Dictamen : 263 - del 08/07/2020

08 de julio de 2020

C-263-2020

 

Señor

Marvin Urbina Jiménez

Auditor Interno

Municipalidad de Golfito

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio no. MG-Al-057-2020 de 17 de abril de 2020, mediante el cual requiere nuestro criterio para la atención de una denuncia, sobre la siguiente interrogante:

 

“1) ¿Al amparo de la Ley 9242 "Ley para la regulación de las construcciones existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre" es procedente el cobro del impuesto a permisos de construcción a personas físicas o jurídicas que NO ostenten la debida concesión o en su defecto permiso de uso en la zona marítima terrestre, en caso de demolición de construcciones improcedentes a cuál profesional o funcionario le corresponde el procedimiento demolición de acuerdo a lo establecido en la ley 833 "Ley de Construcciones"?”

 

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.                                                                                                                                                                 

 

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues, conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

 

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen no. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

 

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

 

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

II. Sobre la admisibilidad de la consulta.

 

De conformidad con lo expuesto, debe decirse que, aunque la consulta no está formulada para atender un asunto previsto en el plan de trabajo, lo cierto es que, existen supuestos en los que la Procuraduría puede valorar que la solicitud tiene como fin obtener un criterio jurídico para atender algún asunto propio de la función de la auditoría interna.

En este caso, lo consultado está relacionado con el ámbito de acción de la auditoría, en el tanto se indica que la Auditoría está tramitando una denuncia planteada por parte de la encargada de la zona marítimo terrestre y que el plan estratégico 2020-2024 califica el tema de la zona marítimo terrestre como un aspecto de alto riesgo en la gestión municipal.

 

Ahora bien, debe advertirse que, uno de los requisitos de admisibilidad de las consultas es que éstas se planteen sobre dudas jurídicas generales, sin que se cuestionen casos concretos o actos administrativos específicos. En ese entendido, la consulta se evacúa prescindiendo del reporte del estado del cobro de los cánones de concesión y permisos de uso de la Zona Marítimo Terrestre, que se adjunta. 

 

            III. Sobre lo consultado.

 

Esta Procuraduría ya ha abordado el tema de los permisos de construcción en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, en los siguientes términos:

 

“I. Sobre la prohibición de construir sin autorización en la zona marítimo terrestre.

El artículo 12 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre número 6043 de 16 de marzo de 1977, y sus reformas, establece la prohibición de levantar edificaciones o instalaciones en la zona marítimo terrestre sin la debida autorización. Señala el citado artículo:

«Artículo 12.- En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación.»

Ante el incumplimiento de esta disposición, el artículo 13 ibídem establece que las autoridades municipales correspondientes están en la obligación de proceder al desalojo y a la destrucción de la construcción respectiva, previo levantamiento de la información correspondiente.

Para el caso de las construcciones, la autorización a que se refiere el numeral 12 citado es la licencia de construcción dada por la respectiva municipalidad y que se encuentra regulado en el artículo 74 de la Ley de Construcciones número 833 de 2 de noviembre de 1949, y sus reformas, el cual establece:

«Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.»

Ahora bien, para poder solicitar y eventualmente obtener una licencia de construcción, o cualquier otra autorización para realizar alguna de las otras actividades que menciona el artículo 12 citado, es necesario haber obtenido una concesión, en los términos establecidos en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Por otra parte es requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre la aprobación previa de un plan regulador costero el cual se establecen, entre otras cosas, las características y condiciones a que deben sujetarse las construcciones. En este sentido, tiene especial importancia la determinación de los usos permitidos que contiene el respectivo plan regulador puesto que la licencia de construcción debe respetar el uso autorizado para el terreno de que se trate…

II. La licencia de construcción como acto de autorización para las construcciones de la zona marítimo terrestre.

(…)

En el caso de los terrenos de la zona marítimo terrestre, la licencia de construcción no autoriza el ejercicio de facultades propias del dominio, sino de aquellas que se derivan de la concesión como figura del derecho administrativo que permite el uso privativo de un bien demanial. Es decir, la concesión puede otorgar al concesionario el derecho a edificar; pero el ejercicio de este derecho debe respetar lo establecido en el acto de concesión y en su contrato y, por supuesto, ser conforme con lo que disponga el plan regulador costero y el resto del ordenamiento jurídico aplicable. La licencia de construcción es la técnica por medio de la cual la Administración concedente controla y fiscaliza el cumplimiento de lo anterior.” (Dictamen no. C-199-2013 de 24 de setiembre de 2013. Se añade la negrita).

 

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que, para poder obtener una licencia de construcción en la zona marítimo terrestre, debe contarse previamente con una concesión. Es decir, la concesión es un presupuesto indispensable para que se pueda otorgar un permiso de construcción.

Luego, para que el Municipio pueda cobrar los derechos de licencia de construcción que prevén los artículos 78 y 79 de la Ley de Construcciones (no. 833 de 2 de noviembre de 1949) o el impuesto a las construcciones que dispone el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968), es necesario que se otorgue un permiso de construcción conforme al artículo 74 de la Ley de Construcciones.

En consecuencia, en la zona marítimo terrestre, para que la Municipalidad pueda cobrar esos rubros, es preciso que, previamente, se haya otorgado una concesión que habilite a su titular a solicitar una licencia constructiva.

Por otro lado, tal y como hemos señalado en otras oportunidades, los permisos de uso en la zona marítimo terrestre no permiten el desarrollo de infraestructura o construcciones permanentes, por lo cual, con base en un permiso de uso no podría otorgarse un permiso de construcción, y, en consecuencia, no podrían cobrarse los rubros correspondientes a esas licencias.

 

Al efecto, tómese en cuenta que:

 

“…de manera excepcional, los gobiernos locales pueden otorgar permisos de uso sobre la zona restringida de la zona marítimo terrestre, sin la previa adopción de un plan regulador costero, a título precario, revocable discrecionalmente y sin responsabilidad (Ley 6227, artículo 154; sentencia constitucional 2306-1991). Dicha figura no da cabida al desarrollo de construcciones, y no debe utilizarse cuando hay instrumentos de planificación costera, tanto en áreas declaradas o no de aptitud turística (dictamen C-97-1997) pues si es así, lo pertinente es ajustarse al procedimiento para el otorgamiento de concesiones. Tales permisos de uso sólo podrían autorizar actos sencillos cuyos efectos no incidan de manera significativa en el bien, por lo que no pueden construirse edificaciones permanentes, sino deben ser de fácil remoción, y tampoco puede impedirse o comprometerse la adopción del plan regulador ni la revocatoria del permiso (dictamen C-100-1995).” (Dictamen C-097-2015 de 23 de abril de 2015).

 

            Ahora bien, en cuanto a lo dispuesto por la Ley para la regularización de las construcciones existentes en la zona restringida de la Zona Marítima Terrestre (no. 9242 de 6 de mayo de 2014), debe tomarse en cuenta que ésta tiene por objeto regularizar las construcciones que se hayan levantado en la zona marítimo terrestre sin contar con una concesión y legalizar su aprovechamiento, mediante el posterior otorgamiento de concesiones.

 

            Con ese fin, en el artículo 3° se dispuso que las construcciones que se encuentren en zonas en las que exista un plan regulador costero, podían mantenerse siempre que fueren acordes al plan y sus ocupantes podían solicitar una concesión a la Municipalidad correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley. En caso de que las construcciones existentes requirieren modificaciones, el interesado debía realizar los cambios que le hubiese prevenido la Municipalidad y, una vez constatado su cumplimiento, podía requerir la concesión respectiva.

 

            Pero, una vez agotados los plazos previstos en dicho artículo sin que se hubiese regularizado la construcción mediante el otorgamiento de una concesión, la Municipalidad debe proceder al desalojo y la demolición de las obras, previa información levantada al efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre.

 

            En el caso de las zonas sin plan regulador costero, el artículo 4° concedió a las Municipalidades el plazo de cuatro años (que vence el 7 de marzo de 2021 según lo indicado en la Ley no. 9408 que la reformó) para dictar el plan regulador correspondiente. Y, durante dicho plazo, las construcciones existentes pueden mantenerse, siempre que no causen ningún daño ambiental y medie el pago de un canon por uso de suelo a título precario a favor del Municipio. Después de aprobado el plan regulador, los interesados deberán ajustarse a éste y solicitar la correspondiente concesión, en los términos dispuestos en el artículo 3°.

 

Importa señalar que el artículo 6° de la Ley 9242, establece que, a partir de su entrada en vigencia, no pueden autorizarse ni permitirse nuevas construcciones que no estén respaldadas en una concesión debidamente aprobada, inscrita y ajustada al plan regulador costero.

 

Entonces, de lo dispuesto en dicha Ley, se entiende que solo quienes logren regularizar sus ocupaciones y construcciones podrán obtener una concesión, y, en consecuencia, solo en esos casos podrá el Municipio cobrar lo correspondiente a las construcciones que hayan sido regularizadas. En ese sentido, tómese en cuenta que el artículo 1° de la Ley establece que su aplicación no dispensa el pago de tasas, cánones, multas o precios públicos a favor de las Municipalidades

 

Y, en caso de que no se regularicen las construcciones y no puedan otorgarse las concesiones conforme a ese marco normativo, la Municipalidad estaría obligada a ejecutar los desalojos y demoliciones correspondientes, tomando en cuenta, eso sí, que la Ley de Protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales (no. 9577 de 27 de junio de 2018) autorizó a las Municipalidades a aplicar la moratoria allí dispuesta sobre la suspensión, por el plazo de treinta y seis meses (que vence el 20 de julio de 2021), del desalojo de personas, la demolición de obras, la suspensión de actividades comerciales, agropecuarias y cualquier otra actividad lícita y proyectos existentes en la zona marítima terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado.

 

Finalmente, ante la consulta de a cuál profesional o funcionario le corresponde el procedimiento de demolición de acuerdo a lo establecido en la Ley de Construcciones, debe advertirse, como ya lo hemos hecho en otras oportunidades, que ante la existencia de construcciones ilegales en la zona marítimo terrestre no resulta aplicable el procedimiento fijado al respecto por la Ley de Construcciones, sino que, la Municipalidad debe ajustarse a lo que establece el artículo 13 de la Ley 6043.

 

Al respecto, en el dictamen no. C-199-2013 antes citado, indicamos:

“A diferencia de lo que establece la Ley de Construcciones en su artículo 93, la Ley de la Zona Marítimo Terrestre dispone en su artículo 13 que en el caso de las construcciones ilegales, las autoridades competentes deben demoler lo ilegalmente construido.

(…)

Este numeral contempla tanto la hipótesis de construcciones de ocupantes ilegales de la zona marítimo terrestre como las hechas por concesionarios sin la debida autorización ya que el artículo es claro al remitir a lo dispuesto en el numeral 12, que no hace distinciones entre ocupantes y concesionarios. En el primer caso, las autoridades correspondientes deben desalojar y demoler lo construido, con excepción de lo establecido en el artículo 69 ibídem, que se refiere a las edificaciones existentes al entrar en vigencia la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. En el segundo caso, lo procedente es demoler lo construido sin autorización. Ello, sin perjuicio de las responsabilidades penales y las consecuencias que conlleva haber construido sin autorización en relación con la eventual cancelación de la concesión (artículos 62 y 53.c de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre).

Como puede verse, la Ley de La Zona Marítimo Terrestre no tiene lagunas en lo relativo a las construcciones ilegales, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley de Construcciones. Al contrario, contiene disposiciones específicas para la zona marítimo terrestre en esta materia, acordes con la naturaleza demanial del bien y la finalidad de conservación y tutela ambiental que la Sala Constitucional le ha atribuido a dicha zona (ver sentencia de la Sala Constitucional número 2007-2408 de 21 de febrero de 2007).” (Además véanse nuestros dictámenes nos. C-229-1981 de 6 de octubre de 1981, C-123-2008 de 17 de abril de 2008, C-079-2010 de 22 de abril de 2010, C-142-2019 de 23 de mayo 2019).

 

Con base en lo anterior, corresponde a los funcionarios o departamento a los cuales internamente se le haya encargado la atención de la zona marítimo terrestre y la vigilancia de las construcciones levantadas en ese bien demanial, ejecutar las medidas de desalojo y demolición dispuestas en la Ley 6043.

 

De usted, atentamente,

 

 

 

            Elizabeth León Rodríguez                                      Sandra Paola Ross Varela

            Procuradora                                                             Abogada

C-263-2020.

 

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD PARA LOS AUDITORES. ATENCIÓN DE UNA DENUNCIA. CONSTRUCCIONES EXISTENTES. ZONA RESTRINGIDA. ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. IMPUESTO A PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN. NO CONCESIÓN. PERMISO DE USO. PROCEDIMIENTO DE DEMOLICIÓN. FUNCIONARIOS ENCARGADOS.

El señor Marvin Urbina Jiménez, Auditor Interno, Municipalidad de Golfito, en oficio no. MG-Al-057-2020 de 17 de abril de 2020, requiere nuestro criterio para la atención de una denuncia, sobre la siguiente interrogante:

“1) ¿Al amparo de la Ley 9242 “Ley para la regulación de las construcciones existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre”; es procedente el cobro del impuesto a permisos de construcción a personas físicas o jurídicas que NO ostenten la debida concesión o en su defecto permiso de uso en la zona marítima terrestre, en caso de demolición de construcciones improcedentes a cuál profesional o funcionario le corresponde el procedimiento demolición de acuerdo a lo establecido en la ley 833 “Ley de Construcciones”?”

Esta Procuraduría, en dictamen no. C-263-2020 de 8 de julio de 2020, suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez y la Abogada de Procuraduría Sandra Paola Ross Varela concluyen:

Debe decirse que, lo consultado está relacionado con el ámbito de acción de la auditoría, en el tanto se indica que está tramitando una denuncia planteada por parte de la encargada de la zona marítimo terrestre y que el plan estratégico 2020-2024 califica el tema de la zona marítimo terrestre como un aspecto de alto riesgo en la gestión municipal.

 

Ahora bien, para poder obtener una licencia de construcción en la zona marítimo terrestre, debe contarse previamente con una concesión. Es decir, la concesión es un presupuesto indispensable para que se pueda otorgar un permiso de construcción. Y, para que se puedan cobrar los derechos de licencia de construcción que prevén los artículos 78 y 79 de la Ley de Construcciones (no. 833 de 2 de noviembre de 1949) o el impuesto a las construcciones que dispone el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968), es necesario que se otorgue un permiso de construcción conforme al artículo 74 de la Ley de Construcciones.

 

Por otro lado, los permisos de uso en la zona marítimo terrestre no permiten el desarrollo de infraestructura o construcciones permanentes, por lo cual, con base en un permiso de uso no podría otorgarse un permiso de construcción, y, en consecuencia, no podrían cobrarse los rubros correspondientes a esas licencias.

 

En cuanto a lo dispuesto por la Ley para la regularización de las construcciones existentes en la zona restringida de la Zona Marítima Terrestre (no. 9242 de 6 de mayo de 2014), solo quienes logren regularizar sus ocupaciones y construcciones podrán obtener una concesión, y, en consecuencia, solo en esos casos podrá el Municipio cobrar lo correspondiente a las construcciones que hayan sido regularizadas. Además, tómese en cuenta que el artículo 1° de la Ley establece que su aplicación no dispensa el pago de tasas, cánones, multas o precios públicos a favor de las Municipalidades.

 

En caso de que no se regularicen las construcciones y no puedan otorgarse las concesiones, la Municipalidad estaría obligada a ejecutar los desalojos y demoliciones correspondientes, tomando en cuenta la moratoria de la Ley de Protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales (no. 9577 de 27 de junio de 2018).

 

Finalmente, corresponde a los funcionarios o departamento a los cuales internamente se le haya encargado la atención de la zona marítimo terrestre y la vigilancia de las construcciones levantadas en ese bien demanial, ejecutar las medidas de desalojo y demolición dispuestas en la Ley 6043.