límites establecidos en la Ley –art. 188 constitucional-, especialmente cuando ésta pretende homogeneizar el empleo público, a fin de asumir un control sobre los diferentes disparadores del gasto público y establecer límites a la Administración Central y descentralizada, con la clara pretensión de que las instituciones públicas actúen ajustadas con las políticas nacionales y lineamientos acordes con el tema de la responsabilidad fiscal, vigente y necesaria  hoy (Dictamen C-282-2019, de 04 de octubre de 2019; C-324-2019, de 06 de noviembre de 2019 y C-031-2020, de 30 de enero de 2020).

 

De lo expuesto es posible afirmar, por un lado, que las Universidades públicas, y otras instituciones autónomas, están válidamente comprendidas dentro de los entes cubiertos por este proyecto de Ley, y por el otro, que las disposiciones homogeneizadoras del empleo Público establecidas en esta propuesta legislativa, no afectan su especialidad funcional, por lo que no violan su autonomía.

 

Por otro lado, interesa advertir que la expresión “empresas públicas estatales”  (art. 2, inciso b), está referido exclusivamente a las empresas del Estado-Ente Público Mayor. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y a las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante; excluyéndose aquellas empresas públicas que no sean estatales o del Estado (Dictamen C-314-2019, de 24 de octubre de 2019).

 

Dentro de la descentralización territorial (art. 2, inciso c), la alusión a empresas municipales parece estar referida a las denominadas Sociedades Públicas de Economía Mixta –SPEM-, de la Ley No. 8828 de 29 de abril de 2010, concebidas como “empresas públicas” municipales (art. 3), cuyo propósito es facilitar la participación y colaboración público – privada en el desarrollo de actividades de fomento económico orientadas a promover la comercialización y exportación de los bienes y servicios producidos a nivel local, así como en la prestación de determinados servicios públicos o actividades que promuevan el bienestar general del cantón. Y a las que aplicarían iguales observaciones hechas respecto de su indiscutible régimen mixto de empleo con el que contarían.

 

En cuanto a las exclusiones (art. 3), diremos que, aun considerando la pretensión de generalidad que aparentemente quiere dársele a esta propuesta legislativa, no todo ente público está comprendido en su ámbito subjetivo, sino solo aquellos expresamente enunciados por aquella, según voluntad legislativa, y más tratándose de la denominada Administración descentralizada, la cual si bien pudo haber estado compuesta por los entes públicos distintos del Estado (art. 1 de la LGAP)[4], se quiere delimitar conceptualmente a instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades. De modo que, es claro que, dentro de su ámbito de aplicación, no están comprendidos los entes públicos “no estatales”, pues no se les enumera ni considera dentro de la acepción de “Administración descentralizada” por la que expresamente opta el legislador.

 

Del principio de Estado como patrono único ahora propuesto, sin lugar a dudas se acogió nuestra recomendación de delimitar su alcance, entendiendo que se considera al patrono estatal como un único centro de imputación de derechos laborales que, según regulaciones específicas, correspondan; evitándose así un enunciado abierto que permitiera su aplicación indiscriminada a cualquier supuesto (OJ-132-2019, op. cit.). Otro aspecto que merece notoriedad es que, con el citado principio, se positiviza aquella norma no escrita derivada de nuestra jurisprudencia administrativa –arts. 7.2, 8, 9.1.2 de la LGAP, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815-, según la cual: la responsabilidad personal disciplinaria del funcionario es exigible aunque exista una variación en la relación orgánica, originada, por ejemplo, en un traslado, y mientras la relación de servicio se mantenga vigente (Dictamen C-82-2008, de 14 de marzo de 2008, reiterado en los dictámenes C-49-2013, de 26 de marzo de 2013; C-169-2013, de 16 de agosto de 2013 y C-183-2017, de 03 de agosto de 2017).  

 

Véase que, con el principio de equidad salarial propuesto, a pesar de la homogeneización salarial a la que supuestamente se tiende a futuro –aplica para los nuevos nombramientos-, se justifica y admite expresamente la eventual heterogeneidad del régimen retributivo entre las diversas familias de puestos existentes; esto a modo de excepcionalidad del principio constitucional de “igual trabajo, igual salario” –arts. 33 y 57 constitucionales, y 167 del Código de Trabajo-, basado en elementos objetivos diferenciadores con relevancia jurídica que pudieran existir, y que justifiquen estructuras de empleo propias y técnicamente diferenciadas.

 

Preocupa especialmente el alcance del concepto del personal de “Alta Administración Pública” contenido en el artículo 5, inciso a) del proyecto, al que se le sujeta, por un lado, a un plazo específico o determinado en el puesto -6 años, con posibilidad de prórroga anual-, convirtiéndolos en típicos funcionarios de período, y por el otro, a un proceso depurador de selección, basado en idoneidad demostrada, debiendo pasar incluso un período de prueba de 6 meses (arts. 16 y 17)[5]. Y a los que se aplicará, a modo de acción positiva, una regla de paridad de género.

 

 

En nuestro medio, conforme a la doctrina y jurisprudencia, los denominados puestos de “alto nivel” o de importancia en la cadena de mando por encima del resto de los trabajadores, se relacionan directamente con “puestos de confianza” –unos con cierta estabilidad impropia, por sujeción a un plazo determinado, otros no, y que son de libre remoción- que, por sus funciones y tareas (de dirección, inspección y fiscalización, además de las relacionadas a trabajos personales para el patrón) dentro de la organización, tienen una importante responsabilidad en el desarrollo de sus actividades y su correcto funcionamiento (Véase entre otros muchos, el dictamen C-280-2018, de 9 de noviembre de 2018, que compendia jurisprudencia administrativa y doctrina judicial al respecto).

 

Obviamente el término “Alta Administración Pública” constituye un concepto jurídico indeterminado, pues se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado y que podrían comprender toda una diversidad de puestos dentro del aparato estatal (miembros de Juntas Directivas y órganos colegiados, Gerencias y sub gerencias, Directores, Jefaturas, Auditores, etc.). De modo que lo mejor es que dicho concepto sea dotado de un contenido concreto más específico que facilite su correcta aplicación a supuestos específicos, y que según sea dicha concreción, se delimiten los alcances derogatorios de dicha figura sobre la normativa vigente respecto del colectivo funcionarial afectado con la reforma, teniendo como límite infranqueable lo dispuesto por los ordinales 140.1 y 147, incisos 3 y 4, de la Carta Política.

 

El sistema de cuotas por género y el mecanismo de alternancia en la selección propuestos en esos puestos de Alta Administración pueden estimarse como medidas idóneas de acción positiva del Estado para ajustarse a todo el marco normativo nacional e internacional que busca la eliminación de las prácticas discriminatorias hacia las mujeres en materia de trabajo y así garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo, incentivar y diversificar el empleo femenino en puestos de trabajo del sector público en los que se encuentran sub representadas.

 

Importante es que se regule a nivel legal el concepto de “continuidad laboral” (art. 5, inciso b), hoy contenido en el artículo 1, inciso n) del Decreto Ejecutivo No. 41.564 de 11 de febrero de 2019, denominado Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, según reforma introducida por Decreto No. 42163 del 20 de enero del 2020, que normó dicha figura con base en, al menos, un precedente judicial –sentencia No. 2030-2019 de las 15:10 horas del 1° de noviembre del 2019, Sala Segunda- (Véase dictamen C-051-2020, de 14 de febrero de 2020); esto a falta de normas escritas que regularan la denominada “solución de continuidad”, expresión que se usa para aludir la interrupción, disolución, ruptura o falta de continuidad en las relaciones de empleo para efectos de laborales.

 

En cuanto al concepto de “Personal de la gestión Pública” (art. 5, inciso j), interesa advertir lo siguiente: según reconocimos en el dictamen C-244-2018, de 21 de setiembre de 2018, resulta innegable que existe un antes y un después tras la entrada en vigencia de la denominada Reforma Procesal Laboral (Ley No. 9343), pues anteriormente, a falta de una definición legal y basados en criterios judiciales preestablecidos, dictaminados casuísticamente, por participar en la “gestión pública”[6], una serie de cargos públicos que estaban conceptualmente excluidos de celebrar y beneficiarse de convenciones colectivas. Posterior a la denominada Reforma Procesal Laboral se está ante un panorama legal distinto en cuanto a esa definición, pues el legislador optó por enunciar los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de sindicalizarse y de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público (arts. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y artículos 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente) (Véase dictamen C-018-2020, de 22 de enero de 2020).

 

Debe considerarse entonces si con la propuesta legislativa quiere volverse o no al período anterior a la Reforma Procesal Laboral, predominado por una vaguedad conceptual y una compleja concreción casuística, o si se mantiene el actual sistema nominado (arts. 112 inciso 5) de la LGAP; 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente).

 

En materia de competencias del MIDEPLAN, interesa recordar que, con la entrada en vigencia del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635, se le otorgó a MIDEPLAN la Rectoría para emitir políticas generales y asesorar a las instituciones públicas cubiertas para lograr la unificación, simplificación y coherencia en materia de empleo público. Y en cuanto a las competencias que ahora se enumeran con esta propuesta (art. 7), podemos afirmar que las mismas, en términos generales, resultan congruentes con aquella rectoría en materia de empleo público. Y frente a la autonomía de varias entidades cubiertas, las mismas pueden interpretarse en el sentido que su materialización constituye relaciones de dirección, asesoría, coordinación y apoyo, por demás compatibles con los diferentes grados de autarquía.

 

No puede obviarse que, conforme a nuestra Constitución, y como está Procuraduría lo ha señalado en repetidas ocasiones, es obligación del Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal, y por ello, tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción, independientemente de quién sea el sujeto dirigido. Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los órganos del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector estatal, máxime si se relaciona lo anteriormente señalado con los principios contenidos en los artículos 1 y 9 constitucionales, de los que se desprende el principio de unidad estatal (Véase, entre otros, el pronunciamiento OJ-088-2015, de 12 de agosto de 2015).

 

Véase, por ejemplo, que las directrices que se emitan conjuntamente con el Presidente de la República –art. 27.1 de la LGAP- en materia de empleo, por su contenido, deben constituir lineamientos de política general que carentes de la eficacia inmediata y directa, dejando un indiscutible ámbito de discrecionalidad al órgano o ente dirigido; es decir, deben ser pautas sistematizadoras de alcance general, o sea, inconcretas[7], que busquen dirigir de manera coherente la conducta administrativa desplegada por el Estado, en sentido amplio, para así evitar contradicciones en temas específicos de la política nacional.

 

Sobre el particular, la jurisprudencia patria, ha dispuesto:

 

“…El poder de dirección es la facultad de orientar y guiar la acción de otro órgano, pero no sus actos, imponiéndole metas y los tipos de medios que ha de utilizar para realizarlas y así lograr la satisfacción de los intereses públicos. Cabe señalar, que este poder se ejerce a través de diversos instrumentos, como, por ejemplo, la directriz, que consiste en un acto general, destinado a regular ciertas relaciones entre la misma Administración, cuyo contenido es un conjunto de orientaciones o definiciones de política, para el cumplimiento de fines públicos. Es este el lineamiento que sigue la Ley General de la Administración Pública en sus preceptos 99 y 100…” (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto número 001007-F-2006 de nueve horas del veintiuno de diciembre de dos mil seis; citado en el pronunciamiento OJ-084-2017, de 17 de julio de 2017).

 

Recuérdese que la intención del legislador, con aquella otra Ley, fue la establecer un órgano rector (MIDEPLAN), que permitiera articular políticas de eficiencia y eficacia administrativas en materia de empleo público, siguiendo criterios de planificación y medición de resultados de la gestión pública, entre otros. Sin que dicha competencia derogara expresas atribuciones de otros órganos y entes públicos (Ministerio de Hacienda, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la Autoridad Presupuestaria y la Dirección General de Servicio Civil), y menos de aquellos sometidos a dicha rectoría (Dictamen C-190-2019, de 05 de julio de 2019). Y todo pareciera indicar que en esa misma línea se desarrolla ahora esta propuesta legislativa.

 

              El artículo 9 propuesto instaura la obligación de que toda dependencia pública cuente con su respectivo reglamento autónomo de servicio o su equivalente normativo, para regular las condiciones de empleo –no de trabajo, sugeriríamos- que le son propias. Lo cual resulta de innegable utilidad, pues pese a que, con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, el reglamento interno de trabajo, que regula el Código de Trabajo, pasó a ser sustituido por los reglamentos autónomos de servicio, para regular las normas de servicio que son inherentes a los funcionarios del Estado, subsisten muchos reductos institucionales que continúan normando sus relaciones de empleo con Reglamentos interiores de trabajo. Y conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, hemos insistido que “el reglamento autónomo de organización o servicios, es el instrumento normativo que ha definido el legislador para que los entes públicos se den su régimen interno, razón por la cual reiterada jurisprudencia de este Órgano Técnico Consultivo ha afirmado que es éste el instrumento que debe regular las relaciones de empleo en los entes descentralizados del Estado, y no el reglamento interior de trabajo, siendo que éste último resulta reservado únicamente para regular las relaciones con los patronos privados” (Dictámenes C-241-79, de 16 de octubre de 1979; C-048-1980, de 28 de febrero de 1980; C-316-85, de 4 de diciembre de 1985; C-142-90, de 3 de setiembre de 1990 y C-293-2007, de 27 de agosto de 2007. Así como el pronunciamiento OJ-108-2002, de 31 de julio de 2002).

 

            Del proceso de reclutamiento y selección propuesto en el artículo 13, preocupa la inelegibilidad de postulantes “sine die” por encontrarse así enlistado en la Plataforma Integrada de empleo. Y que será, por la vía reglamentaria, que se establezcan dichos plazos “conforme a la gravedad de la falta y, demás aspectos, requeridos para la operatividad del registro” (art. 11 in fine).

 

Si bien en nuestro medio se ha reafirmado que no resulta inconstitucional un texto legal que establezca un límite a la idoneidad, por inelegibilidad, de un candidato para accesar un puesto público, cuando éste en el pasado quebrantó el ordenamiento jurídico administrativo (Resolución No. 2002-05424 de la Sala Constitucional), para así garantizar la prestación del servicio público bajo la exigencia de un bagaje de deberes éticos y morales, como parte de la idoneidad requerida (Resolución No. 2002-5424 11:10 31 de mayo 2002, Ibídem.), lo cierto es que esa inhabilitación o condición de inelegibilidad, por la que se impide su recontratación, no puede ser por un plazo discrecional indefinido; es decir, sin rangos temporales específicos, pues ello atenta contra el principio de seguridad jurídica e impone, a modo de sanción, una exclusión al empleo público con carácter de perpetuidad o definitivo, lo cual es contrario a los arts. 40 y 56 constitucionales (Resolución No. 2012-000267 de las 15:34 hrs. del 11 de enero de 2012, Sala Constitucional). Otro aspecto a considerar es que los antecedentes laborales o de vida valorados en investigaciones o informaciones realizados por la Administración, en los que sustenten las razones de inelegibilidad por inidoneidad, no deben datar de más de 10 años atrás, porque ello estigmatiza a la persona y prolonga su culpabilidad (Resolución No. 2012-000267, op. cit.).

 

Adicional a lo anteriormente señalado, habría que agregar que tampoco se establecen en esta propuesta legislativa las circunstancias que conllevan a la citada condición de inelegibilidad. Y de considerarse que ello no es necesario por subsistir regulaciones especiales o generales que rigen la materia, tampoco se especifica a cuál de los sistemas de inhabilitación o inelegibilidad existentes hace remisión (arts. 9, inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, entre otros); con lo cual la pretensión de unificación en un solo régimen de empleo público frente a la preservación de normas legales y reglamentarias preexistentes –al menos de las 8 familias de puestos-, sigue siendo una impostura insalvable en este proyecto.

En lo que respecta a la denominada “Movilidad en el empleo público” (art. 18), por el que se habilitan los “traslados” intra e inter entidades y órganos cubiertos por el régimen único de empleo propuesto, dicha norma debiera de revisarse conceptualmente, a fin de delimitar sus alcances reales por las implicaciones, incluso presupuestarias, que podría conllevar en las distintas administraciones involucradas entre las cuales se dé dicha movilidad. Y una vez definido su alcance, sin lugar a dudas podría desarrollarse adecuadamente su regulación por medio del Reglamento respectivo.

Véase que, ya estando incorporado como servidor regular, la relación de empleo del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones administrativas o estados transitorios que, sin extinguir aquella relación especial, alteran o modifican la relación orgánica[8] por diversas causas, ya sea porque el servidor regular pasa a ejercer otros cargos y funciones públicas en Administraciones incluso distintas de la propia (traslados, permutas), o pasa a éstas otras dependencias con todo y su puesto (reubicación), ya sea en unos u otros casos, por su propia voluntad o por decisión unilateral de la Administración, conforme lo regula en concreto el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento (Decreto Ejecutivo No.21 de 14 de diciembre de 1954) –arts. 3, incisos u, v y x [9]; 22 bis, inciso a); 50, inciso a) y 112 del citado del Reglamento - (Dictámenes C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007, C-082-2008 de 14 de marzo de 2008, C-105-2018 de 21 de mayo de 2018 y pronunciamiento OJ-080-2011 de 9 de noviembre de 2011). No obstante, tales figuras diferenciables entre sí, que aluden una movilidad organizacional, además de estar reguladas por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, son aplicables a las movilizaciones de puestos y de personas (servidores) en el ámbito intra ministerial o entre ministerios que forman parte de la Administración Central del Estado; no así propiamente en el caso de las Municipalidades, por ejemplo, pues el Código Municipal contiene normas que, bajo un indiscutible criterio de especialidad normativa, regulan la materia –art. 141 [10] del Código Municipal vigente-. Y en todo caso, dicha norma especial está claramente destinada a regular los traslados y reubicaciones internas; es decir, se supedita a instrumentar los movimientos de personal dentro de cada municipalidad, no entre ellas.

Por otro lado, existen otras figuras o institutos afines a los expuestos, como lo son la denominada movilidad o traslado horizontal definitivo y el traslado temporal o préstamo de funcionarios.

La denominada movilidad horizontal está regulada por el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas”, y ha sido desarrollada operativamente por la Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria, la que la fiscaliza y autoriza. Y a diferencia del traslado y la reubicación anteriormente aludidos, la movilidad horizontal se trata un tipo de “reubicación definitiva de plazas a nivel interinstitucional de todo el Sector Público –central y descentralizado- [11], pues pretende instrumentar el traslado de plazas, tanto vacantes, como ocupadas –persona se va con todo y su puesto, que debe declarar su anuencia- entre los Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria. Así que el requisito sine qua non, para acudir al procedimiento establecido en el citado Decreto Ejecutivo No. 22317, es que el traslado horizontal involucre alguna entidad cubierta bajo la tutela de la Autoridad Presupuestaria. Pero tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, con base en lo dispuesto por los arts. 1, inciso d), y 21 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, las municipalidades, por ejemplo, están fuera del ámbito de cobertura de la Autoridad Presupuestaria (En esa línea pueden consultarse el pronunciamiento OJ-109-98 del 21 de diciembre de 1998; los dictámenes la C-099-2008 del 3 de abril del 2008, C-033-2013 de 7 de marzo de 2013, C-018-2019 del 23 de enero del 2019 y C-035-2019 de 14 de febrero de 2019).

 

Por su parte, como otra forma de movilidad horizontal del personal, el denominado traslado temporal o préstamo de funcionarios que alude la asignación de servidores como contraparte de convenios institucionales o interadministrativos de cooperación, involucra un tipo de reubicación consensuada (ordinal 112 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil) en la que el servidor junto con su puesto, de forma temporal y sin que se produzca un movimiento presupuestario de la plaza, prestará sus servicios en otra dependencia administrativa distinta en la que está nombrado (Dictámenes C-071-2001 de 13 de marzo del 2001, C-281-2006 de 11 de julio de 2006, C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007 y OJ-049-2008 de 15 de julio de 2008);  convenios no pueden involucrar el préstamo de funcionarios para cubrir las necesidades propias u ordinarias de la otra entidad (Dictámenes C-413-2007 y C-105-2018, op. cit.).

 

            En cuanto al denominado proceso de “desvinculación” (art. 20), por el que, a modo de “genus”, conceptualmente se pretende cubrir, entre otras figuras, el despido por causa, es un concepto acuñado en el sector privado y alude el proceso mediante el cual se procede a dar por finalizado el contrato de un colaborador que cumple una labor dentro de una institución, debemos destacar los siguientes aspectos:

 

            Con el “despido” o “acción de despedir”, a modo de “species”, la doctrina alude la decisión unilateral del empleador que le pone fin al contrato motivado en el incumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador (despido con causa, sin responsabilidad patronal o despido justificado –como se alude en el artículo 192 constitucional- o disciplinario), mientras que con los conceptos de “cese”,  “remoción” o “destitución” se alude al uso de una facultad patronal discrecional para dar por terminado el vínculo existente, sin causa achacable al trabajador (cese con responsabilidad patronal). Lo cual, incluso en el ámbito del Tribunal constitucional español, ha conllevado reputar como jurídicamente admisible un trato distinto para el caso de cese del personal de confianza o de alta dirección y el despido del resto de los trabajadores (Entre otros, el dictamen C-081-2016, de 20 de abril de 2016).

 

            Preocupa entonces que, a falta de exclusión expresa, se pretenda extender, a modo de garantía de estabilidad, la tramitación de procedimiento previo en el caso de puestos de Alta Administración y de confianza, pues véase que a éstos último sólo se los excluye del proceso de selección y reclutamiento general que se quiere instaurar (art. 39); aspecto que además de desnaturalizar dichos colectivos, entorpecería el ejercicio de potestades discrecionales constitucionalmente previstas (art. 140.1 de la Carta Política).

 

            Y si bien se superan las deficiencias por nosotros señaladas en su oportunidad (OJ-132-2019, op. cit.) del proyecto originario, en una franca renuncia a la aspiración de establecer “un único régimen general de empleo público”, no se establece un procedimiento general disciplinario para despedir por justa causa, pues se hace expresa remisión a la normativa preexistente en cada colectivo (art. 20). Lo cual constituye una insalvable deficiencia en la propuesta legislativa, porque se desaprovecha un clamor de uniformidad en la materia, por la que se brindaría mayor seguridad jurídica y se alcanzaría una mejor justicia administrativa.

 

            Subsistiría entonces, entre otros, el procedimiento administrativo sancionador especial –que no es ordinario-, denominado “Gestión de Despido”, establecido en el Capítulo IX, art. 43, 44, 45 y 46 del Estatuto de Servicio Civil –Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953-, por demás desarrollado por su Reglamento –Capítulo IX, arts. 88 y ss. Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954. Pero desconcentrado en cada reducto institucional de los componentes orgánicos de la denominada Administración Central del Estado, en la que se realizará la fase constitutiva del procedimiento sancionador y que se agotará, en la fase de impugnación, con la alzada administrativa ante el Tribunal de Servicio Civil (art. 42 B), cuya resolución definitiva será vinculante para el Ministro o jerarca respectivo –en caso de instituciones homologadas-. Este último aspecto es destacable, porque la vinculatoriedad de dichas resoluciones, hasta este momento, a falta de regulación expresa, ha sido una regla normativa creada por vía de la jurisprudencia administrativa –arts. 7.2, 8, 9.1.2 de la LGAP, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815- (Dictámenes C-098-2001, de 2 de abril de 2001; C-079-2007, de 15 de marzo de 2007; C-247-2015, de 9 de setiembre de 2015. Se elimina entonces la alzada ante el Tribunal Administrativo de Servicio Civil, al que se le reducen competencias y pasa a ser un órgano de desconcentración máxima del MIDEPLAN y no del Ministerio de la Presidencia.

 

            Por tanto, no es certera ni precisa la alusión que se hace, y según la cual “En cada ministerio se aplicará un procedimiento administrativo ordinario de despido, que garantice la satisfacción del debido proceso y sus principios” (reforma al art. 43, inciso a) del Estatuto de Servicio Civil propuesto), porque como el caso del procedimiento sancionatorio instaurado por el Estatuto de Servicio Civil, éste no es un proceso ordinario –acepción propia del previsto en el Libro Segundo de la LGAP-, sino uno especial, y que conforme a lo dispuesto por el inciso e) aparte segundo del ordinal 367 de la LGAP, éste y cualquier otro procedimiento regulado por Ley o Reglamento, estarían excluidos de la aplicación del Procedimiento Administrativo ordinario de la LGAP; máxime cuando el ordinal 229 la propia Ley General de la Administración Pública dispone la obligatoriedad de cumplir los principios y procedimientos en ella establecidos para todos los casos, salvo cuando alguna ley especial regule expresamente la materia (Véase, entre otros, el dictamen C-263-2016, de 7 de diciembre de 2016).

 

            Es incorrecto entonces aludir a un procedimiento ordinario general, cuando prevalecerán los procedimientos especiales preexistentes, que no necesariamente son ordinarios.

 

            Resta acusar que el inciso e) que se pretende introducir por reforma al ordinal 43 del Estatuto de Servicio Civil, y a modo de una incomprensible “prejudicialidad penal”, es confuso y técnicamente errado.

 

La suspensión cautelar, instrumental y provisional, de funciones efectivas puede provenir de la autoridad administrativa o judicial. En caso de ser administrativa, la suspensión precautoria obligadamente debe ser con goce de salario, dietas o estipendio que corresponda, sino implicaría una sanción anticipada. Pero en el caso de que la judicial, la misma según sean sus motivos y alcances, podría implicar el no pago del salario por suspensión de la relación de empleo (art. 78 del Código de Trabajo), pues conforme a la jurisprudencia constitucional se concluye que “por la misma razón por la que, durante la prisión preventiva, no se paga el salario (imposiblidad de asistir al trabajo), tampoco se debe pagar durante el plazo de otra medida cautelar que también impida al trabajador asistir, aunque no necesariamente esté privado de libertad”  (Resoluciones Nºs 2014-3966 de las 16:30 hrs. del 19 de marzo de 2014,2015-012070 de las 09:05 hrs. del 7 de agosto de 2015, 2016-008533 de las 09:05 hrs. del 24 de junio de 2016, 2016-010302 de las 09:15 hrs. del 22 de julio de 2016, 2017-004810 de las 09:15 hrs. del 31 de marzo de 2017, 2017-010183 de las 09:15 hrs. del 30 de junio de 2017 y 2020-004711 de las 09:30 hrs. del 6 de marzo de 2020, todas de la Sala Constitucional.

 

Por lo que es jurídicamente improcedente disponer ahora que: “En caso de que el resultado del procedimiento administrativo ordinario de despido fuere favorable para el/la empleado(a) o persona servidora pública, se le pagará el sueldo correspondiente al período de suspensión, en cuanto al tiempo que haya sufrido arresto o prisión por causas ajenas al trabajo”. Véase que actualmente el artículo 41 inciso d) del Estatuto de Servicio Civil, en cuanto a funcionarios regulares; es decir, con estabilidad en el puesto, dispone: “La suspensión del trabajo sin goce de sueldo procederá también en los casos de arresto y prisión preventiva, durante todo el tiempo que una y otro se mantengan, pero dará lugar al despido en cuanto excedan de tres meses. Si el arresto o la prisión preventiva es seguida de sentencia absolutoria después de transcurrido el referido término, el servidor tendrá derecho a ser tomado en cuenta para ocupar el primer puesto que quede vacante de clase igual a la que ocupaba. Conforme a la gravedad del cargo y mérito de los autos, el Jefe Superior decidirá si la excarcelación bajo fianza interrumpe o no los efectos de dicha corrección disciplinaria. Es entendido que la suspensión del trabajo sin goce de salario podrá aplicarse por más de quince días en los casos de excepción que expresamente determinen los reglamentos de trabajo”.

 

Habría entonces que analizar detenidamente la viabilidad de la reforma propuesta en este aspecto.

 

En lo demás, las otras figuras en las que se materializa la “desvinculación”, en especial aquellas referidas al despido por ineficiencia, reducción forzosa y reorganización administrativa, no son novedosas en comparación a la normativa hasta ahora existente, y no merecen mayor comentario.

 

En lo que respecta a la denominada “Promoción Interna”, volvemos a reiterar que debiera de valorarse la conveniencia de establecer un régimen de carrera administrativa en el que la promoción interna quede restringida sólo por oposición o concurso (art. 24). Si bien no existe un derecho “automático” al ascenso o promoción a un puesto de mayor jerarquía (Véase la sentencia N° 092-2017-VII de las 15:30 hrs. del 14 de diciembre de 2017, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sétima), lo cierto es que actualmente en el sistema general establecido por el Estatuto de Servicio Civil, ante la existencia de una plaza vacante, la jerarquía administrativa tiene como primera opción válida y razonable, la promoción o ascenso directo de un funcionario regular de la categoría inmediata inferior del puesto vacante (arts. 24 y 33 del ESC y 20 de su Reglamento) y de manera alterna la realización de un concurso interno.

 

Innegablemente, ambos procesos de selección o de promoción descritos frente a una vacante, sea por ascenso directo o promoción y/o por concurso, no sólo resultan congruentes con los principios constitucionalmente previstos como pilares fundaciones del empleo público (art. 192 de la Constitución Política), sino que también, desde una perspectiva causal o teleológica, se adecúan a los fines mismos que justifican la carrera administrativa –según explicamos al inicio-, en el entendido que la selección por parte de la Administración de su personal no obedece a otra finalidad que elegir al mejor, porque sólo así servirá con eficiencia a los intereses generales (Véase entre otras, la resolución No. 2004-011113 de las 9:04 hrs. del 8 de octubre de 2004, de la Sala Constitucional). Por lo que debiera valorarse la preservación de ambas opciones.

 

En lo que respecta a la denominada “Gestión de la Compensación”, aun cuando teóricamente se tiende al establecimiento de un régimen salarial unificado para todo el sector público (art. 30 y ss.), con la instauración con carácter general, de un sistema de salario global o único, para los nuevos funcionarios únicamente (art.34), en el tanto subsisten familias de puestos o diversos regímenes funcionariales, con tareas, funciones y responsabilidades disímiles, es difícil visualizar la concreción de aquella aspiración unificadora, máxime cuando cada familia de puesto tendrá asignada una columna salarial propia prefijada.

 

Y un aspecto que debe ser cuidadosamente analizado es aquel referido ajuste unilateral de los salarios del sector público, a través del mecanismo de costo de vida (art. 25, inciso f) y la determinación de políticas de remuneración por el Consejo de Gobierno (art. 31), ahora propuestas.

 

Si bien, por regla de principio, hemos sostenido que la determinación de salarios en el sector público constituye una política pública y es una típica función de gobierno del Poder Ejecutivo -art. 140, inciso 7) de la Constitución Política-, y que dicha función no se circunscribe al sector centralizado, sino que comprende la Administración descentralizada y empresas públicas, incluidas las entidades autónomas (Resolución N0. 1822-01 de 15:46 hrs. de 7 de marzo de 2001, Sala Constitucional), no puede desconocerse que vía decreto se creó la Comisión Negociadora de Salarios del Sector Público, como una instancia de negociación con organizaciones sindicales y gremiales, en relación con los ajustes salariales de dicho sector y sus componentes (Decreto No. 35730-MTSS de 14 de enero de 2010) y que, por disposición legal expresa, sus acuerdos son vinculantes (art. 695 del Código de Trabajo vigente, introducido por la Reforma Procesal Laboral). De modo que habría que valorar las implicaciones que las reformas propuestas tendrían, por un lado, de cara a un eventual incumplimiento de los Convenios 98, 151 y 154 de la OIT, y recomendaciones 159 y 163, por desestimular el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria  entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. Y por el otro, el eventual roce de constitucionalidad al atribuir al Consejo de Gobierno funciones que son propias del Poder Ejecutivo –stricto sensu-.

 

En lo concerniente a los denominados estímulos o compensaciones no monetarios al desempeño y la productividad para aquellas personas servidoras públicas que cuenten con los méritos para recibirlos (arts. 25, inciso g) y 32), en el tanto los mismos están directamente relacionados con el tiempo libre y la promoción de un entorno saludable en las empresas, como la flexibilidad horaria, tiempo libre o de ocio, cursos de formación, etc.), habría que valorar en cada caso específico si su regulación incide o no en materias con reserva legal y que constriñan a regularlos de forma expresa, a modo de excepción a reglas normativamente preestablecidas, o si es factible su normación vía reglamentaria. Por ejemplo, los descansos compensatorios –tiempo libre remunerado-, como una alternativa excepcional de compensar las horas extras laboradas fuera de la jornada ordinaria con días de descanso remunerados, no es permitida actualmente en nuestro ordenamiento, esto a falta de disposiciones de rango legal que permitan excepcionar la regla general establecida en los artículos 58 de la Constitución Política y 139 del Código de Trabajo (Véanse, entre otros, los dictámenes C-126-2014, de 22 de abril de 2014; C-407-2014, de 19 de noviembre de 2014 y C-201-2018, de 21 de agosto de 2018. Así como las resoluciones Nos. 2008-000339 de las 11:00 hrs. del 18 de abril de 2008, 409-2009 de las 10:10 horas del 15 de mayo de 2009, 125-2013 de las 9:45 horas del 1° de febrero de 2013 y 2018-000776 de las 9:30 horas del 16 de mayo de 2018, de la Sala Segunda, y 2015-014056 de las 12:05 hrs. del 4 de setiembre de 2015, de la Sala Constitucional).

 

El establecimiento de un tope de vacaciones, que limita el derecho a 20 días hábiles anuales retribuidos (art. 35), debiera entenderse que está dirigido a las nuevas personas servidoras públicas que se nombren en las instituciones públicas cubiertas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley propuesta. De lo contrario, si la determinación fuera modificar el régimen de vacaciones existente para implementar aquella modalidad única, conllevaría la ineludible obligación de indemnizar a los funcionarios por la supresión de su derecho a períodos de vacaciones superiores que actualmente disfruten; esto es así, porque la jurisprudencia de la Sala Segunda ha considerado que, si bien es lícito el ejercicio del ius variandi respecto a la disminución del derecho de vacaciones al mínimo legal, siempre y cuando no se tratara de una actitud arbitraria del empleador, lo cierto es que conlleva la obligación de indemnizar los gravámenes ocasionados (Resoluciones Nos. 2005-1041 de las 9:35 horas del 16 de diciembre de 2005 y 2010-001170 de las 09:25 hrs. del 18 de agosto de 2010, ambas de la Sala Segunda).

 

En cuanto a los permisos para reducir hasta en un tercio la jornada laboral –flexibilidad excepcional en la jornada-, cuando se requiera cuidar a un familiar con enfermedad terminal, discapacidad o accidente (art. 36), ampliación de la licencia remunerada por maternidad hasta por dos meses adicionales en casos especiales (art. 37) y permiso por paternidad (art. 38), más allá de su innegable y razonable naturaleza solidaria, constituyen sin duda iniciativas encomiables por las que el Estado fomenta la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar, tendentes, por un lado, a mejorar la capacidad de las familias para prestar el debido cuido a personas que no pueden valerse por sí mismas, y por el otro, lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar, a través de un reparto equilibrado de responsabilidades familiares –corresponsabilidad familiar- y también promueven la igualdad. Sólo se recomienda tomar en cuenta, mediante estudios técnicos financieros, el impacto que los mismos tendrían en los presupuestos públicos, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Estado.

 

La norma contenida en el artículo 39 propuesto, por la que se enuncia la exclusión de los denominados puestos o empleados jerárquicos de confianza, del procedimiento selectivo depurador instaurado para los funcionarios permanentes, podría ser del todo innecesaria, pues la misma ya existe positivizada en el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil con una literalidad muy similar a la ahora sugerida. Y como aquél es uno de los Subregímenes validados y preservados con esta propuesta legislativa, no resulta razonable ni comprensible su reiteración; máxime que mantenerla podría prestarse para eventuales confusiones interpretativas no deseables en cuanto a la correcta y consustancial naturaleza del puesto del Procurador General de la República, por ejemplo, pues conforme a nuestra Ley Orgánica, No. 6815 (art. 10), aquél no es un simple puesto de confianza en estricto sentido, que pueda ser libremente removido. Véase que tanto el proceso complejo de su designación a plazo fijo –por seis años- por el Consejo de Gobierno, con obligada ratificación de la Asamblea Legislativa, como su eventual remoción anticipada sólo por causa justa, previo procedimiento, constituyen garantía inexorable de independencia institucional y funcional de la propia Procuraduría General de la República. Por lo que se recomienda una vez más su exclusión del proyecto de Ley.

 

Las relaciones de servicio temporales o por periodos (art. 40), se corresponden a lo que es hoy la contratación por “servicios especiales”.

 

Conforme a regulaciones técnicas aplicables en materia presupuestaria, emitidas tanto  por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la República, la acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales [12] por obra o a plazo determinado [13] de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactados. Personal no regular que debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de determinado horario de trabajo, y por tanto, su retribución económica debe establecerse en concordancia con el que se paga al personal fijo o permanente, fundamentada en un estudio técnico y de acuerdo con la clasificación y valoración salarial del régimen que corresponda (Dictamen C-099-2008 de 3 de abril de 2008. En sentido similar los dictámenes C-119-2009 de 4 de mayo de 2009, C-331-2009 de 1 de diciembre de 2009, C-047-2011 de 28 de febrero de 2011, C-048-2011 de 2 de marzo de 2011, C-102-2013 de 17 de junio de 2013).

 

El párrafo final del citado artículo 40, referido al personal de apoyo técnico y profesional del CONESUP, resulta confuso y su contenido debiera ser contrastado con la prohibición expresa del ordinal 16 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, según la cual: “(…) se les prohíbe -a los servidores públicos- percibir cualquier otro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas, en el país o fuera de él” (Lo destacado es nuestro).

 

En cuanto a las reformas legales expresamente aludidas, interesa indicar que, la del artículo 42 A), por la que se reforma el ordinal 12 de la Ley No. 2166 –Ley de Salarios de la Administración Pública- por el artículo 57 inciso l) de la Ley No. 9635 –Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, se modifica la fecha de pago de las anualidades –ya no será en la primera quincena del mes de junio de cada año, sino el mes inmediato siguiente al aniversario del ingreso o reingreso del servidor- y se autoriza a nivel legal el reconocimiento de tiempo servido anterior prestado en otras entidades del Sector Público, cuya omisión fue solventada hasta ahora con base en la teoría del Estado patrono único y en la autorización contenida en el artículo 14, inciso f), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H, adicionado por el artículo 2° del Decreto Ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019 (Dictamen C-173-2020, de 11 de mayo de 2020).

 

Preocupa la reforma introducida al artículo 55, inciso c) del Estatuto de Servicio Civil, por el ordinal 42 D) de la propuesta legislativa, porque establece una inelegibilidad, por inidoneidad, de postulantes “sine die”. Y a lo cual devienen aplicables las observaciones que ya hicimos al respecto, sobre el artículo 13 del proyecto.

 

Por último, de la extensa reforma propuesta al Título II “De la Carrera Docente”, interesa advertir que la misma conlleva sin dudas una profesionalización de los puestos docentes, a fin de reclutar y retener a los profesionales docentes mejor calificados en cada área de actividad. E importaría sólo advertir el cambio que se propone respecto del artículo 173 del Estatuto de Servicio Civil, podrían implicar un cambio en la naturaleza salarial de lo percibido durante incapacidad por los funcionarios amparados al régimen de Carrera Docente, conforme a lo dispuesto actualmente por el ordinal 174, inciso c)[14] y lo convertiría en un subsidio complementario patronal al 100% del salario.

 

De ser así, ante una reforma similar a ésta, promovida con respecto al ordinal 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y tramitada bajo el expediente No. 19.751, advertimos que, en la medida que esas normas legales que atribuyen un innegable y excepcional carácter salarial de las prestaciones económicas que se reciben durante la incapacidad, amplían los alcances del régimen de la Seguridad Social y de los seguros de enfermedad y riesgos del trabajo, que en nuestro medio constituyen mínimos superables por normas complementarias, “de mantener el legislador su interés en reformar aquella normativa legal, deberá considerar que como derivación del principio de progresividad y prohibición de regresividad, según los cuales una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones objetivas que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional; lo cual se echa de menos en este proyecto de ley consultado” (Pronunciamiento OJ-029-2017, de 09 de marzo de 2017); esto principalmente por las implicaciones económicas que ello conlleva, desde el punto de vista económico a favor de los servidores públicos, en el cálculo de aguinaldo, salario escolar, prestaciones legales y compensación de vacaciones.

 

Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta inconvenientes a nivel jurídico y algunos eventuales roces de constitucionalidad; algunos de los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

 

 

 

 

 

 

 

OJ-107-2020

 

PROYECTO DE LEY NO. 21.336, LEY MARCO DE EMPLEO PÚBLICO; TEXTO SUSTITUTIVO.                                                                                                                                                   

   Por oficio número CG-036-2020, de fecha 22 de junio de 2020, en virtud de la moción de texto sustitutivo aprobada en la sesión No. 3, la Comisión Ordinaria de Gobierno y Administración solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley Marco de Empleo Público”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.336 y se acompaña una copia del mismo.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante OJ-107-2020 de 20 de julio de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, emite criterio no vinculante y concluye:

 

“De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta inconvenientes a nivel jurídico y algunos eventuales roces de constitucionalidad; algunos de los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.”