Opinión Jurídica : 091 - del 01/07/2020

01 de julio de 2020

OJ-091-2020

 

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa del Área Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Julio Jurado Fernández, nos permitimos dar respuesta al oficio número AL-CJ 21515-0657-2019 del 21 de agosto del 2019, mediante el cual se solicita criterio técnico-jurídico sobre el proyecto denominado “Régimen de responsabilidad de las diputaciones por violación al deber de probidad”, expediente legislativo número 21.515.

 

I. CONSIDERACIÓN PREVIA

 

Antes de proceder con el análisis del proyecto de ley que se nos plantea, debemos recordar que la función consultiva de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR) está reservada para los órganos de la Administración activa y, específicamente, a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, el presente pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, sin efecto vinculante, que emitimos en respuesta a la consulta formulada por la Asamblea Legislativa, con la intención de colaborar en la importante labor a su cargo.

 

II. PRETENSIÓN DEL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

 

La iniciativa sometida a consideración de este Despacho, pretende incorporar al ordenamiento jurídico la regulación necesaria para darle aplicabilidad a la reforma constitucional del artículo 112, que introduce la violación al deber de probidad como causal de pérdida de credencial para los diputados de la República.

 

III. ANTECEDENTES DE RELEVANCIA

 

En el año 2004, mediante la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 (en adelante Ley No. 8422), artículo tercero, se introduce de manera expresa en el ordenamiento jurídico costarricense, el deber de probidad para el ejercicio de la función pública, con aplicación para todos aquellos definidos por el numeral segundo de la misma Ley como “servidores públicos”, entre ellos, “las personas que prestan sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, (…) en virtud de un acto de investidura y con independencia del carácter imperativo, representativo, (…)”.

 

Algunos años después de la entrada en vigencia de la Ley No. 8422, con motivo de un Informe emitido por la Procuraduría de la Ética Pública respecto a un diputado de la República en que se identifica una aparente violación al deber de probidad, es interpuesta una acción de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, contra las normas que, según el accionante, permitían la posibilidad de sancionar con la pérdida de credencial a los diputados por infracción al deber funcional anotado.

 

A través de la resolución 2008-18564, el Tribunal Constitucional resuelve la acción de inconstitucionalidad mencionada y sostiene que, si bien es exigible el cumplimiento del deber de probidad a los diputados de la República, el ordenamiento jurídico no determina que su infracción sea causal de pérdida de credencial, por lo que señala que es tarea de la Asamblea Legislativa establecer si existe un vacío normativo en cuanto a la sanción legal de la falta y, en caso de acreditarlo, emitir la regulación correspondiente. En palabras de la Sala Constitucional, se dice:

 

“Sobre el particular, cabe acotar, desde una interpretación sistemática de la norma cuestionada, que el artículo 2° estima, también, como servidor público con entera independencia del carácter representativo de su cargo, de manera que un funcionario puede ser de elección popular y tal circunstancia no enerva la aplicación de la norma. (…)

VIII.- PÉRDIDA DE CREDENCIAL DE DIPUTADO O DIPUTADA Y NORMAS IMPUGNADAS. Es menester indicar que ninguna de las normas que son objeto de la acción de inconstitucionalidad establece que la sanción a imponer a un diputado o diputada que ha infringido el deber de probidad es la cancelación o pérdida de su credencial. En efecto, el numeral 4° de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito, dispone que la infracción de ese deber constituye justa causa para separar al funcionario del cargo público sin responsabilidad patronal. Es evidente que tal sanción no resulta aplicable a los legisladores, quienes son popularmente electos y no están sujetos a relación estatutaria o laboral alguna. Cuando el artículo 43 del mismo cuerpo normativo indica que cualquier infracción a esa ley debe ser comunicada al órgano competente “para que, conforme a derecho, se proceda a imponer las sanciones correspondientes”, tampoco indica que la infracción al deber de probidad por un legislador implique como sanción la pérdida de la credencial. Dado que, las normas impugnadas no establecen como sanción a la infracción del deber de probidad la pérdida de la credencial, este Tribunal Constitucional se abstiene de pronunciarse si esa figura es numerus clausus o reserva de constitución. Bajo esta inteligencia, no puede estimarse que los artículos 4° y 43 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito establezcan una nueva causal para la pérdida de credenciales de un miembro de un supremo poder. De otra parte, es a la Asamblea Legislativa a quien le corresponde, con vista en el informe de la Procuraduría de la Ética Pública, imponer la sanción que resulte pertinente. Cabe advertir que al exigir el artículo 43 que la sanción a imponer sea la que conforme a derecho proceda, le corresponde, entonces, al órgano competente –en el caso de los diputados y diputadas al plenario legislativo- determinar si el ordenamiento jurídico establece alguna sanción sobre el particular. En caso de constatarse una laguna o vacío normativo es deber impostergable de la Asamblea Legislativa proveerse de un régimen explícito –por virtud de la habilitación constitucional para dotarse de su propio régimen interior, artículo 121, inciso 22- para actuar las políticas y normas jurídicas –internacionales e internas- que pretenden asegurar la rectitud, probidad y honradez en el ejercicio de la función pública, a las que, obviamente, no puede sustraerse el órgano legislativo y sus miembros, por suerte de una imprevisión normativa absolutamente reprochable e injustificable.”. (El destacado es agregado).

 

            Dos años después, en el año 2010, Sala Constitucional retoma el tema de la tipificación de este deber para el caso de los legisladores, nuevamente, en razón de una acción de inconstitucionalidad planteada con motivo de un Informe emitido por la Procuraduría de la Ética por presunta desatención al deber de probidad por parte de un diputado de la República.

 

En esta oportunidad, mediante la sentencia 2010-11352, el Tribunal Constitucional enfatiza en tres aspectos de especial relevancia. Primeramente, concluye que, únicamente, mediante una reforma constitucional pueden establecerse causales de pérdida de credencial para los diputados de la República y, reconoce la posibilidad de la Asamblea Legislativa de regular otras sanciones mediante su Reglamento Interno; como se observa:

 

“Todo indica que, de todas las disposiciones que gobiernan la Asamblea Legislativa, sólo mediante una reforma constitucional, en cumplimiento de los requisitos del artículo 195 de la Constitución Política puede establecerse esas causales, porque las reguladas de conformidad con el artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política, el Constituyente al remitir al Parlamento al Reglamento de la Asamblea Legislativa no atribuyó esa posibilidad a dicho cuerpo normativo, que como se cita, con anterioridad, no ofrece las mejores garantías en términos de publicidad, participación ciudadana, número de debates, entre otros. (…) No obstante lo anterior, la Asamblea Legislativa tiene la competencia para establecer en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sanciones disciplinarias a sus miembros por violación al principio de Probidad, siempre que no se trate de los presupuestos para decretar la pérdida de credenciales de los Diputados (…)”.

 

            En segundo lugar, la resolución 2010-11352 de cita afirma que los vacíos normativos que impiden la investigación y sanción de la infracción al deber de probidad en grupos de funcionarios públicos resultan inconstitucionales, debido al principio de probidad derivado de la Constitución Política y los compromisos internacionales adquiridos por el país mediante las convenciones internacionales en materia anticorrupción. En este sentido, se explica: 

 

“Los artículos 11, 7, 111 y 112 de la Constitución Política recogen el principio de Probidad, junto a la circunstancia de que el Estado costarricense adquirió –en esa materia- verdaderos compromisos internacionales de adoptar políticas y medidas legislativas que combatan y sancionen actividades ilícitas y de corrupción relacionados con cargos públicos. El principio de Probidad consiste en mantener siempre una conducta funcionarial intachable, y desempeño honesto y leal de la función, a favor del interés general. Es por ello, que los funcionarios públicos deben actuar con prudencia, austeridad, integridad, honradez, seriedad, moralidad y rectitud, en el desempeño de sus funciones y en el uso de los recursos públicos que les son confiados. Los vacíos normativos –en sentido lato- que eximen de esos valores resultan inconstitucionales, en cuanto impiden la cobertura normativa a un grupo reducido de funcionarios públicos contra las consecuencias de sus conductas, porque al ser contrarias a esos valores inherentes a la Constitución Política, deben investigarse y sancionarse con respeto al debido proceso y los principios de proporcionalidad y razonabilidad, como en todo Estado Constitucional de Derecho. Pero la ausencia de normas constitucionales tampoco debe impedir la eficacia de disposiciones de orden internacional en esta materia, una vez incorporados al ordenamiento jurídico costarricense mediante el procedimiento de aprobación y ratificación constitucional de los Tratados.”. (El destacado es agregado)

 

Finalmente, resulta pertinente mencionar que la Sala Constitucional advierte el deber de la Asamblea Legislativa de adoptar las medidas legislativas y administrativas necesarias para incorporar al ordenamiento jurídico las causales de pérdida de credencial y demás sanciones disciplinarias que permitan castigar a los legisladores que infrinjan el deber de probidad, y le otorga al órgano un plazo de treinta y seis meses para cumplir con ello. En lo conducente, la sentencia que se viene citando, dispone:

 

“Con base en la anterior normativa internacional, es claro para la Sala que se deben crear o adoptar medidas legislativas –incluso reformas constitucionales.- y administrativas para regular las causales que permitirían suspender y cancelar las credenciales a los legisladores por faltas al principio de Probidad, así como las demás sanciones disciplinarias que quedarían reguladas en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, al promover políticas y fortalecer mecanismos para prevenir, detectar, investigar, disciplinar o sancionar esas faltas, y con ello hacer eficaces dichas disposiciones. En este sentido, constata esta Sala que a la fecha la Asamblea Legislativa no ha emitido tales normas que contengan las causales que regulen esas faltas al deber de probidad de los Diputados, a pesar de lo resuelto en sentencia No. 2008-18564 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de diciembre de dos mil ocho. Consecuentemente, persiste la necesidad ineludible de los Diputados de proveerse de reglas que cumplan con las obligaciones internacionales sobre la rectitud y honradez en el ejercicio de la función pública, con las cuales establezcan un régimen que les alcance y que les regule en esta materia por medio de la respectiva reforma constitucional y al Reglamento de la Asamblea Legislativa. (…) Por todo lo anterior, (…) se debe otorgar a la Asamblea Legislativa el plazo de 36 meses para que dicte la reforma parcial a la Constitución Política y la enmienda al Reglamento de la Asamblea Legislativa, para que se incorpore como causal de pérdida de credencial de los Diputados, las faltas al deber de probidad, así como el establecimiento de otras sanciones administrativas que no impliquen esa cancelación, cuando los Diputados cometan faltas a los deberes éticos-funcionariales. En lo demás, se declara sin lugar la acción.”. (El destacado es agregado).

 

Como es sabido, hace dos años, la Asamblea Legislativa efectuó la reforma constitucional que introduce la violación al deber de probidad como causal de pérdida de la credencial de diputado, mediante la Ley No. 9571 del 23 de mayo del 2018, que adiciona un párrafo final al artículo 112 de la Constitución Política, el cual, literalmente, reza:

 

“Los diputados cumplirán con el deber de probidad. La violación de ese deber producirá la pérdida de la credencial de diputado, en los casos y de acuerdo con los procedimientos que establezca una ley que se aprobará por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.”

 

            Como se desprende del texto anteriormente citado, la aplicabilidad de la reforma constitucional queda sujeta a la determinación, mediante una ley de aprobación calificada por parte de la Asamblea Legislativa, de dos aspectos en concreto: los supuestos y el procedimiento para la pérdida de credenciales de diputado, lo cual se constituye en el objeto de la presente iniciativa de ley, como ha sido adelantado.

 

IV. ANÁLISIS DE LOS CONTENIDOS DEL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

 

a)     SOBRE EL DEBER DE PROBIDAD Y OTRAS OBLIGACIONES

 

La iniciativa de ley sometida a consulta, a través de sus dos primeros capítulos, presenta la propuesta de tipificación del deber de probidad que vendría a complementar la reforma constitucional del artículo 112. En los contenidos del capítulo primero define el deber de probidad y otras obligaciones para los diputados de la República, con un carácter descriptivo y, en el capítulo segundo, concretiza la tipificación de conductas, las sanciones, los criterios a considerar para imponerlas y las reglas de prescripción del régimen de responsabilidad disciplinaria.

 

En cuanto a la definición del deber de probidad propuesta por el artículo 2 del proyecto de ley, observamos que replica los desarrollos del numeral 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422, lo cual nos parece muy conveniente para salvaguardar la uniformidad en los alcances de este deber funcional.

 

Como consecuencia, el deber de probidad exigible a los diputados de la República mantiene la amplitud que caracteriza esa norma de la Ley No. 8422, y que hemos calificado como una de sus principales virtudes en pronunciamientos anteriores, tal y como lo expresa el dictamen C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014, que en lo conducente dice:

“Tal y como se observa, en la redacción de la norma que define el deber de probidad, se enlistan como parte de dicho deber una serie de importantes conceptos jurídicos indeterminados, tales como la satisfacción del interés público, las necesidades colectivas, la rectitud y la buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley.

Al respecto, es necesario señalar que una de las mayores virtudes que posee la fórmula normativa que utilizó el legislador en la conceptualización del deber de probidad es justamente su amplitud, ya que no establece de forma taxativa una cantidad determinada de actuaciones o supuestos -evitando de esa manera que pueda ser vulnerado echando mano a resquicios legales-, sino que deja suficiente espacio para que se juzgue y se sancione cualquier actuación u omisión que viole los alcances de dicho deber.

Lo anterior le confiere a la norma una gran flexibilidad, ya que le permite al operador jurídico, según sea el caso, aplicar dicho principio para sancionar cualquier conducta indebida que pueda presentarse dentro del campo de la ética, y que ahora ha sido llevada al plano legal”.

De esta manera, queda abierta la posibilidad de acudir a una fórmula legal comprensiva y flexible como la dispuesta en el artículo 2 para poder juzgar, y si es del caso sancionar, cualquier actuación u omisión que no encuadre en los supuestos específicos descritos en las faltas tipificadas en el resto del articulado del proyecto.

 

Sobre el listado de las obligaciones descritas en el artículo 3, en términos generales, nos parece bien el esfuerzo efectuado para particularizar las conductas deseables en los diputados de la República, como forma de orientar el cumplimiento de las exigencias de transparencia y ética pública más asociadas al ejercicio del cargo público. 

 

Sin embargo, mediante el estudio del proyecto identificamos diferencias importantes entre la descripción de las obligaciones previstas en esta norma y el detalle de las faltas contempladas en el artículo 6, en temas de mucha trascendencia como la aceptación de regalos y otros beneficios, y el aprovechamiento indebido del cargo que, a nuestro juicio, lejos de guiar la conducta de los legisladores, puede generar confusión sobre los alcances de las obligaciones en estas materias.

 

El tratamiento dado por el numeral 3 a los aspectos mencionados es menos comprensivo y preciso, lo que nos impulsa a sugerir la revisión del inciso c) en su segunda parte, para asimilar su contenido al del inciso a) del artículo 6 del proyecto. Relacionado con lo anterior, es recomendable aprovechar la oportunidad para adicionar normativa que regule lo atinente a invitaciones y otras atenciones sociales, que puedan interpretarse como intentos de influir sobre la independencia e integridad de los diputados en el ejercicio de las funciones del cargo, que se consideren excesivas en el contexto de las circunstancias.

 

Por su parte, la regulación del aprovechamiento indebido del cargo está disgregada en los incisos b), d) y f) del artículo tercero y mezclada con otro tipo de obligaciones, lo que hace que se pierda la claridad que sí observamos en el inciso c) del numeral 6 que tipifica la prohibición. La circunstancia apuntada no es un asunto de mera técnica legislativa de menor importancia, debido a que los contenidos del artículo 3 dejan sin contemplar alcances característicos de esta prohibición.

 

Tratándose de un cargo de tan altísimo rango, es muy aconsejable que la norma deje bien definida, en todos sus extremos, la proscripción de utilizar las atribuciones, el poder oficial, el prestigio, la investidura y/o influencia que surja de él, así como los recursos destinados a su ejercicio o las facilidades asociadas a éste, para conferir o procurar servicios especiales, nombramientos o cualquier otro beneficio particular a su favor, de sus familiares, amigos o cualquier otra persona.

 

            La debida regulación del aprovechamiento indebido de la función pública para beneficio particular es de especial relevancia dentro del instrumento consultado, en razón de que éste constituye una conducta de corrupción pública por excelencia, que se manifiesta, principalmente, en los puestos de niveles superiores o de jerarquía, como el que ocupan los diputados de la República.  

 

Continuando con el análisis del artículo 3, encontramos en la norma referencia a las obligaciones éticas esenciales asociadas a la materia de los conflictos de intereses, sean, el deber primario de evitar estas situaciones -inciso c)-, el de reportar la existencia de intereses comprometedores -inciso e)- y el deber de abstención, propiamente dicho, respecto de los asuntos afectados por el conflicto intereses -inciso e)-.

 

Debido a la importancia que reviste la debida gestión de los conflictos de intereses para el aseguramiento de la satisfacción del interés general, la garantía de imparcialidad e integridad en toma de decisiones públicas y la protección de la imagen, confianza y credibilidad públicas de los servidores públicos y las administraciones, consideramos necesario que se atiendan algunas sugerencias de mejora de la regulación propuesta por el proyecto de ley en consulta.

 

            En lo que respecta a la obligación de evitar los conflictos de intereses, enfatizar en que es éticamente reprochable colocarse en situación de conflicto de intereses, asimismo, complementar lo dispuesto en la segunda parte de los incisos b), c) y f), con la incorporación de la prohibición de carácter general descrita en el artículo 38 inciso b) de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que impide ofrecer o desempeñar cualquier actividad privada incompatible con el cargo público, que comprometa su imparcialidad, posibilite un conflicto de intereses o favorezca el interés privado en detrimento del interés público.

 

            La inclusión sugerida tiene especial relevancia en el caso de los diputados de la República, por ser el único grupo de funcionarios de alta jerarquía no sujeto a la prohibición para ejercer profesiones liberales prevista en el artículo 14 de la Ley No. 8422, aspecto sobre el cual nos pronunciamos en la Opinión Jurídica OJ-094-2007 del 21 de setiembre del 2007, concluyendo:

 

“3.- El cargo de diputado no se encuentra cubierto por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión contemplada en el artículo 14 de la Ley N° 8422.  No obstante, cualquier profesional que ocupe un cargo público y se dedique al ejercicio liberal de su profesión tiene el deber de abstenerse de participar en asuntos en que tenga interés directo la institución a la que sirve, con mucho más razón si el patrocinio de su cliente implica ejercer acciones en contra de aquélla, lo cual es una exigencia elemental de los principios éticos en la función pública.

Asimismo, el ejercicio liberal de la profesión por parte de una persona que ocupa un cargo público no puede aparejar bajo ninguna circunstancia un descuido, desatención  o afectación en cualquier modo de las funciones y actividades que debe cumplir en su cargo, lo cual, en el caso de los abogados litigantes, implica una cierta limitación natural para la atención de causas judiciales, en tanto ello requiera el desarrollo de alguna actuación en horas que coincidan con la jornada o las actividades de la institución pública.”.

 

            En cuanto a la propuesta de regulación del deber de abstención prevista en el inciso e) del artículo 3 del proyecto, celebramos el hecho de que vendrían a suplir el vacío existente que impide a los diputados abstenerse de la votación de asuntos respecto de los cuales se encuentren en conflicto de intereses, sobre el que nos referimos en la Opinión Jurídica OJ-151-2004, indicando:

 

“Por otra parte, como es bien sabido, el Derecho parlamentario costarricense no regula el derecho del diputado a la abstención. Esta es una grave omisión que tiene el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Todo lo contrario, y de conformidad con el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, ningún diputado que haya estado en la discusión de un asunto puede retirarse cuando vaya a procederse a su votación; debe dar su voto, afirmativo o negativo. Más aún, la inobservancia de esa norma parlamentaria acarrea la pérdida de la dieta correspondiente a la sesión en que se produzca. (…)”.

Ahora bien, la abstención no es inconstitucional per se; es posible en nuestro medio introducir y regular esta institución en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sin que por ello se quebrante el Derecho de la Constitución. Conforme a lo anterior, desde la óptica jurídica, ningún diputado puede abstenerse de votar un asunto en el cual ha participado de su discusión, por lo que, en estos casos, no existe ningún procedimiento a seguir jurídicamente válido. Incluso, adoptando como marco de referencia lo que ocurre en las discusiones y votaciones para integrar los órganos parlamentarios, resulta jurídicamente válido que un parlamentario vote por él mismo. Si puede votar por él mismo, donde el conflicto de interés se expresa en un grado máximo y extremo, tampoco existen razones para que se le impida votar, en otros casos, como los que usted señala. Ahora bien, lo ideal sería que en nuestro medio se le permitiera al diputado abstenerse de una votación en la cual existe un conflicto de intereses. Empero, mientras ello no ocurre, lo importante, en estos supuestos, es que el parlamentario advierta a la Cámara que existe el conflicto, es decir, que actúe siempre con toda transparencia y teniendo como eje central el interés público. Corresponderá a los otros colegas y a la opinión pública el determinar si el parlamentario buscó favorecer el interés particular o el interés general con sus intervenciones y voto; de comprobarse ese proceder, evidentemente, el parlamentario se expondría a la sanción política y moral, lo que incluso, en algunos casos, podría truncar su carrera política”

 

            Tal y como señalamos en la Opinión Jurídica OJ-139-2007, a pesar de la inexistencia actual de un régimen de abstenciones aplicable a los diputados, no cabe duda de que se encuentran sujetos al principio constitucional de imparcialidad, así como al deber de probidad y, por tanto, a la obligación de evitar la actuación en conflicto de intereses, como garantía de la prevalencia del interés general. Por la relevancia del pronunciamiento en el análisis del tema, pasamos a citar, en extenso, sus conclusiones generales:

 

“III.-      Conclusiones

En virtud de todo lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General que:

1. Toda persona que haya sido investida con la competencia para ejercer una función pública en cualquier poder, órgano o ente del Estado, está obligada a garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado, sobre todo tomando en consideración que el mandato de imparcialidad se encuentra tutelado por el ordenamiento en una posición de la más alta jerarquía, ya que constituye un principio constitucional de la función pública.

2.- El conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial.

3.- La colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para esa persona un interés directo de naturaleza comercial o patrimonial, que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones dentro de la función pública.

4.- Bajo ese entendido, es claro que una ley puede generar efectos indirectos sobre un innumerable conjunto de sujetos pasivos, de ahí que la colisión de intereses tiene que ser palpable. Así, existen gran cantidad de leyes respecto de las cuales los propios diputados o sus familiares eventualmente pueden llegar a ser sus destinatarios, pero en razón de que se trata de normas generales que serán aplicadas indistintamente a todos aquellos sujetos que se fijen como sus destinatarios –actuales y futuros– en la propia legislación, o bien al común de la población, estaríamos en presencia de normas que parten de una base objetiva y general y que, por tanto, regulan supuestos que participan igualmente de tales características, de ahí que pueda estimarse que no derivan o producen un favorecimiento directo a los diputados que aprueban tales normas, y desde ese punto de vista no se configuraría un conflicto de intereses.

(…)

6.-          En todo caso, sobre el tema de la abstención, en el especial caso de los diputados resulta importante retomar lo que ya expresado por este Despacho en la opinión jurídica N° OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004, en el sentido de que el Derecho de la Constitución, en nuestro medio, no le impone ninguna restricción a los parlamentarios, excepto aquellas que se derivan de los artículos 105, 110, 111 y 112 constitucionales, y que el  Derecho parlamentario costarricense no regula el derecho del diputado a la abstención, sino que, al contrario, según lo dispuesto en el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, ningún diputado que haya estado en la discusión de un asunto puede retirarse cuando vaya a procederse a su votación; sino que debe dar su voto, afirmativo o negativo.

7.-          No obstante, de conformidad con el mismo pronunciamiento señalado en el punto anterior, la abstención no es inconstitucional per se; por lo que resultaría posible en nuestro medio introducir y regular esta institución en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sin que por ello se quebrante el Derecho de la Constitución, de ahí que lo ideal sería que en nuestro medio se le permitiera al diputado abstenerse de una votación en la cual existe un conflicto de intereses. Empero, mientras ello no ocurra, lo importante, en estos supuestos, es que el parlamentario advierta a la Cámara que existe el conflicto, es decir, que actúe siempre con toda transparencia y teniendo como eje central el interés público.”.

 

Ahora bien, sobre los términos específicos en que la iniciativa de ley propone regular el deber de abstención de los diputados de la República, observamos que no incluye el listado de las principales causales que debieran motivar la abstención de este grupo de servidores públicos, de acuerdo con la naturaleza, funciones y atribuciones particulares del cargo.

 

Mediante el artículo 3 inciso e) lo que se dispone es la obligación general de abstenerse que tendrían los diputados “en caso de existir un actual o potencial conflicto de intereses” y, aparte, únicamente, encontramos el supuesto específico tipificado como falta grave en el artículo 6 inciso f), que dice: “votar afirmativamente leyes, acuerdos legislativos o actos administrativos que otorguen beneficios directos a ellos y ellas o a sus cónyuges, compañeros y compañeras o a las personas jurídicas en las que tengan participación o sean beneficiarios finales, a pesar de tener conocimiento de ello”.

 

A nuestro juicio, la determinación en el proyecto de ley de los principales motivos de abstención ofrecería una mayor seguridad jurídica y facilitaría la comprensión de los alcances del deber funcional para el caso específico de los diputados, que podría encontrar diferencias importantes, en razón de la especialidad de sus funciones.

 

En cuanto a la descripción del supuesto del numeral 6 inciso f), consideramos importante hacer notar que deja por fuera riesgos de conflicto de intereses de relevancia, que merecen ser especificados como causales de abstención para el régimen de los diputados de la República. A modo de ejemplo, resulta pertinente mencionar que no considera algunos de los vínculos descritos en el tipo penal correspondiente al delito de legislación o administración en provecho propio, del artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, entre ellos, la participación en asuntos de beneficio de parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o las empresas ligadas con éstos.

 

            Finalmente, sobre la regulación del deber de abstención contenida en el inciso e) del artículo 3 del proyecto, opinamos sobre la conveniencia de establecer la obligación de reportar, de manera inmediata, los hechos configurativos de conflictos de intereses, en lugar de brindar un plazo de 5 días hábiles siguientes al conocimiento de los hechos por parte del diputado.

 

            Si bien es materia de discrecionalidad legislativa, debe recordarse que la gestión oportuna de los intereses privados generadores de conflicto de intereses, es determinante para evitar o disminuir la afectación a la imagen, confianza y credibilidad públicas, así como el riesgo para la integridad de las decisiones públicas.

 

Los desarrollos sugeridos para reforzar la regulación propuesta en materia de conflictos de intereses, estimamos que contribuirían a orientar el comportamiento esperable de los diputados en cuanto a la debida gestión de sus intereses privados y potencializar el efecto preventivo característico de este tipo de regulación.

 

b)     DE LA PROPUESTA DE TIPIFICACIÓN Y LAS SANCIONES

 

            Pasando al análisis del artículo 4 del proyecto de ley en consulta, observamos que contempla un catálogo de sanciones para imponer a las faltas leves, graves y muy graves, el cual se ajusta al principio de tipicidad constitucional en las exigencias aplicables a la materia sancionatoria administrativa, en el tanto define las posibles consecuencias de la falta y posibilita la adecuación de la sanción a la gravedad de la conducta infractora del deber de probidad.

 

            La técnica legislativa utilizada en el numeral 6, a nuestro criterio, afecta el esfuerzo resaltado en el párrafo anterior, porque al clasificar un grupo de conductas como faltas muy graves, obliga a que sean castigadas, únicamente, con la sanción prevista para este tipo de faltas, sea, la pérdida de credenciales junto con la inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de entre 4 a 8 años.

 

            La clasificación preliminar de las faltas dificulta la adecuación de la consecuencia punible a las circunstancias particulares del caso concreto, cuya reprochabilidad podrían variar, considerablemente, aun tratándose, en principio, de conductas tan censurables como las descritas por el artículo 6.

 

 

En razón de lo indicado, quisiéramos manifestar nuestra opinión sobre la conveniencia de mantener el elenco de faltas propuesto por el numeral 6, pero dejando la determinación de la gravedad de la infracción al órgano instructor y decisor del procedimiento administrativo correspondiente.

 

Esto por la valoración en cada caso concreto de un sinnúmero de agravantes o atenuantes que pueden mediar en la apreciación de las circunstancias, por una serie de parámetros que son típicamente característicos en materia sancionatoria, v.gr., el daño causado y su significancia o quantum, el haber logrado o no –y en qué medida- el fin perseguido con la conducta irregular, la reincidencia, la naturaleza y alcance del bien jurídico tutelado o el interés público que ha sido afectado con la falta cometida, el número y posición de las personas afectadas directa o indirectamente con la comisión de la falta, el número de personas involucradas en la comisión de la falta, la afectación a la imagen pública del Parlamento y a la confianza ciudadana, entre otras.

 

En cuanto a los criterios para la calificación de las faltas del artículo 5 del proyecto de ley, vemos que guardan una gran similitud con los contemplados en el artículo 41 de la Ley No. 8422, con la única diferencia de que no se incluye lo dispuesto en el inciso e), circunstancia que encuentra la debida justificación en el hecho de que, el proyecto de ley está destinado para regular, únicamente, la conducta de los diputados de las República y, la previsión de las sanciones legales parte de las características propias de este cargo público.

 

Respecto a las conductas tipificadas en el artículo 6, nos remitimos a las consideraciones externadas páginas atrás durante el análisis del numeral 4 de este proyecto de ley que involucran algunos de sus contenidos. El enlistado de conductas contempla, a nuestro entender, los principales riesgos a la ética pública asociados al cargo de diputado de la República, con una descripción adecuada, comprensiva y clara del objeto de la prohibición.

 

c)      SOBRE LOS TEMAS DE PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES

 

En cuanto al artículo 7, tenemos que se regula el tema de la prescripción para la imposición de las correspondientes sanciones, lo cual resulta conveniente en orden al principio de seguridad jurídica en la materia.

 

Ahora bien, por un tema de técnica legislativa, respetuosamente sugerimos que en esta norma la remisión se haga únicamente al artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Lo anterior, por cuanto la norma propuesta remite también al artículo 44 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como al artículo 43 de la Ley General de Control Interno, lo cual resulta innecesario, toda vez que estas dos últimas disposiciones no regulan por sí mismas ningún término de prescripción para la sanción de las faltas, sino que a su vez lo que hacen únicamente es remitir al artículo 71 de la ley Orgánica de la Contraloría, con lo cual, tal inclusión por referencia deviene carente de utilidad.

 

Por su parte, el artículo 8 del proyecto propone el siguiente texto:

 

ARTÍCULO 8-          Órgano competente

 

El Tribunal Supremo de Elecciones será el órgano competente para aplicar el régimen de responsabilidad de los diputados y diputadas por violaciones al deber de probidad e imponer las sanciones correspondientes de conformidad con esta Ley. Para estos efectos estará facultado para realizar investigaciones e inspecciones, requerir información a particulares y solicitar todo tipo de colaboración en el ámbito de sus competencias a la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República y a los demás órganos y entes públicos.

 

            En cuanto a la primera parte de esta norma, tenemos que, efectivamente, el Tribunal Supremo de Elecciones debe ser el competente, pero como veremos más adelante, únicamente para efectos de cancelar las credenciales otorgadas a un diputado, dado que tal cancelación es un acto de naturaleza electoral, tratándose de un puesto de elección popular. 

 

En efecto, siendo el TSE el único competente para hacer la declaratoria oficial de elecciones y a partir de ello otorgar la credencial de diputado, tanto por la naturaleza que ello reviste, como por la materia y por el principio de paralelismo de las formas, igualmente el TSE resulta el único competente para retirarle al congresista su credencial. Sobre el particular, como ya lo señaló dicho Tribunal, tenemos que:

 

“la cancelación de credenciales de un funcionario de elección popular es un acto de naturaleza electoral, en tanto se encuentra de por medio no solo esa cancelación, sino por el hecho que, en el mismo acto, se designa quien asumirá el cargo que queda vacante, reconociendo la voluntad popular expresada originalmente por una comunidad. Adicionalmente, debe indicarse que esa potestad deriva de otra anterior de naturaleza eminentemente electoral, como lo es la declaratoria de elección en un cargo público y, desde este punto de vista, esa decisión está amparada por la potestad atribuida de forma exclusiva y excluyente al Órgano Electoral por la propia Constitución Política en sus artículos 9, 99 y 102 inciso 3 (ver, entre otros, los fallos electorales n.° 1469-M-2005, 2324-M-2006, 3790-E-2006 y 1510-E-2007).”

 

            A la luz de lo anterior, la norma propuesta (artículo 8) habría de ser modificada, a fin de aclarar que esa competencia atribuida al TSE se refiere únicamente a la sanción de cancelación de credenciales, mas no así a otras posibles sanciones en el ámbito administrativo que pudieran recaer sobre un diputado.

 

            Bajo ese entendido, corresponde referirse a los demás tipos de sanciones que podrían eventualmente ser impuestas a un legislador, tales como una suspensión temporal en el ejercicio de su cargo.

 

            Sobre el particular, resulta de suma importancia tener en cuenta que el ejercicio de las potestades disciplinarias forma parte connatural de la jerarquía administrativa, posición que no ocupa el TSE respecto de los diputados, de ahí que resulta más apropiado que sea el propio Plenario Legislativo el encargado de imponer algún tipo de sanción disciplinaria de menor entidad que la cancelación de credenciales.

 

            En esa medida, compartimos la posición expresada por el TSE, en el sentido de que, de admitirse su intervención en la forma propuesta, ello aparejaría una inadecuada traslación de competencias del Poder Legislativo hacia el Tribunal Supremo de Elecciones, en lo que se refiere a la imposición de sanciones de orden disciplinario sobre sus miembros.

 

            Bajo esa óptica, resulta el propio Parlamento el competente -a cargo de la estructura disciplinaria que internamente se defina- para llevar a cabo la investigación preliminar y la instrucción de los respectivos procedimientos disciplinarios, e imponer la sanción que se estime pertinente (el Plenario Legislativo) con sustento en el marco normativo que propone el proyecto.

 

            Ahora bien, en caso de que la instrucción realizada arroje la conclusión de que la falta cometida resulta de una gravedad tal que amerita –igualmente con base en la normativa- la cancelación de las credenciales del diputado, entonces ello deberá ser puesto en conocimiento del Tribunal Supremo de Elecciones, desde luego acompañándose del respectivo expediente y con base en una resolución debidamente motivada.  Es decir, el asunto habrá de llegar a manos del TSE con la instrucción debidamente realizada y con un expediente completo que haya desembocado en una valoración sustentada y profunda sobre la falta cometida, a fin de que dicho tribunal proceda entonces al dictado de la respectiva resolución.

 

            En este punto, cabe recordar lo que ya había señalado la Sala Constitucional en su sentencia N° 6326-2000 de las 16:18 horas del 19 de julio del 2000, cuando tuvo la oportunidad de analizar la investigación e instrucción del procedimiento -a cargo de la Contraloría General de la República- seguido a los funcionarios municipales de elección popular, y su posterior traslado al Tribunal Supremo de Elecciones únicamente para efectos de la cancelación de las credenciales. Lo anterior, en los siguientes términos:

 

“En opinión de la Sala, queda claro que al carecer de la competencia investigativa propia del órgano contralor o de los tribunales de justicia, precisamente en razón de su especialidad, el Tribunal Supremo de Elecciones carece de los medios adecuados para abrir un procedimiento a fin de determinar la responsabilidad de faltas graves en violación de normas del ordenamiento de fiscalización de fondos públicos, motivo por el cual únicamente le corresponde lo que concierne a su competencia exclusiva –materia electoral-, que en este caso se traduce en la cancelación de la credencial de los funcionarios municipales de elección popular a credencial (regidor o síndico municipal) cuando así lo solicite la Contraloría General de la República como resultado del procedimiento establecido en el artículo 68 de su Ley Orgánica –según se había anotado anteriormente- por la causal establecida en el artículo 73 de ese mismo cuerpo legal. Lo anterior, por cuanto las únicas competencias investigativas que tiene el Tribunal Supremo de Elecciones son las acordadas en el artículo 102 de la Constitución Política, es decir, las relativas a la organización, dirección y vigilancia de los actos del sufragio

"5) Investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas. La declaratoria de culpabilidad que pronuncie el Tribunal será causa obligatoria de destitución e incapacitará al culpable para ejercer cargos públicos por un período no menor de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieren exigírsele. No obstante, si la investigación practicada contiene cargos contra el Presidente de la República, Ministros de Gobierno, Ministros Diplomáticos, Contralor y Subcontralor Generales de la República, o Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal se concretará a dar cuenta a la Asamblea Legislativa del resultado de la investigación" (artículo 102 de la Constitución Política);

las relativas a las fiscalización y control de la propaganda electoral (campaña política) en lo que se refiere al uso equitativo de los medios de comunicación (inciso g) del artículo 19 del Código Electoral); y las relativas a la vigilancia de las normas y estatutos que regulan los procesos internos de los partidos políticos para la designación de candidatos a puestos de elección popular (inciso h) idem). El Tribunal Supremo de Elecciones, pues, en virtud de lo expuesto y de conformidad con el artículo 3 del Reglamento citado, habrá de dictar acto motivado sobre la cancelación, aunque sin necesidad de que se repita procedimiento alguno, dado que eso ya se habrá dado en sede del órgano contralor.”

De esta manera, siguiendo ese mismo razonamiento de la sentencia para el caso de los diputados, a nuestro modo de ver lo correcto es que sea la propia Asamblea Legislativa la que lleve a cabo la investigación preliminar y la instrucción del procedimiento, y, de encontrarse mérito para la sanción de cancelación de credenciales, se remita el expediente completo -y con una recomendación motivada en ese sentido- al Tribunal Supremo de Elecciones, con la finalidad de que dicho tribunal proceda a aplicar la sanción recomendada.

 

            Por otra parte, conviene hacer algunas consideraciones adicionales en cuanto al instrumento normativo para regular el tema de las sanciones disciplinarias a los diputados por faltas al deber de probidad, cuando no se trata de la cancelación de credenciales.

 

            En primer término, valga traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional en su sentencia Nº 2009-02624 de las catorce horas y treinta y tres minutos del dieciocho de febrero del dos mil nueve:

 

“V.- A juicio de este Tribunal, el legislador ha cumplido el mandato contenido en el numeral 117 de la Constitución Política, regulando en el Reglamento de la Asamblea Legislativa la sanción aplicable a los diputados que se ausenten injustificadamente al Plenario o a la Comisión, que es de orden pecuniario. Lo anterior, en virtud de la autonomía reglamentaria que le confiere el artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política. En la sentencia N. 2005-00398 de las doce horas con diez minutos del veintiuno de enero del dos mil cinco, este Tribunal  se refirió ampliamente a esta potestad, indicando que d el artículo 121 inciso 22 de la Constitución Política, en relación con el 9 también constitucional, deriva la competencia de la Asamblea Legislativa para dictarse la propia reglamentación interna en forma independiente, lo que implica a su vez, la posibilidad de modificarlo cuando lo considere necesario, todo mediante votación calificada, sea de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros, es decir, con treinta y ocho votos. La reforma y la interpretación del Reglamento de la Asamblea Legislativa son parte de la "interna corporis ", de las regulaciones intrínsecas dadas por el propio Parlamento en uso de sus potestades más esenciales, que a su vez constituye una de las garantías básicas derivadas del principio democrático: la autodeterminación del Parlamento sobre su accionar interno. La sentencia mencionada hizo referencia a un precedente anterior, que indicó:

 

"La positivación del principio democrático en el artículo 1° de la Constitución, constituye uno de los pilares, el núcleo vale decir, en que se asienta nuestro sistema republicano y en ese carácter de valor supremo del Estado Constitucional de Derecho, debe tener eficacia directa sobre el resto de fuentes del ordenamiento jurídico infraconstitucional y obviamente sobre el Reglamento, de donde se sigue que la potestad del Parlamento para dictar las normas de su propio gobierno interno (interna corporis ), no sólo está prevista por la Constitución Política en su artículo 121 inciso 22), sino que es consustancial al sistema democrático y específica de la Asamblea Legislativa como poder constitucional, a tenor del Título IX de la Carta Fundamental, y en consecuencia ignorar o alterar esa potestad constituiría una violación grave a la organización democrática que rige al país [...] El objeto perseguido con la atribución de la competencia para autorganizarse la Asamblea, es la de que por su medio sean regulados sus procedimientos de actuación, organización y funcionamiento y en consecuencia su organización interna es materia propia de esa competencia y por ende, no existe obstáculo para que, con ocasión de su ejercicio, sean establecidos otros tipos de mayorías razonables, en tanto se respeten los principios de igualdad y no discriminación" (sentencia número 0990-92, de las dieciséis horas treinta minutos del catorce de abril de mil novecientos noventa y dos, y en el mismo sentencia la número 1311-99).

(…)

En ejercicio de la potestad de autonomía reglamentaria el legislador, optó por una sanción administrativa, de carácter pecuniario ante la ausencia injustificada de los diputados a las sesiones del plenario y las comisiones. Tal autonomía a su vez le permitiría  reformar el Reglamento de la Asamblea Legislativa, a fin de incluir sanciones disciplinarias, si así lo estima oportuno y procedente. Sin embargo, la falta de previsión de sanciones de esta índole no constituye una omisión inconstitucional del legislador, que genere una situación jurídica contraria al Derecho de la Constitución. (…)

Así, una manifestación de la autonomía organizativa y administrativa de la Asamblea es que el Reglamento de la Asamblea Legislativa le confiere potestades disciplinarias al Presidente de la Asamblea sobre los diputados, a fin de que éstos cumplan sus deberes constitucionales y reglamentarios, lo cual es un contrapeso a sus prerrogativas constitucionales de inmunidad e inviolabilidad. (énfasis agregado)

 

            Por su parte, la sentencia N° 2010-011352 de las quince horas y cinco minutos del veintinueve de junio del dos mil diez –a la cual ya hicimos referencia líneas atrás-  señaló lo siguiente:

           

“IX.- Sobre el principio de interna corporis.- De lo dicho hasta ahora, la Constitución Política no establece en sus preceptos el procedimiento para establecer disposiciones que contengan causales para cancelar las credenciales a los miembros de la Asamblea Legislativa, distintas a los artículos 111 y 112, por el contrario es inconstitucional una solución de la legislación común u otra cuya aprobación no contempla mejores garantías en el procedimiento. Cabe cuestionar si es posible que el Legislador regule dichas causales en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, como un asunto exclusivo del parlamento al poder darse como órgano constitucional sus propias reglas que le gobiernan. A diferencia de algunos casos de las Constituciones de América en que hay una remisión del texto constitucional a otras fuentes normativas, en nuestro país ello no ocurre expresamente, de modo que, en materia sancionatoria, se erige el principio de reserva constitucional como garantía, en consecuencia no sería posible interpretar favorablemente a una solución legal o reglamentaria, sino constitucional. Por otra parte, la Sala ha mantenido la tesis que el Reglamento a la Asamblea Legislativa se constituye en un parámetro de constitucionalidad, sin embargo para el caso que nos ocupa, no cumple con las características que esta Sala estima necesarias para la protección del cargo de Diputado (a).

“I.- DE LA POTESTAD DEL LEGISLADOR PARA AUTOREGULAR LA ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO Y PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS (ARTÍCULO 121 INCISO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA). Del artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política, en relación con el 9 también constitucional, se deriva la competencia de la Asamblea Legislativa para dictar la propia reglamentación interna en forma independiente, lo que implica a su vez, la posibilidad de modificarlo cuando lo considere necesario, todo mediante votación calificada, sea, de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros, es decir, con treinta y ocho votos. (…)

Todo indica que, de todas las disposiciones que gobiernan la Asamblea Legislativa, sólo mediante una reforma constitucional, en cumplimiento de los requisitos del artículo 195 de la Constitución Política puede establecerse esas causales, porque las reguladas de conformidad con el artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política, el Constituyente al remitir al Parlamento al Reglamento de la Asamblea Legislativa no atribuyó esa posibilidad a dicho cuerpo normativo, que como se cita, con anterioridad, no ofrece las mejores garantías en términos de publicidad, participación ciudadana, número de debates, entre otros. Lo anterior tiene su razón de ser, en el tanto que para el establecimiento de modificaciones a este cuerpo normativo la misma Carta Fundamental establece un solo debate y su publicación cuando es aprobada la reforma, a pesar de que no se podrá modificar sus disposiciones sino por votación no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros, de manera que las garantías que deben existir, en especial para los representantes de las minorías o la oposición, deben ser aprobadas únicamente a través, de un procedimiento cuya aprobación sería con mayorías calificadas. No obstante lo anterior, la Asamblea Legislativa tiene la competencia para establecer en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sanciones disciplinarias a sus miembros por violación al principio de Probidad, siempre que no se trate de los presupuestos para decretar la pérdida de credenciales de los Diputados.

(…)

Con base en la anterior normativa internacional, es claro para la Sala que se deben crear o adoptar medidas legislativas –incluso reformas constitucionales.- y administrativas para regular las causales que permitirían suspender y cancelar las credenciales a los legisladores por faltas al principio de Probidad, así como las demás sanciones disciplinarias que quedarían reguladas en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, al promover políticas y fortalecer mecanismos para prevenir, detectar, investigar, disciplinar o sancionar esas faltas, y con ello hacer eficaces dichas disposiciones. En este sentido, constata esta Sala que a la fecha la Asamblea Legislativa no ha emitido tales normas que contengan las causales que regulen esas faltas al deber de probidad de los Diputados, a pesar de lo resuelto en sentencia No. 2008-18564 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de diciembre de dos mil ocho. Consecuentemente, persiste la necesidad ineludible de los Diputados de proveerse de reglas que cumplan con las obligaciones internacionales sobre la rectitud y honradez en el ejercicio de la función pública, con las cuales establezcan un régimen que les alcance y que les regule en esta materia por medio de la respectiva reforma constitucional y al Reglamento de la Asamblea Legislativa. Cuando el Tribunal Constitucional constata que el Estado de Costa Rica, con la aprobación, ratificación y vigencia de un instrumento internacional, asume una obligación internacional y, no obstante esto, no la está cumpliendo, sea por acción o por omisión, siguiendo los principios de pacta sunt servanda y bona fides y de que ningún Estado puede invocar su ordenamiento jurídico (incluida la Constitución Política) como justificación del incumplimiento de un tratado (artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados), que regentan el Derecho Internacional de los tratados y la filosofía a la que responde –por ejemplo- el numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas en esa Convención.”

 

            De las consideraciones vertidas en la transcrita sentencia, tenemos que ciertamente se hace referencia a que las sanciones menores -diferentes a la cancelación de credenciales- pueden ser establecidas y reguladas en el Reglamento de la Asamblea Legislativa.

            Ahora bien, nótese que, como señalamos supra, ya fue introducida una reforma constitucional, esto mediante la adición de un párrafo final al artículo 112 de la Carta Fundamental, señalando dicha norma que será mediante ley que se regulará lo relativo a la infracción del deber de probidad y la pérdida de las credenciales por tal irregularidad.

            Así, tomando en cuenta que el Reglamento de la Asamblea Legislativa –si bien ostenta una naturaleza especial- tiene la finalidad de normar la organización, funcionamiento y procedimientos legislativos, tenemos que en esa importante normativa se establecen amplias regulaciones sobre el desarrollo de la función sustantiva de los legisladores. En tal sentido, se contemplan una serie de importantes reglas acerca de los trámites legislativos, y ciertamente se incluyen algunas regulaciones sobre sanciones a las que se puede exponer un diputado –como la pérdida de la dieta-, pero todo ello básicamente en relación con sus obligaciones durante el trámite de las leyes, particularmente en temas de orden. Es decir, se trata de un ámbito disciplinario pero circunscrito a ese tipo de obligaciones.

            Si bien incluso esta Procuraduría había hecho eco de la sentencia arriba citada en lo concerniente a la regulación del tema del deber de probidad en el Reglamento de la Asamblea Legislativa (véase OJ-093-2013 del 26 de noviembre del 2013), también es lo cierto que ello fue antes de la reforma constitucional introducida al artículo 112.

            Así las cosas, a la luz de la reforma constitucional producida, estimamos que sería posible regular en un solo cuerpo normativo –en este caso, por ley, tal como lo propone el proyecto que aquí nos ocupa- todo lo relativo al órgano competente, el procedimiento, la tipificación de faltas y sanciones, tanto para la cancelación de credenciales, como otro tipo de sanciones de menor gravedad.  Nótese que ello favorecería el principio de seguridad jurídica, así como la congruencia, consistencia e integralidad en la regulación de una materia tan delicada, tratándose de cargos de elección popular.

            En cuanto al artículo 9, que hace mención a la garantía del debido proceso, lo cual resulta de suyo indispensable en nuestro Estado de Derecho, convendría agregar que para tales efectos se seguirá el cauce del procedimiento ordinario administrativo regulado en la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, por cuanto ahí encontramos el instrumento normativo más completo, idóneo y eficaz para efectos de tramitar los procedimientos de carácter disciplinario.

            En relación con el artículo 10, que hace referencia a la denuncia y al deber de denunciar, en congruencia con lo que ya señalamos acerca de la competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria tratándose de los diputados, estimamos que lo correcto sería que la presentación de la denuncia se haga ante la propia Asamblea Legislativa, con atención al departamento o dependencia que la propia Asamblea designe para tales efectos.

En lo que atañe al artículo 11, relativo a los requisitos que debe cumplir la denuncia, es nuestro criterio que, en tratándose del denunciante, lo correcto y necesario es exigirle una adecuada y puntal identificación del denunciado, así como una claridad satisfactoria en relación con los hechos y la prueba en que se sustenta la respectiva gestión.

Con lo anterior, estimamos que se satisfacen los elementos que deben acreditarse para abrir una investigación de esta naturaleza. En cambio, la identificación de la causal a partir de la cual podría recaer algún tipo de responsabilidad sobre el diputado denunciado, estimamos que no constituye un elemento que necesariamente el denunciante conozca o pueda conocer –mucho menos en forma precisa, como lo exige el texto propuesto-, toda vez que incluso puede tratarse de una persona que no tiene preparación alguna en el campo jurídico, de tal suerte que no pareciera razonable que tenga que dominar la normativa aplicable e identificar con criterio técnico-jurídico a cuál causal exactamente corresponde la conducta denunciada.

Basta con que se tenga claridad y probanzas sobre los hechos, y será con una posterior valoración que el investigador pueda determinar con certeza a qué tipo de causal corresponde el objeto de la denuncia.

            Lo relativo al tema de admisibilidad, previsto en el artículo 12, nos parece que se encuentra bien regulado, salvo los ajustes que habrían de hacerse en caso de que se tomen en cuenta las apreciaciones que hemos desarrollado en cuanto al órgano competente.

En relación con el artículo 13, relativo al procedimiento administrativo, nos remitimos al criterio vertido líneas atrás, en cuanto a la competencia para llevar a cabo la investigación preliminar e instrucción del procedimiento en estos casos, en manos de la Asamblea Legislativa, y no del TSE.

En cuanto al artículo 14, relativo a lo que el texto denomina “normativa supletoria”, estimamos que resultaría innecesario, de seguirse la recomendación ya expuesta para el texto del artículo 9.

En lo referente al artículo 15, tenemos que su texto está previsto en la siguiente forma:

“ARTÍCULO 15-     Impugnación en vía judicial

 

La impugnación en vía judicial de los actos administrativos firmes dictados por el Tribunal Supremo de Elecciones de conformidad con esta Ley se tramitará ante la jurisdicción contencioso-administrativa, aplicando el proceso de trámite preferente previsto en el artículo 60 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006 y sus reformas.

 

En caso de que se interponga recurso de casación, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia tendrá un plazo improrrogable de tres meses para dictar sentencia, contados a partir del traslado del expediente.”

 

            En este punto, nuestro criterio resulta coincidente con lo expresado sobre este proyecto por parte del TSE, en el sentido de que tal cosa resulta contraria a la naturaleza jurisdiccional que ostenta el acto de cancelación de credenciales que realiza dicho tribunal electoral.

En efecto, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 103 de la Constitución Política, las resoluciones del TSE no tienen recurso.  Como ya lo habíamos señalado supra, el acto que cancela las credenciales constituye una resolución sobre materia electoral, de tal suerte que posee carácter de cosa juzgada material, de ahí que no puede ser revisado en la jurisdicción contencioso administrativa del Poder Judicial.

En ese sentido, existe una autonomía del TSE en el ámbito de su competencia especializada electoral, de ahí que sus decisiones no son revisables por parte del Tribunal Contencioso Administrativo (sobre este tema, puede verse nuestro dictamen N° C-068-2008 de fecha 6 de marzo del 2008).

            En consecuencia, la norma propuesta -a nuestro modo de ver- resultaría inconstitucional, al desconocer los alcances de los artículos 100, 102 y 103 de la Carta Fundamental, de cuyos postulados se desprende la imposibilidad de revisar las decisiones del TSE –relativas al ámbito electoral- ante la jurisdicción contencioso administrativa, así como las funciones jurisdiccionales encargadas a dicho tribunal.

            Por último, en cuanto al capítulo IV, referido a adiciones y reformas de otras leyes, tenemos que en el artículo 19 se propone una reforma a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en relación con el inciso h) de su artículo 3, introduciéndose el siguiente texto:

“Cuando la Procuraduría tenga conocimiento de la posible violación al deber de probidad por parte de las diputadas y diputados de la Asamblea Legislativa, se encuentra obligada a denunciarlo de inmediato al Tribunal Supremo de Elecciones para que proceda conforme a lo que corresponda.”

 

            Como puede apreciarse, para el caso de una posible infracción al deber de probidad por parte de los legisladores, se le suprimiría a esta Procuraduría General la facultad para levantar una investigación preliminar sobre el caso, la cual puede terminar con una recomendación a nivel disciplinario o la interposición de una denuncia penal.

 

            Es decir, únicamente para el caso de los diputados, esta Procuraduría perdería las atribuciones y funciones que nuestra ley orgánica le ha encargado a la Procuraduría de la Ética Pública (PEP), en orden a la realización de una investigación preliminar que pueda desembocar en una recomendación sancionatoria.

 

            Sobre el particular, estimamos importante que se valore cuidadosamente el hecho de que, a la Procuraduría de la Ética, al momento de su creación, se le quisieron otorgar competencias propias de una oficina anticorrupción, con un modelo similar al que ya existe en muchos otros países, entre cuyos principales beneficios se encuentra justamente el tener potestades amplias y sobre la generalidad de los funcionarios públicos.

 

            Lo anterior, se ajusta a lo previsto en las distintas convenciones internacionales que se han firmado sobre la materia, en las cuales se considera muy valioso el tema de la independencia y objetividad que debe tener una oficina anticorrupción para el ejercicio de tan delicadas funciones.

 

En ese sentido, la realización de una investigación amplia que la Procuraduría de la Ética tiene la posibilidad de llevar a cabo, le confiere a esa etapa preliminar un importante grado de seriedad, objetividad, consistencia y tecnicidad en la materia de la ética pública, a fin de que se pueda poner en conocimiento del órgano competente un informe final o denuncia penal que brinde elementos suficientes e idóneos para tomar la decisión correcta en orden a una posible imposición de sanciones.

 

Así las cosas, si bien, como ya señalamos supra, a nivel interno la propia Asamblea Legislativa puede determinar cuál dependencia debe llevar a cabo una investigación preliminar acerca de la eventual infracción al deber de probidad por parte de los diputados –ya sea de oficio o a partir de una denuncia presentada directamente al Parlamento-, esas potestades de la fase preliminar pareciera que también debe conservarlas la Procuraduría de la Ética, cuando cuente con los elementos necesarios para ello, ya sea como una actuación oficiosa, o bien porque la respectiva denuncia se presentó ante esa oficina.

 

En la forma expuesta dejamos rendido el criterio solicitado acerca del proyecto de ley en cuestión.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

Tatiana Gutiérrez Delgado                         Andrea Calderón Gassmann

Procuradora                                                 Procuradora

Área de la Ética Pública                              Área de Derecho Público

 

 

TGD/ACG/laa

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-091-2020

 

PROYECTO DE LEY. SANCIONES A DIPUTADOS POR INFRACCIÓN AL DEBER PROBIDAD. REFORMA CONSTITUCIONAL (ART. 112). COMPETENCIA DEL TSE EN MATERIA DE CANCELACIÓN DE CREDENCIALES. IMPROCEDENCIA DE IMPUGNACIÓN EN LA VÍA JUDICIAL. POTESTADES DISCIPLINARIAS A CARGO DEL PROPIO PARLAMENTO. INVESTIGACIÓN E INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO. POTESTADES DE LA PEP.

 

La Asamblea Legislativa solicitó nuestro criterio técnico-jurídico sobre el proyecto denominado “Régimen de responsabilidad de las diputaciones por violación al deber de probidad”, expediente legislativo número 21.515.

 

Mediante nuestra opinión jurídica número OJ-091-2020 de fecha 1° de julio del 2020, suscrita por las procuradoras Andrea Calderón Gassmann y Tatiana Gutiérrez Delgado, evacuamos la consulta planteada, mediante un análisis de los aspectos de fondo relacionados con la consulta, así como un examen del articulado propuesto.

 

De ese modo, nos referimos en primer término a los antecedentes del proyecto, recordando que la Sala Constitucional ya había advertido el deber de la Asamblea Legislativa de adoptar las medidas legislativas y administrativas necesarias para incorporar al ordenamiento jurídico las causales de pérdida de credencial y demás sanciones disciplinarias que permitan castigar a los legisladores que infrinjan el deber de probidad (adición al artículo 112 de la Constitución Política).

 

Analizando los contenidos del proyecto en consulta, abordamos el tema de la definición del deber de probidad, así como el listado de las obligaciones descritas para los diputados, particularmente en el tema de los conflictos de intereses y el deber de abstención.

 

Sobre la propuesta de tipificación y las sanciones previstas, señalamos la conveniencia de mantener el elenco de faltas propuesto, pero dejando la determinación de la gravedad de la infracción al órgano instructor y decisor del procedimiento administrativo correspondiente.

 

En cuanto a los temas de procedimiento para la imposición de las sanciones, planteamos observaciones sobre el tema de la prescripción.  En cuanto a la competencia que pretende atribuirse al TSE, señalamos que éste es competente únicamente para efectos de cancelar las credenciales otorgadas a un diputado, dado que tal cancelación es un acto de naturaleza electoral, tratándose de un puesto de elección popular. De ahí que el propio Plenario Legislativo debe ser el encargado de imponer algún tipo de sanción disciplinaria de menor entidad que la cancelación de credenciales.

 

Explicamos que resulta el propio Parlamento el competente para llevar a cabo la investigación preliminar y la instrucción de los respectivos procedimientos disciplinarios, e imponer la sanción que se estime pertinente (el Plenario Legislativo) con sustento en el marco normativo que propone el proyecto.

 

Expusimos que sería posible regular en un solo cuerpo normativo (por ley), todo lo relativo al órgano competente, el procedimiento, la tipificación de faltas y sanciones, tanto para la cancelación de credenciales, como otro tipo de sanciones de menor gravedad. 

 

Se desarrollaron observaciones en cuanto a la garantía del debido proceso, la denuncia y el deber de denunciar, la admisibilidad y el procedimiento administrativo.

 

Advertimos que resulta improcedente lo propuesto acerca de la impugnación en vía judicial de los actos dictados por el Tribunal Supremo de Elecciones, dado que de conformidad con el artículo 103 de la Constitución Política, las resoluciones del TSE no tienen recurso, de ahí que la norma propuesta podría resultar inconstitucional, al desconocer los alcances de los artículos 100, 102 y 103 de la Carta Fundamental.

 

En cuanto a la reforma propuesta para Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señalamos que las potestades de investigación en la fase preliminar pareciera que también debe conservarlas la Procuraduría de la Ética, ya sea como una actuación oficiosa, o bien porque la respectiva denuncia se presentó ante esa oficina.