Dictamen : 238 - del 24/06/2020

24 de junio del 2020

C-238-2020

Licenciado

Álvaro Fidel Rescia Barahona

Auditor Interno

Municipalidad de Desamparados

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio n.° AI-369-2019, del 10 de setiembre del 2019, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la posibilidad del pago de dietas a una persona que asistió a las sesiones del Concejo Municipal mientras gozaba de licencia por maternidad.

Nos indica en la consulta que el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, n.° 7082 de 3 de diciembre de 1996, define la licencia por maternidad como un período de reposo para las mujeres trabajadoras por motivo del parto.

Sostiene que la dieta es un estipendio económico que se otorga por la asistencia efectiva de los miembros de los órganos colegiados a sus sesiones. Para fundamentar lo anterior, cita los dictámenes C-194-99, C-162-2001 y C-228-2003 de esta Procuraduría, los cuales indican que solo tienen derecho a recibir dietas los miembros de los órganos colegiados que hayan asistido a las sesiones respectivas y que hayan estado presentes en la totalidad de la reunión.

Tomando en cuenta lo anterior nos consulta, concretamente, si “¿una persona que goza de una licencia por maternidad y asiste a las sesiones del Concejo Municipal, le procede el pago de las correspondientes dietas?”

Mediante nuestro oficio ADPb-3194-2020, del 22 de abril del 2020, se confirió audiencia de la consulta a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), audiencia que fue atendida por medio del oficio PE-1159-2020, del 19 de mayo del 2020, suscrito por la Dra. Liza Vásquez Umaña, Asesor Médico/Jefe de Despacho de esa institución. A dicho oficio se adjuntó el criterio emitido sobre el tema por la Dirección Jurídica de la CCSS en su DJ-02401-2020 del 14 de mayo del 2020, el cual arribó a las siguientes conclusiones:

“6.- …

7.- En el caso particular bajo examen, no resultaría procedente que una persona (madre) asista a las sesiones del Concejo Municipal si se encuentra gozando de la licencia de maternidad, precisamente porque la trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de esa licencia remunerada, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él, en consecuencia, conforme lo preceptuado por el numeral 99 del Código de Trabajo, en relación con el artículo 14, párrafo tercero del Reglamento para el otorgamiento de licencias e incapacidades a los beneficiarios del Seguro de Salud de la Caja, si se comprueba que la trabajadora se dedicó durante la licencia de maternidad a otros trabajos remunerados, podrá suspendérsele el pago del subsidio, toda vez que éste se subordina al reposo de la trabajadora, asimismo, se entendería que, en tales circunstancias, no procedería el pago de dietas.

8.- Existe claridad que, si la trabajadora (madre) se encuentra gozando de licencia de maternidad no puede dedicarse durante la licencia a otros trabajos remunerados, en tal sentido, resulta claro que tampoco podría participar en las sesiones del Concejo Municipal. No obstante, si la Municipalidad decide pagarle las dietas correspondientes a las sesiones que la trabajadora participó, es un asunto que asumiría bajo su entera responsabilidad.

9.- Le corresponde a la Caja Costarricense de Seguro Social, desde el ámbito de su competencia, determinar la procedencia o no del pago del subsidio de la licencia de maternidad, durante los días en que la trabajadora asista a las sesiones del Concejo Municipal, previa investigación de la dependencia de la Caja responsable de ello. En tal sentido, le corresponderá a la Municipalidad en su calidad de patrono y desde el ámbito de su competencia, determinar la posibilidad del pago de dietas, considerando que, por el principio de legalidad, no podrá apartarse de las disposiciones contenidas en el Código de Trabajo.

10.- La debida tutela por parte del Estado porque se garantice que la trabajadora embarazada goce obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él, lejos de incurrir en discriminación contra la mujer que ocupa cargos públicos de elección popular, de lo que se trata es de la protección especial por parte del Estado, a la madre y al niño, en resguardo tanto de la estabilidad de la funcionaria como de la salud de la madre trabajadora y la de su hijo, y velando por la protección y el debido cuidado y desarrollo de éste en su primera etapa de vida.”

Antes de referirnos al punto en consulta, es importante señalar que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos realicen consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requerimientos para el ejercicio de dicha atribución.

El primero de esos requisitos consiste en que la consulta sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado. En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictamen C-013-2009 del 26 de enero del 2009).

Hemos indicado, además, que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte. Por ello, es necesario que se acredite esa relación o ligamen con los fines y objetivos del plan de trabajo cuando se nos plantea una consulta.

También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019).

Junto a lo anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen C-189-2020, de 25 de mayo 2020, con ocasión de una consulta planteada por la Auditoría Interna del Ministerio de la Presidencia, en el sentido de que “…cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor”, además, agregamos que “No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público”. (El subrayado es nuestro. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-232-2012 del 2 de octubre del 2012, C-069-2017 del 3 de abril del 2017, C-293-2017 del 11 de diciembre 2017, C-138-2018 del 14 de junio del 2018 y C-284-2018 del 12 de noviembre del 2018).

Es por lo anterior que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este Órgano Asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Finalmente, dentro de los requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos. Tampoco pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden.

En este caso, luego de constatar el cumplimiento de los requisitos mencionados, debemos señalar que esta Procuraduría ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme en el sentido de que el derecho al pago de dietas, por participar en las sesiones de un órgano colegiado del sector público, se adquiere cuando el interesado ha asistido puntualmente a la sesión completa del órgano respectivo y esa sesión se ha celebrado de manera válida.

Concretamente, en nuestro dictamen C-427-2008 del 3 de diciembre de 2008, señalamos que la dieta corresponde a una “…contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano.” (En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-011-90, C-127-97, C-194-99, C-162-2001, C-294-2001, C-165-2002, C-211-2002, C-212-2002, C-214-2002, C-215-2002, C-228-2003, C-077-2004, C-122-2006 y C-117-2016 del 23 de mayo del 2016).

En la situación que se analiza, se nos consulta sobre la procedencia de pagar dietas a una persona que, a pesar de estar incapacitada por maternidad, prestó servicios a la municipalidad como regidora, pues asistió a las sesiones del Concejo Municipal durante su licencia.

Con respecto a ese tema, el artículo 99 del Código de Trabajo establece que “El subsidio durante los períodos inmediatamente anteriores y posteriores al parto se subordina al reposo de la trabajadora: podrá suspendérsele si la autoridad administrativa de trabajo comprueba, a instancia del patrono, que ésta, fuera de las labores domésticas compatibles con su estado, se dedica a otros trabajos remunerados.”

Por su parte, el artículo 14, párrafo tercero, del “Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del Seguro de Salud de la CCSS”, dispone que “En el caso de las licencias por maternidad la inhabilitación solo le permitirá a la asegurada activa realizar las labores domésticas compatibles con su estado. En caso de que se demuestre que se dedica a otros trabajos remunerados el subsidio podrá suspendérsele a instancia del patrono o de la misma Caja Costarricense de Seguro Social.”

La particularidad de la situación que se somete a nuestro conocimiento radica en que los servicios a los que se refiere la consulta ya fueron prestados; es decir, no se trata de definir si una persona que goza de licencia por maternidad puede prestar servicios remunerados o no, sino de determinar si los servicios ya prestados deben remunerarse cuando así lo requiere la persona interesada.

Al respecto, estimamos que, si la persona que prestó el servicio solicita que se le realice el pago de las dietas, la municipalidad no puede rehusarse a cancelar esa remuneración pues, de hacerlo, podría incurrir en un enriquecimiento sin causa.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que la municipalidad, en atención al principio de buena fe, podría advertir a la persona que solicite el pago de dietas en esas circunstancias, que el cobro de dicha remuneración podría acarrear la pérdida del subsidio por incapacidad, asunto que, en todo caso, debe ser resuelto por la Caja Costarricense del Seguro Social, que es la institución competente para dirimir ese tipo de situaciones.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg