Dictamen : 268 - del 09/07/2020

09 de julio de 2020

C-268-2020

 

Señor

Alberto López Chaves

Gerente General

Instituto Costarricense de Turismo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio número G-2671-2019 de 29 de noviembre de 2019, mediante el cual vuelve a plantear las consultas que fueron declaradas inadmisibles mediante dictámenes nos. C-293-2019 y C-308-2019. Específicamente, requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

“1. Si para otorgar una concesión para el aprovechamiento privativo excepcional de la zona pública de la ZMT (arts. 18, 21 de la Ley 6043), la zona restringida adyacente que esté bajo el régimen de la Ley 6043, debe contar con Plan Regulador Costero según el artículo 38 de la Ley N° 6043 y 19 de su Reglamento.

 

2. Si en el caso de la excepción de desarrollos públicos en zona pública del artículo 22 de la Ley 6043, es un requisito previo para tales desarrollos que la zona restringida adyacente bajo el régimen de la Ley 6043, cuente con un Plan Regulador Costero.”

 

            Dado que en esta ocasión se adjunta un criterio legal que satisface los requisitos exigibles al efecto, la consulta resulta admisible.

 

            I. Sobre lo consultado.

 

            Para dar respuesta a las preguntas formuladas, debe iniciarse indicando, como lo hemos hecho en reiteradas ocasiones, que la zona pública de la zona marítimo terrestre es un pilar fundamental de ese bien demanial. Y que ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 20, está destinada al uso público, para actividades de esparcimiento, libre tránsito, protección y vigilancia del demanio costero. 

 

            En virtud de esa importancia y de su finalidad de uso común, por regla general, ésta no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título, y, por tanto, en principio, no es posible otorgar sobre ella derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables (véanse al respecto los pronunciamientos nos.  C-230-2001, C-054-2006, C-080-2007, OJ-210-2003, OJ-042-2005, OJ-128-2005, C-109-2007 y C-097-2015).

 

            La Sala Constitucional, al desarrollar el principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, ha resaltado la importancia y naturaleza de la zona pública, indicando que:

 

“…el uso de dicha zona –en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema... De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública…” (Voto no. 3113-2009 de las 14 horas 59 minutos de 25 de febrero de 2009).

 

            Ahora bien, lo cierto es que la Ley 6043 contempla, en los artículos 18, 21 y 22, ciertos supuestos excepcionales que autorizan el desarrollo de infraestructura y el uso de la zona pública, para fines distintos a los expuestos. Conforme con lo ya indicado, resulta claro que la aplicación de esos supuestos debe limitarse a casos excepcionales, pues, por regla general, la zona pública debe estar destinada al uso común.

 

            Al respecto, esos artículos disponen:

 

“Artículo 18.- En casos excepcionales, como la construcción de plantas industriales, instalaciones de pesca deportiva o instalaciones artesanales, de obras portuarias, programas de maricultura, u otros establecimientos o instalaciones similares, para cuyo funcionamiento sea indispensable su ubicación en las cercanías del mar, se podrá autorizar el uso de las áreas de la zona marítimo terrestre que fueren necesarias para facilitar su edificación y operación, siempre que se cuente con la aprobación expresa de la municipalidad respectiva, del Instituto Costarricense de Turismo, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y demás instituciones del Estado encargadas de autorizar su funcionamiento, así como del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.”

 

“Artículo 21.- Se exceptúan de lo anterior aquellas secciones que por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse para uso público, en cuyo caso se autorizará su desarrollo por la municipalidad respectiva y el Instituto Costarricense de Turismo, siempre que no se enajenen y se establezca una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, riscos y esteros y se garantice la seguridad de los peatones.”

 

“Artículo 22.- En la zona pública no se permitirá ningún tipo de desarrollo, excepto las obras de infraestructura y construcción que en cada caso aprueben el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Instituto Costarricense de Turismo, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y la respectiva municipalidad, atendiendo al uso público a que se destinen, o que se trate del establecimiento y operación de instalaciones turísticas estatales de notoria conveniencia para el país…”

 

            Con base en esas disposiciones, es posible otorgar concesiones para ciertos proyectos y actividades que requieran, de manera indispensable, ser desarrollados cerca del mar, o para otro tipo de desarrollos en aquellas secciones que, por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse para uso público. Asimismo, con base en esas normas, es posible autorizar el desarrollo de obras públicas o de infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos.

 

            En todo caso, esas actividades y obras quedan sujetas a la autorización de las entidades correspondientes, que deben valorar su necesidad, pertinencia y viabilidad. Y, esa autorización, debe sujetarse a lo que al efecto disponga el plan regulador costero correspondiente.

 

            Nótese que, en reiteradas ocasiones hemos dispuesto que ese instrumento es la figura propia de planificación de la zona marítimo terrestre administrada por las Municipalidades, que constituye un requisito esencial para que éstas puedan otorgar concesiones, y que éstas últimas deben sujetarse a las disposiciones de aquél (véanse los pronunciamientos nos. C-297-2004, C-054-2006, C-070-2009, C-199-2013, OJ-062-2017, entre otros).

 

            Entonces, si resulta claro que se trata de un requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones y el consecuente desarrollo de actividades y construcciones en la zona restringida, con mayor razón, el otorgamiento de cualquier autorización de ocupación o de desarrollo de actividades e infraestructura en la zona pública, presupone la existencia de un plan regulador costero, al cual, además, se encuentra supeditada. Es decir, la aprobación de las actividades y obras excepcionales permitidas por la Ley 6043 en la zona pública, depende de que aquellas sean acordes a las disposiciones del plan regulador costero correspondiente.

           

            No podría llegarse a una conclusión distinta si se reitera la importancia de la zona pública y la excepcionalidad de las actividades que podrían permitirse en ella.

 

            Así lo hemos reconocido en otras oportunidades en las que nos hemos referido a la posibilidad de autorizar actividades y construcciones en la zona pública:

 

“Corresponde a los diversos órganos técnicos de la Administración Pública, previo los estudios técnicos que el caso amerite, identificar si el sector de la zona pública en comentario cumple las condiciones necesarias para el régimen excepcional previsto por la Ley 6043.

Previo al otorgamiento de cualquier concesión, está claro que debe contarse con el amojonamiento de la zona pública por parte del Instituto Geográfico Nacional, y su respectiva publicación en La Gaceta (artículos 62 y 63 del Reglamento a la Ley 6043, y dictamen C-264-2004 del 9 de setiembre del 2004). Asimismo, debe contarse con la declaratoria de aptitud turística o no turística por parte del Instituto Costarricense de Turismo, para lo cual tomará en cuenta, entre otros factores, el acceso a la zona, sus atributos naturales, las características sociales y culturales de los pobladores y cualesquiera otros que esa Institución estime convenientes (Ley 6043, artículos 6, 19 y 27; 2 inciso i) y 15 de su Reglamento; dictámenes C-123-96 de 29 de julio de 1996, C-097-97 del 13 de junio de 1997).

Imprescindible igualmente contar el instrumento de planificación costera (Ley 6043, artículos 31, 33 y 38; 15 de su Reglamento), que establezca el ordenamiento de uso del suelo, como forma de planificar el desarrollo de actividades humanas potencialmente impactantes al medio, y sujeto a un proceso de viabilidad ambiental…” (C-080-2007. Se añade la negrita).

 

“Las construcciones proyectadas deben ser conformes con el plan regulador costero y cumplir con todos los requisitos y exigencias de ley, entre ellas, la viabilidad ambiental correspondiente tramitada ante SETENA, si fuese del caso.

(…)

Si lo entes públicos a que se refiere el artículo 18 de la LZMT consideran que una estación de pre acondicionamiento como parte del proyecto “Alcantarillado Sanitario para Puerto Viejo de Limón” propuesto por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a que se refiere la consulta, es una instalación o construcción similar a las que menciona el citado artículo 18, entonces puede autorizarse su construcción en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre, siempre y cuando sean conforme con el plan regulador costero.” (C-282-2013. Se añade la negrita).

 

            Tómese en cuenta, además, que de lo dispuesto en la Ley 6043 y su Reglamento (Decreto Ejecutivo no. 7841 de 16 de diciembre de 1977), debe entenderse que la zona pública también es objeto del proceso de planificación de la zona marítimo terrestre. En ese sentido, el artículo 23 de la ley establece que se declara de interés público toda vía resultante del planeamiento de la zona pública, y, por su parte, el artículo 18 del Reglamento dispone que los planes reguladores costeros abarcarán la zona marítimo terrestre, no solo una de las porciones que la conforman.

 

            Es claro que, por estar destinada al uso común, la zona pública no podría ser zonificada en áreas destinadas a distintos tipos de usos o actividades. Pero, en el proceso de planificación costera sí podría determinarse, técnicamente, cuáles porciones de la zona pública, por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, podrían ser objeto de las excepciones previstas en la ley para su ocupación y desarrollo, e incluso, debe ser tomada en cuenta para poder determinar el tipo de desarrollo que se permitirá en la zona restringida.

 

            Entonces, al tratarse de un proceso de planificación integral, las actividades y obras excepcionales que se autoricen en la zona pública deben ser acordes a la zonificación de la zona restringida, es decir, no podrían ser contrarias al tipo de actividades permitidas en aquella. En ese sentido, nótese que el artículo del 13 del Reglamento a la Ley 6043 dispone que las concesiones que se otorguen conforme al artículo 21 de la Ley, no podrán otorgarse cuando éstas ocasionen perjuicios en contra de los concesionarios o propietarios de los terrenos colindantes.

 

            Ahora bien, en el caso de la autorización de obras o actividades destinadas a satisfacer el interés público, ejecutadas por instituciones estatales, y que, de manera indispensable requieran utilizar la zona pública, hemos indicado que éstas deben ser acordes al plan regulador costero (C-282-2013), siempre que esto no impida la realización del interés público nacional que, al acreditarse de manera fehaciente, deba prevalecer sobre las disposiciones de orden local (C-024-2016).

 

            Más detalladamente, sobre esa excepción basada en la existencia de un interés público comprobado que deba ser satisfecho de manera inexcusable, en el último dictamen citado, se dispuso:

 

“Ante ello, los planes reguladores han de adoptarse sobre la zona marítimo terrestre de administración municipal (sentencia constitucional 16975-2008), con exclusión de los espacios destinados a usos públicos (Reglamento a la Ley 6043, artículo 66).  Los espacios ya ocupados por centros de salud y nutrición, la guardia rural, salones comunales y juntas de educación, están exonerados del pago por su uso (Ley 6043, Transitorio VIII.

(…)

En ese orden, el “Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre”, adoptado en acuerdos de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, Nos. SJD-616-2012 y SJD-039-2013 (Alcance No. 58 a La Gaceta No. 63 de 2 de abril del 2013), y SJD-235-2015 (Alcance 56 a La Gaceta No. 145 de 28 de julio de 2015), señala que la propuesta de zonificación del plan regulador podrá incorporar como zonas para la comunidad áreas en donde se deben preservar instalaciones públicas que incluyan “la dotación de servicios públicos, seguridad, recreación y otros relacionados, necesarios para el funcionamiento de los poblados o comunidades locales”.

(…)

El dictamen C-110-2014 indica que el numeral 22 de la Ley 6043 permite realizar ciertas obras públicas en la zona pública, en el caso del municipio agrega que la aprobación la emite su Concejo. El precepto se complementa con el artículo 12 del Reglamento a esa Ley, al disponer que quienes diseñen y ejecuten esas obras deben "garantizar el libre y seguro tránsito de las personas y el uso público de las mismas”, y las “instituciones responsables de extender la autorización velarán por el cumplimiento de este requisito."

Por ende, los municipios que administran zona marítimo terrestre pueden otorgar el uso de un terreno en la zona pública a una institución pública con base en la autorización del artículo 22 de la Ley 6043, sin necesidad de concesión.  Ese uso también requiere ser autorizado por el ICT, el INVU y el MOPT. Lo anterior observando el plan regulador, en tanto éste no impida la realización del interés público nacional que, al acreditarse, prevalece sobre las disposiciones de orden local (sentencias constitucionales 4587-2010 y 15763-2011; Tribunal Contencioso Administrativo No. 80-2013-VI; dictámenes C-317-2014 y C-274-2015).”

 

            Con base en lo dicho y tomando en cuenta que, según el artículo 66 del Reglamento a la Ley 6043 y el Manual de Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre (Reglamento no. 5972 de 20 de marzo de 2017), los planes reguladores costeros pueden contemplar espacios destinados a la prestación de servicios públicos, debe precisarse y reiterarse que, la autorización excepcional que puede otorgarse en la zona pública, para el desarrollo de obras o actividades destinadas a satisfacer el interés general, por parte de instituciones públicas, requiere la existencia previa de un plan regulador costero y ser acorde a lo dispuesto en ese instrumento de planificación. Ello salvo que se demuestre que no pueden ser ejecutadas en otro sector y que estén destinadas a satisfacer un interés público nacional, imperioso y acreditado de manera fehaciente, que, como tal, deba ejecutarse de manera irremediable, pese a la inexistencia de un plan regulador costero, o prevalecer sobre las disposiciones del plan existente.

 

            II. Conclusión.

 

            Con base en todo lo expuesto, se concluye que:

 

            1. Como regla general, la autorización de las obras o actividades excepcionales en la zona pública de la zona marítimo terrestre, contempladas en los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 6043, requiere la existencia previa de un plan regulador costero y ser acorde a sus disposiciones.

 

            2. La autorización excepcional que puede otorgarse a instituciones públicas para el desarrollo de obras o actividades destinadas a satisfacer el interés general, requiere la existencia previa de un plan regulador costero y ser acorde a lo dispuesto en ese instrumento de planificación. Ello salvo que se compruebe que no pueden ser ejecutadas en otro sector y que estén destinadas a satisfacer un interés público nacional, imperioso y acreditado de manera fehaciente, que, como tal, deba ejecutarse de manera irremediable, pese a la inexistencia de un plan regulador costero, o prevalecer sobre las disposiciones del plan existente.

 

            De Usted, atentamente,

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

C-268-2020.

 

PLAN REGULADOR COSTERO. CONCESIÓN EN ZONA PÚBLICA. ZONA PÚBLICA. ZONA MARÍTIMO TERRESTRE.

El señor Alberto López Chaves, Gerente General, Instituto Costarricense de Turismo, en oficio no. MG-Al-057-2020 de 17 de abril de 2020, requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

“1. Si para otorgar una concesión para el aprovechamiento privativo excepcional de la zona pública de la ZMT (arts. 18, 21 de la Ley 6043), la zona restringida adyacente que esté bajo el régimen de la Ley 6043, debe contar con Plan Regulador Costero según el artículo 38 de la Ley N° 6043 y 19 de su Reglamento.

2. Si en el caso de la excepción de desarrollos públicos en zona pública del artículo 22 de la Ley 6043, es un requisito previo para tales desarrollos que la zona restringida adyacente bajo el régimen de la Ley 6043, cuente con un Plan Regulador Costero.”

Esta Procuraduría, en dictamen no. C-268-2020 de 9 de julio de 2020, suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez concluye:

1. Como regla general, la autorización de las obras o actividades excepcionales en la zona pública de la zona marítimo terrestre, contempladas en los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 6043, requiere la existencia previa de un plan regulador costero y ser acorde a sus disposiciones.

 

2. La autorización excepcional que puede otorgarse a instituciones públicas para el desarrollo de obras o actividades destinadas a satisfacer el interés general, requiere la existencia previa de un plan regulador costero y ser acorde a lo dispuesto en ese instrumento de planificación. Ello salvo que se compruebe que no pueden ser ejecutadas en otro sector y que estén destinadas a satisfacer un interés público nacional, imperioso y acreditado de manera fehaciente, que, como tal, deba ejecutarse de manera irremediable, pese a la inexistencia de un plan regulador costero, o prevalecer sobre las disposiciones del plan existente.