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Opinión Jurídica : 101 - del 10/07/2020
10 de
julio 2020
OJ-101-2020
Licenciada
Nancy Vílchez
Obando
Jefe de Área
Comisión
Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con aprobación
del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio
AL-CPECTE-C-14-2020 del 26 de mayo de 2020,
mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del
proyecto de ley denominado “Ley de Creación de la Agencia Espacial
Costarricense (AEC)”, el cual se tramita bajo el número de expediente
21.330 en la Comisión Permanente
Especial de Ciencia, Tecnología y Educación.
Previamente,
debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple
opinión jurídica de
la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante
para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En
consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que
desempeñan las señoras y señores diputados.
Asimismo,
debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta
Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del
artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal
Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una
institución autónoma).
I.
OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
Con este
proyecto de ley se pretende crear la Agencia Espacial Costarricense (AEC) como
un ente público no estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propio y con
autonomía técnica y de gestión para el cumplimiento de sus atribuciones
(artículo 3 del proyecto).
El
artículo 1° del proyecto de ley indica que su objetivo es establecer el marco
regulatorio de la Agencia Espacial Costarricense (AEC), con la finalidad de
crear la arquitectura estratégica y modelo operacional necesaria para
desarrollar, ejecutar e implementar la estrategia nacional espacial.
Como
parte de la justificación del proyecto de ley se señala:
“(…)
La decisión de crear una Agencia Espacial Costarricense, se ha adoptado
de manera reposada, pues ha llevado un análisis acerca de los procesos
necesarios para entregar al costarricense una oferta de valor que impacte de
manera positiva la economía nacional, y que constituya un movimiento renovador
de la capacidad creativa y la investigación en los estudiosos de estas
materias. Este planteamiento no ha
dejado de reconocer los precedentes que esta actividad tiene en el mundo y por
supuesto, el equipo redactor de la propuesta, ha medido y estudiado con
detenimiento los retos a corto, mediano y largo plazo de la agencia espacial.
(…)
Así las cosas, si la experiencia internacional derivada de la creación de
agencias espaciales es tan exitosa, hemos analizado el impacto que tendría una
agencia de este tipo para Costa Rica, sus relaciones internacionales, para el
bienestar social de la nación y además para la economía nacional. Algunos aspectos estratégicos son presentados
y discutidos en documentos adjuntos [7], los cuales pueden usarse como insumos
para la propuesta aquí descrita. (…)”
II.
SOBRE LA OPINIÓN JURÍDICA OJ-023-2020 DEL 23 DE ENERO DE 2020 Y LOS
CAMBIOS APLICADOS AL TEXTO CONSULTADO
Cabe señalar que, este órgano asesor se pronunció sobre el texto base
del presente proyecto de ley, a través de la opinión jurídica OJ-023-2020 del 23 de enero de 2020, en
la cual nos referimos puntualmente sobre lo siguiente: a) impacto del proyecto de
ley sobre las competencias del MICITT y del CONICIT; b) naturaleza jurídica de
la AEC; c) la representación legal de la AEC; d) potestad reglamentaria; e)
funciones del Centro Espacial de Guanacaste; f) artículo 13 de los recursos de
la AEC en relación con el Transitorio V; y g) marco jurídico aplicable.
Posteriormente, el 4 de marzo de 2020 se aprobó un texto sustitutivo, en
el cual se tomaron en consideración la mayoría de observaciones emitidas por
este órgano asesor técnico en dicha opinión jurídica, y es sobre este último
texto actualizado que nos consultan en esta ocasión.
Así las cosas, consideramos importante referirnos sobre las
observaciones puntuales emitidas en dicha opinión jurídica en relación con los
cambios aplicados al texto del proyecto de ley.
a) Impacto del proyecto de ley
sobre las competencias del MICITT y del CONICIT
La
primera observación emitida en la opinión jurídica OJ-023-2020,
se refirió a que la Ley de Promoción del Desarrollo Científico
Tecnológico y Creación del MICYT, N° 7169, establece que el Ministerio de
Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones es el ente rector del sector de
ciencia y tecnología.
Asimismo,
de conformidad con los incisos a y c del artículo 20 de la Ley 7169, dicho
Ministerio es quien define la política científica y tecnológica mediante el uso
de los mecanismos de concertación que establece el Sistema Nacional de Ciencia
y Tecnología.
Por
su parte, el Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas
(CONICIT) es una institución autónoma, cuyo objetivo es promover el desarrollo
científico y tecnológico para fines pacíficos y para contribuir al progreso
socioeconómico del país, a través del apoyo a la gestión, la innovación y la transferencia
científica y tecnológica, así como la generación de nuevo conocimiento,
mediante el financiamiento de la investigación, la formación de recursos
humanos especializados, la asesoría e información científica y tecnológica y
otros servicios técnicos (artículos 22, 23 y 24 de la Ley 7169 y artículo 1 de la
Ley 5048).
Tal
como se pone en evidencia, tanto el Ministerio de Ciencia, Tecnología y
Telecomunicaciones como el CONICIT, ejercen funciones relacionadas con el campo
de la ciencia y tecnología; el primero desde un ámbito rector y, el segundo,
por medio de apoyo a la innovación y la transferencia científica y tecnológica.
Ahora
bien, el proyecto de ley en estudio pretende crear la Agencia Espacial
Costarricense (AEC) como un ente público no estatal, con autonomía técnica y de
gestión; por lo que, vendría a ostentar competencias relacionadas con la
ciencia y tecnología, aunque estarían concentradas únicamente en el tema del
espacio ultraterrestre.
Por
ello, se sugirió a los señores Diputados valorar la verdadera intención del
legislador, para determinar si resulta necesario revisar la normativa legal
actualmente existente (Leyes 7169 y 5048), específicamente en cuanto a la
necesidad de alguna reforma y/o derogatoria. Lo anterior, con la intención de
evitar duplicidad de funciones en órganos o entes distintos en la misma
materia.
Así las cosas,
revisando el texto sustitutivo aprobado, no se logra observar ninguna propuesta
de reforma y/o derogatoria en las Leyes 7169 y 5048, por lo que, este
órgano asesor mantiene la misma recomendación indicada en la opinión jurídica OJ-023-2020
del 23 de enero de 2020.
b) Sobre la naturaleza
jurídica de la AEC
Respecto
a la naturaleza jurídica de la Agencia, este órgano asesor indicó que el artículo 3 del proyecto de ley otorga a
la AEC el carácter de ente público no estatal, con personalidad
jurídica y patrimonio propio y con autonomía técnica y de gestión para el
cumplimiento de sus atribuciones, objetivos y fines.
Al
respecto, se indicó que los entes públicos no estatales son aquellos que
ejercen una función administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y
están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten
actos administrativos, por lo que están sujetos a los principios, institutos y
normas del Derecho Administrativo, en especial a los de legalidad y del control
jurisdiccional de sus actuaciones (Opinión Jurídica OJ-113-99 del 29 de
setiembre de 1999).
Sin
embargo, tal y como estaba redactado el artículo 3 de la propuesta, parecía que
la gestión de la Agencia no estaría sujeta a las directrices que emitiera el
Poder Ejecutivo, pues ello no se señalaba de manera expresa, esto pese a que en
la exposición de motivos se indicó que el Micitt
mantendría la rectoría en la materia y la Agencia Espacial sea el órgano
meramente técnico especializado en la materia del espacio ultraterrestre.
En
consecuencia, este órgano técnico recomendó incorporar de manera expresa el
sometimiento de la Agencia a las directrices que dicte el Poder Ejecutivo en esta
materia, si esa es la verdadera intención del Legislador, a fin de evitar dudas
de interpretación de la eventual ley que se apruebe.
A raíz de dicha recomendación, el texto del artículo 3 del proyecto de
ley fue modificado, incorporándose el párrafo que continuación se destaca en
subrayado:
|
Texto del proyecto
original |
Texto sustitutivo |
|
ARTÍCULO 3.- Creación de la Agencia
Espacial Costarricense. Se crea la Agencia Espacial
Costarricense (AEC) como un ente público no estatal, con personalidad jurídica
y patrimonio propio y con autonomía técnica y de gestión para el cumplimiento
de sus atribuciones, objetivos y fines. Su domicilio legal será la ciudad de San
José, sin perjuicio de establecer oficinas y domicilios convencionales en
cualquier parte del país. |
ARTÍCULO 3.- Creación de la Agencia
Espacial Costarricense. Se crea la Agencia Espacial
Costarricense (AEC) como un ente público no estatal, con personalidad
jurídica y patrimonio propio y con autonomía técnica y de gestión para el
cumplimiento de sus atribuciones, objetivos y fines. No obstante lo anterior, la
Agencia Espacial Costarricense estará sometida a las directrices que dicte el
Ministerio de Ciencia y Tecnología como ente rector. Su domicilio legal será la ciudad de San
José, sin perjuicio de establecer oficinas y domicilios convencionales en
cualquier parte del país. |
Conforme lo anterior, el texto sustitutivo del artículo 3 del proyecto
en análisis no deja duda que la AEC quedará sometida a las directrices que dicte
el MICITT como ente rector en el campo de la ciencia y tecnología, y, por
tanto, este aspecto fue subsanado en el nuevo texto del proyecto.
c) Sobre la representación
legal de la Agencia Espacial Costarricense
El artículo 6 del proyecto de
ley establece que la representación de la AEC la tendrá el Presidente del
Consejo Directivo, cargo que corresponde al jerarca del MICITT.
No obstante, en el artículo 7
inciso j) se establecía la potestad del Consejo Directivo de “Otorgar los poderes de representación a
quienes lo requieran en el ejercicio de las funciones conferidas por la
Agencia”, mientras que, el artículo
8 (segundo párrafo) otorgaba al
Director Ejecutivo las facultades de formular querellas, ejercitar y desistir
de acciones judiciales, representar a la Agencia en asuntos de arbitraje y
transacciones, otorgar, sustituir y revocar poderes generales y especiales a
terceras personas.
Como se evidencia de lo anterior, no existía claridad sobre quién
ejercería la representación judicial y extrajudicial de la Agencia, por lo que
se recomendó corregir tal aspecto para evitar problemas futuros de
interpretación y aplicación de la ley.
Sobre el tema, el texto sustitutivo del proyecto (artículo 6) mantiene la Presidencia del Consejo Directivo como representante
de la Agencia, en calidad de Apoderado Generalísimo sin límite de suma -cargo
que corresponde al jerarca del MICITT-; mientras que, el inciso j) del artículo 7 fue eliminado
en su totalidad, al igual que el segundo
párrafo del artículo 8.
En consecuencia, en el texto actualizado del proyecto de ley sí existe
claridad sobre quién ejercerá la representación judicial y extrajudicial de la
Agencia (artículo 6), y, por lo tanto, esta incongruencia fue corregida en
el texto sustitutivo.
d) Sobre la potestad
reglamentaria
En la opinión jurídica en análisis se señaló que, el artículo 7, inciso c del proyecto
establecía la competencia del Consejo Directivo para: ”Dictar las normas y los reglamentos relativos a la
organización y funcionamiento de la Agencia”. No obstante, ello, el artículo 10, inciso r establecía
también como función de la Dirección Ejecutiva “Emitir la normativa reglamentaria que requiera la Agencia”.
Así las cosas, se dispuso que dicha contradicción debía ser corregida
para evitar problemas futuros de interpretación de la ley, pues la competencia
reglamentaria fue asignada a dos órganos diferentes dentro de la estructura de
la Agencia.
En acatamiento a esta observación, el nuevo texto del proyecto modificó
la redacción del artículo 10, inciso r,
estableciendo como una de las funciones de la Dirección Ejecutiva: “Proponer al Consejo Directivo, la
normativa reglamentaria que requiera la Agencia Espacial Costarricense.”
Conforme se muestra, el Consejo Directivo será el órgano competente para
emitir la normativa reglamentaria que requiera la Agencia, mientras que, la
Dirección Ejecutiva tendrá la facultad de proponer reglamentos a dicho
órgano colegiado, por lo que, ya no existe contradicción sobre este aspecto.
e) Sobre las funciones del
Centro Espacial de Guanacaste
En el análisis del proyecto de ley base se señaló que, en el artículo 12, inciso a) se estableció
dentro de las funciones del Centro Espacial de Guanacaste: “Ejecutar estudios e investigaciones científicas y de innovación
tecnológica en los ejes principales desarrollados por el ente rector en materia espacial”.
Al respecto, esta Procuraduría reiteró la imprecisión que existía en el
proyecto de ley –texto original- sobre quién ejercería la rectoría en esta
materia, por lo que se recomendó especificar el concepto de “ente rector” en el
artículo 12.
Sin embargo, tal y como se señaló líneas atrás, con el párrafo que fue
introducido en el artículo 3, ahora resulta claro que el MICITT será el ente
rector, por lo que, consideramos que no resulta necesario clarificar el
artículo 12, inciso a).
f) Artículo 13 De los recursos
de la Agencia Espacial Costarricense en relación con el Transitorio V
Sobre este punto, en la opinión jurídica en
comentario emitidos dos observaciones.
La primera de ellas fue que el Centro Nacional
de Alta Tecnología (CeNAT) debía ser consultada para
determinar si está en condiciones de realizar el aporte inicial contemplado en
el artículo 13, inciso a), el cual consiste recursos operativos tales
como: oficinas, suministros, equipos, laboratorios e investigadores
científicos, de acuerdo con las decisiones que al efecto adopte el Consejo
Científico de ese órgano interuniversitario.
Lo anterior, máxime tomando en consideración
que el Transitorio I señala que el Consejo Directivo de la Agencia se instalará
en un periodo no mayor a los cuarenta y cinco días desde la entrada en vigencia
de la ley.
Dicha recomendación se mantiene en esa
ocasión, en tanto, este inciso del artículo 13 se mantiene incólume en el texto
sustitutivo.
La segunda observación planteada se refiere al
artículo 13 inciso b, el cual establecía que, parte del financiamiento de
la Agencia sería un aporte anual del 0,5% de la sub-ejecución del Presupuesto
Nacional de la República. Ergo, a pesar de que la Agencia sería un ente público
no estatal, se estableció la existencia de un destino específico para
financiarla.
Sobre el particular, hicimos referencia sobre
la reciente sentencia sobre el Plan Fiscal, en la cual la Sala indicó:
“De los
precedentes expuestos, se observa que la Sala, si bien afirma la vinculatoriedad del legislador presupuestario con respecto
al ordinario en lo concerniente a los destinos específicos de programas sociales, no menos cierto es que en forma simultánea insta a las Autoridades a que planteen
reformas legales a fin de ajustar la distribución de los ingresos según lo permitan
las posibilidades reales de la economía nacional, lo cual no es otra cosa más
que una invitación a actuar de conformidad con el principio del equilibrio
presupuestario contenido en el ordinal 176 constitucional, cuando dispone:
“En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los
ingresos probables.”
(…)
También es importante mencionar que los criterios de asignación
presupuestaria, así como cada una de las particularidades relacionadas con el
control de su crecimiento, constituyen política económica del Estado, lo cual es materia de gobierno. (sentencia 2018-19511 de las 21:45 horas del 23 de noviembre
de 2018) (La negrita no forma parte del original)
A partir de lo anterior, tomando en
consideración que el destino específico propuesto en el proyecto de ley no se
trata de uno de contenido social, se recomendó valorar esta disposición y si el
Estado cuenta con recursos suficientes para hacerle frente a esta obligación
legal que se está creando.
Al respecto, debemos señalar que artículo
13 inciso b sufrió una modificación
con relación al texto original. A continuación, nos permitimos transcribir
ambas versiones del texto para un mayor detalle:
|
Texto del proyecto
original |
Texto sustitutivo |
|
ARTÍCULO
13- De
los Recursos de la Agencia Espacial Costarricense La Agencia Espacial Costarricense (AEC)
financiará sus operaciones con los siguientes recursos: (…) b) Un aporte anual del cero punto cinco
por ciento (0.5%) de la sub-ejecución del Presupuesto Nacional de la
República. (…) |
ARTÍCULO 13- De los Recursos de la Agencia Espacial Costarricense La Agencia Espacial Costarricense (AEC)
financiará sus operaciones con los siguientes recursos: (…) b) Un aporte de las
instituciones del Sector Público No financiero. (…) |
Adicionalmente, el texto sustitutivo del
proyecto en análisis incorporó el Transitorio
VII, el cual indica:
“Transitorio VII. - El aporte incluido en el inciso b del artículo 13 de
esta Ley, será obligatorio para las instituciones del Sector Público No financiero,
excluyendo al Gobierno Central,
los Gobierno Locales, la Caja Costarricense de Seguros Social y al Instituto Costarricense
de Electricidad, de conformidad con el siguiente párrafo.
Durante los primeros 5 años, estas instituciones deberán transferir un
cero punto cinco por ciento (0.5%) del superávit libre liquidado al final del
periodo económico anterior. Al final de dicho periodo, esta obligación se
extinguirá, quedando facultadas todas las instituciones del sector público No
Financiero, a realizar aportes a la Agencia Espacial Costarricense, de
conformidad con sus finanzas y por convenio interinstitucional.”
Conforme el nuevo texto del proyecto, el aporte
anual del 0.5% ya no provendrá de la sub-ejecución del Presupuesto Nacional de
la República; sino que, éste se obtendrá de las instituciones del sector
público no financiero, en cuyo caso, este 0.5% será del superávit libre
liquidado al final del periodo económico anterior, únicamente durante los
primeros 5 años.
Dicho transitorio VII señala expresamente que se excluye de tal aporte a las
instituciones del Gobierno Central, los Gobierno Locales, la CCSS y el ICE.
En primer término, debemos señalar que el
Clasificador Institucional del Sector Público, reformado por el Decreto N.
38544 de 23 de mayo de 2014, define el sector público no financiero como
el conjunto de entidades públicas, que realizan funciones económicas de
gobierno como son la provisión de bienes y servicios fuera de mercado a la
comunidad. Asimismo, quedan incluidas las empresas que realizan las actividades
comerciales y productivas pertenecientes al Gobierno o controladas por éste.
Se divide en dos subsectores: Gobierno General (Gobierno de la
República, instituciones descentralizadas no Empresariales y Gobiernos Locales)
y empresas públicas no financieras,
sea aquéllas que desarrollan una
actividad económica destinada a la producción y el intercambio de bienes y
servicios para un mercado, incurriendo
en costos de producción y fuentes de financiamiento propios de una empresa, que
operan en régimen de competencia o de monopolio (órgano, institución autónoma, semiautónoma,
ente público estatal o no estatal o ente privado).
Conforme lo anterior, la eventual ley que se llegue a aprobar excluirá
de tal obligación a las
instituciones del Gobierno Central, los Gobierno Locales, la CCSS y el ICE, lo
cual se encuentra dentro del ámbito
de discrecionalidad del legislador.
Partiendo de ello, la aprobación de esta fuente de financiamiento debe
ser analizada de manera exclusiva por las señoras y señores diputados, sin que
esta Procuraduría pueda hacer referencia a los aspectos de oportunidad y
conveniencia involucrados con la propuesta planteada.
g) Sobre el marco jurídico
aplicable
Finalmente, este órgano consultivo señaló que
el artículo 15 del proyecto de ley excluía a la Agencia Espacial
Costarricense del régimen del Servicio Civil, pero, además, de los controles de
la Autoridad Presupuestaria y de la Contraloría General de la República.
En consecuencia, señalamos que, si bien dicho
aspecto se enmarca –en principio- dentro del ámbito de discrecionalidad del
legislador, lo cierto es que, se pretendía financiar la Agencia con recursos
del Presupuesto Nacional, por lo que existían dudas de constitucionalidad en
cuanto a la exclusión de dichos controles, especialmente el de la Contraloría.
Ahora bien, en el texto sustitutivo sometido a
nuestra consulta, se suprimió el inciso f) del artículo 15, eliminándose
del texto a la Contraloría General de la República, pero se mantuvieron las
demás excepciones de controles, tal como el de la Autoridad Presupuestaria.
Sobre lo anterior, debemos señalar que, si
bien la Agencia ya no se financiaría a través de recursos provenientes
directamente del Presupuesto Nacional, lo cierto es que parte de este
financiamiento se obtendrá de aportes anuales –durante cinco años- de
Instituciones del sector público no financiero, es decir, parte de su
financiamiento provendría de fuentes estatales.
En consecuencia, el legislador deberá revisar
si resulta conveniente que se mantenga la exclusión que se hace en el proyecto
de ley a los controles de la Autoridad Presupuestaria.
III.
CONCLUSIÓN
A partir de lo
expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de
ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda
valorar las recomendaciones aquí señaladas.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz Yolanda
Mora Madrigal
Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría
OJ-101-2020
COMPETENCIA EN
MATERIA DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA. RECTORÍA. DESTINOS ESPECÍFICOS. CONTROLES EN
MATERIA DE HACIENDA PÚBLICA.
La
Licenciada Nancy Vílchez Obando, Jefe de Área de la Comisión Permanente
Especial de Ciencia, Tecnología y Educación de la Asamblea Legislativa solicita
nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley
denominado “Ley de Creación de la Agencia Espacial Costarricense (AEC)”, el
cual se tramita bajo el número de expediente 21.330.
Mediante
opinión jurídica OJ-101-2020 del 10 de julio de 2020, suscrita por Silvia
Patiño Cruz, Procuradora Adjunta y Yolanda Mora Madrigal, abogada de la
Procuraduría, se concluyó que la aprobación o no el proyecto se enmarca dentro
del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda
valorar las recomendaciones aquí señaladas.