Opinión Jurídica : 081 - del 09/06/2020

9 de junio del 2020

OJ-081-2020                        

 

Señor

Pablo Heriberto Abarca Monge

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° PHAM-612-2020 de fecha 28 de mayo del 2020, mediante el cual requiere nuestro criterio acerca de los procesos de concesión de ferrocarriles y ferrovías.

Señala en su oficio que, como Diputado de la República, en diferentes investigaciones realizadas ha identificado figuras jurídicas que le generan duda sobre cómo interpretar su naturaleza, y en ese sentido, le es de suma importancia nuestro criterio para tener claridad al respecto.

Se nos indica que se refiere concretamente a la Ley 7762, Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, la cual, en su artículo 5, indica la definición y actuación de la administración concedente. En ese sentido, solicita que se le aclare lo siguiente:

1-    ¿En procesos de concesión de ferrocarriles y ferrovías, cuando el objeto se encuentre dentro del ámbito de competencia de una institución autónoma o una institución descentralizada debe aplicarse lo dispuesto en el inciso 3 o en el inciso 4, de la ley de cita?

 

2-    ¿Debe el INCOFER en el caso de concesionar ferrocarriles o ferrovías, seguir lo dispuesto en el artículo 5, inciso 4 de la Ley 7762 y su reglamento?

 

3-    ¿Cuál es el procedimiento que se debe seguir en el caso de concesionar ferrocarriles o ferrovías?

 

I.- Consideración preliminar sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

 

Antes de referirnos a los aspectos de fondo relativos a la consulta planteada, conviene recordar que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, esta Procuraduría General expresó las siguientes consideraciones:

 

“Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva (…)”.  (ver en igual sentido las opiniones jurídicas números OJ-229-2006 del 1° de junio del 2006, OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007 y OJ-064-2020 del 7 de abril del 2020, entre muchas otras).

 

Además de lo anterior, adquiere suma relevancia retomar lo que indicáramos en nuestra opinión jurídica N° OJ-095-2018, de fecha 1° de octubre del 2018, oportunidad en la cual explicamos lo siguiente:

 

“Así las cosas, la consulta que nos sea planteada por parte de un legislador, debe estar debidamente contextualizada y motivada en las labores que le corresponde ejercer. En ese sentido, la necesidad y el provecho que pueda llegar a tener un pronunciamiento de parte de esta Procuraduría General, deben encontrarse insertos –en primer término– en el estudio de los diferentes proyectos de ley que están siendo conocidos en el Parlamento.

 

Por otra parte, si se trata de alguna inquietud jurídica que no se relacione con un proyecto de esta naturaleza, aquella debe concernir a las funciones de control político que está llamado a cumplir ese Poder de la República, o debe motivarse en alguna situación o circunstancia que requiera de la asesoría técnico-jurídica ejercida por esta Procuraduría, en relación con actuaciones o decisiones que le corresponde tomar al diputado consultante, en el ejercicio de sus funciones. (En cuanto a decisiones o circunstancias especiales del diputado consultante, pueden verse, por ejemplo, nuestras opiniones jurídicas números OJ-139-2007 del 10 de diciembre del 2007, OJ-059-2010 del 25 de agosto del 2010 y OJ-030-2010 del 8 de julio del 2010).

 

Incluso, hemos señalado que, tratándose de consultas planteadas por los legisladores, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas (véase, entre otras, nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).”

 

            Como vemos, a pesar de que se trate de una opinión jurídica, igualmente debemos apegarnos a los parámetros de admisibilidad que han sido definidos profusamente en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General. 

 

II.- Competencia de la Contraloría General de la República

Ahora bien, teniendo a la vista los términos de su oficio, resulta indispensable hacer notar que los aspectos consultados se relacionan directamente con la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa, la adjudicación y la firma de los contratos de concesión de ferrocarriles y ferrovías, lo cual se ubica en un campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior es, en estricto derecho, el indicado para pronunciarse sobre esa materia.

           

En efecto, este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.

 

Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa.

 

En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

 

            Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra el tema de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa y de concesión de obra pública y servicios públicos.

 

            Esta línea de criterio ha sido reiterada en múltiples ocasiones, aspecto sobre el cual pueden consultarse –entre otros- nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019, así como la opinión jurídica N° OJ-305-2019 de fecha 22 de octubre del 2019.

 

Así las cosas, es la Contraloría General la que debe rendir un pronunciamiento respecto de las inquietudes que plantea el señor diputado, en orden a cuál debe ser la interpretación y aplicación del artículo 5 de la Ley General de Concesión de Obra Pública y Servicios Públicos.

           

III.- Criterio emitido por la Contraloría General de la República

 

En vista de lo explicado en el aparte anterior, resulta de suma relevancia indicar que precisamente en apego al ámbito de competencia que hemos referenciado, la Contraloría General de la República efectivamente ya se pronunció de manera expresa y contundente sobre las inquietudes puntuales que ahora plantea el señor diputado, por lo que resulta de obligada cita el oficio N° DCA-2561 de fecha 12 de julio del 2018 (N° 9762), el cual desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“De seguido, se hace referencia a la normativa o fuentes de derecho que se consideran relevantes para de determinar el marco jurídico que dará sustento al criterio que se emite.

i) Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos - Artículo 5.

La Ley No. 7762, promulgada y vigente a partir del 22 de mayo de 1998 da origen a la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, cuyo artículo 5, inciso 2 fue modificado por medio de la Ley No. 8643 de 30 de junio de 2008.

 

El artículo 5 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, se ubica en el Capítulo II – Estructura Institucional, Sección I – Administración Concedente, el cual dispone lo siguiente:

 

 “1.- Para los efectos de esta ley, se entiende por Administración concedente el Poder Ejecutivo, las empresas públicas y el sector descentralizado territorial e institucional.

 

2.- Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia de un órgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de Concesiones, demostrada previamente la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera del proyecto, será la entidad técnica competente para actuar en la etapa de procedimiento de contratación y, cuando sea necesario durante la ejecución del contrato. El contrato será suscrito tanto por el Poder Ejecutivo, representado por el ministro del ramo, el ministro de Hacienda y el presidente de la República, como por el Consejo Nacional de Concesiones. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° aparte a) punto 2) de la Ley N° 8643 de 30 de junio de 2008).

 

3.- Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia del sector descentralizado o las empresas públicas, tales entes públicos mediante convenio suscrito con el Consejo Nacional de Concesiones, podrán convenir con este órgano el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de concesión.

 

4.- Corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo, considerado en los términos del artículo 21.2 de la Ley General de la Administración Pública, adjudicar y suscribir los contratos de concesión de los ferrocarriles, las ferrovías, los muelles y los aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes. Los muelles de Moín, Limón, Puntarenas y Caldera estarán sometidos a lo que dispone el artículo 2.3 de la presente ley.

 

5.- Los casos en que el sector descentralizado o las empresas públicas concesionen directamente, se regirán por esta ley”.

 

ii)   Sentencia N° 2318-98 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia a las diecisiete horas cincuenta y un minutos del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En 1994 se emitió la Ley No. 7404, Ley General de Concesión de Obra Pública, vigente desde el 12 de mayo de 1994 y derogada por medio de la Ley No. 7762, publicada y vigente en el Alcance No. 17 de La Gaceta No. 98 del 22 de mayo de 1998.

 

Tratándose de la Ley No. 7404, en 1998, se presentó ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, consulta facultativa de constitucionalidad, referente al proyecto de Ley "Reformas a la Ley General de Concesión de Obra Pública”, No. 7404 del tres de Mayo de 1994", expediente legislativo N 12.528.

 

Entre los puntos consultados, se estableció lo siguiente: “(...) Consultan los Diputados tres puntos con respecto al Proyecto de Ley y Reformas a la Ley General de Concesión de Obra Pública, Número 7404 del tres de Mayo de l994, expediente legislativo N 12.528, en relación con: a) bienes de la Nación, b) autonomías de los entes descentralizados territoriales e institucionales y c) igualdad ante las cargas públicas. / (...) Con respecto a la autonomía de los entes descentralizados, territoriales e institucionales, punto segundo de la consulta, cuestionan el artículo 5.3 del proyecto en relación con el 42.2 párrafo segundo ibidem, pues consideran que al obligar a esos entes públicos a convenir con el Consejo Nacional de Concesiones el proyecto de selección del concesionario y la ejecución del contrato, cuando el objeto se encuentre en el ámbito de competencia del sector descentralizado, o de las empresas públicas, viola los principios derivados de su autonomía, ya sean territoriales o institucionales”.

 

Lo resuelto y definido por la Sala Constitucional sobre el tema indicado, será abordado en el punto siguiente en conjunto con el criterio de este Despacho.

 

iii)   Nuestro criterio.

Efectuadas las consideraciones anteriores, debe indicarse que el artículo 5 de la LGCOPSP, hace una distinción en su contenido, cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia de un órgano del Poder Ejecutivo y cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia del sector descentralizado o las empresas públicas, la cual se plasma en los incisos 2 y 3 del artículo 5 de cita.

 

Así conforme al inciso segundo de previa cita, cuando un órgano del Poder Ejecutivo, pretenda concesionar obras públicas u obras con servicios públicos, deberá hacerlo a través del Consejo Nacional de Concesiones -en adelante CNC-, siendo que una vez demostrada previamente la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera del proyecto, será el CNC el órgano técnicamente competente para actuar en la etapa de procedimiento de contratación y, cuando sea necesario durante la ejecución del contrato. En este sentido, se entiende Poder Ejecutivo, conforme lo indicado en el artículo 21.2 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Ahora bien, un supuesto distinto es el regulado por el artículo 5, inciso 3, el cual establece la posibilidad que tiene el sector descentralizado y las empresas públicas -cuando pretendan concesionar obras públicas u obras con servicios públicos afines a su competencia-, de convenir con el CNC el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de concesión.

 

De esta forma, el alcance de la normativa recién citada, faculta al ente descentralizado o empresa pública interesada, para que determine, a partir del marco de sus competencias y las responsabilidades particulares que le fueron asignadas por el legislador, si suscribe o no un convenio con el CNC que permita la participación de este último, de acuerdo con lo señalado por la ley para promover una determinada concesión. Lo anterior, sin obviar que la decisión que se adopte, no exonera a la institución descentralizada o empresa pública, de las obligaciones y responsabilidades que le vinculan de acuerdo con sus propias normas constitutivas y demás normativa aplicable.

 

Debe considerarse que si el ente descentralizado o empresa pública interesada opta por suscribir el convenio, se deberá determinar en el mismo, el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de concesión, así como definir el alcance de las responsabilidades de los suscriptores.

 

Por su parte, de no acudir a la suscripción de dicho convenio, ello no lo releva de la obligación y responsabilidad de determinar que el proyecto cuenta con la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera, aspectos que, junto con la valoración de su capacidad instalada, son exigidos e inherentes a un proyecto de esa índole, pues ello no es excluyente ante la posibilidad que se le reconoce de concesionar directamente; sin que sea suficiente el alegar motivos de mérito y oportunidad. Todo lo anterior, deviene en necesario, constatable y acreditable en el expediente administrativo levantado al efecto, a efecto de respaldar el fin público que persigue.

 

Lo antes señalado encuentra sustento en el propio artículo 5 inciso 5 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, el cual establece que en “los casos en que el sector descentralizado o las empresas públicas concesionen directamente, se regirán por esta Ley”, norma que es clara al disponer que el sector descentralizado puede concesionar directamente.

 

Dicha facultad encuentra limitaciones, pues así se desprende del inciso 4 párrafo primero del artículo 5 en mención, en tanto se establece que la adopción del acto de adjudicación y la firma del contrato de concesión de los ferrocarriles, las ferrovías, los muelles y los aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes, corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo, considerado este en los términos del artículo 21.2 de La Ley General de la Administración Pública. Tal condición se explica en tanto el Estado es el titular de esos bienes, cuyo resguardo constitucional se les ha concedido al tratarse de activos esenciales cuya administración ha sido confiada a una entidad pública particular, y que por esa razón no pueden salir del dominio estatal.

 

 La lectura anterior, hecha al amparo del contenido del artículo 5 pre citado, podría generar un cuestionamiento acerca de la limitación de la autonomía de los entes descentralizados. Sobre este tema, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ante consulta facultativa de constitucionalidad, presentada con ocasión de un proyecto de reforma a la otrora Ley de Concesiones (No. 7404), mediante Sentencia N° 2318-98 de las diecisiete horas cincuenta y un minutos del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho, indicó:

 

“(...) El segundo aspecto de la consulta versa sobre la supuesta violación a la autonomía territorial o institucional de los entes descentralizados. El reparo de constitucionalidad, se hace en relación con el artículo 5.3, del proyecto de ley en cuanto dispone: "cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia del sector descentralizado o de empresas públicas, mediante convenio suscrito con el Consejo Nacional de Concesiones, esos entes públicos podrán convenir con este órgano el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de concesión", en relación con el artículo 42.2, párrafo segundo del proyecto de ley. Los diputados consultantes se limitan únicamente a mencionar que dichas normas podrían eventualmente, violar el principio de autonomía de los entes descentralizados, pero no explicitan las razones por las cuales esa autonomía se vería comprometida y en qué aspectos. La anterior imprecisión de la consulta obliga a esta Sala a presuponer que lo consultado por los diputados firmantes, consiste en el cuestionamiento sobre la de (sic) constitucionalidad de esa norma y del destino de los pagos previstos en los incisos a) y b) del artículo 42 del proyecto. Es claro para la Sala, que no se encuentra en juego la autonomía de las instituciones descentralizadas, pues el artículo 5.3 al igual que el 42.2 párrafo final del proyecto, establecen claramente que dichas instituciones, "podrán convenir" con el Consejo Nacional de Concesiones, el procedimiento de selección de los concesionarios, así como la ejecución del contrato de concesión. Dos puntos importantes deben mencionarse para rechazar la duda de constitucionalidad planteada. Por un lado, debe remitirse este estudio al artículo 6, en el que se establece la creación del Consejo Nacional de Concesiones. Vistas las atribuciones establecidas en el artículo 8, la Sala concluye que en el iniciso (sic) c) al establecerse "Adjudicar la concesión y suscribir el contrato, en nombre de la Administración concedente, cuando le corresponda", establece la imperiosa necesidad de una manifestación de voluntad del órgano descentralizado, asunto este, que a criterio de este Tribunal Constitucional, no produce lesión alguna, al principio de autonomía de esos entes. De imperiosa necesidad es entonces efectuar la relación no solo de los artículos 5.3, sino 42.2 y 8 del proyecto de ley. Como segundo aspecto del estudio anterior, se desprende con claridad absoluta, que es potestativo, para la administración descentralizada territorial o institucionalmente, -como los propios consultantes lo señalan-, celebrar convenios con el Consejo Nacional de Concesiones, pues la norma del artículo 5.3 no la vincula obligatoriamente hacerlo. Asimismo, en lo que se conviene es en cuanto al procedimiento de selección de los concesionarios y la ejecución del contrato de concesión otorgado, de manera que la Sala entiende, lógicamente, que la Administración descentralizada conserva toda su potestad para decidir sobre las obras o servicios que dará en concesión (...). Por todo lo anterior, tampoco encuentra la Sala que en este aspecto exista violación constitucional alguna”.

 

Si bien la consulta se da respecto a un proyecto de ley que pretendía modificar la Ley No. 7404 (ley anterior que regulaba el tema de concesiones), lo cierto es que la actual Ley No. 7762 (que derogó la Ley No. 7404), conserva en su artículo 5 inciso 3, un contenido en términos similares a los conocidos por la Sala Constitucional al resolver la consulta facultativa antes señalada, estableciendo dicho artículo que “... Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia del sector descentralizado o las empresas públicas, tales entes públicos mediante convenio suscrito con el Consejo Nacional de Concesiones, podrán convenir con este órgano el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de concesión”, a la vez que el artículo 42.2 de la Ley No. 7762, reconoce que “ Cuando el Consejo Nacional de Concesiones haya realizado el proceso de concesión, los pagos mencionados en el punto anterior ingresarán a la Tesorería Nacional, excepto el pago por el concepto de inspección y control, que ingresará al Fondo Nacional de Concesiones. En caso contrario, ingresarán a la Tesorería de la administración concedente”, norma de la cual se infiere que no todos los procesos de concesión están a cargo del CNC.

 

III. – Conclusiones.

 

De conformidad con lo anterior, son conclusiones de este Despacho, las siguientes:

 

 1. El artículo 5 inciso 3 de la Ley No. 7762, reconoce a los entes descentralizados y empresas públicas, la facultad de concesionar directamente. Ello encuentra límite respecto a la adjudicación y firma del contrato de concesión que descansará siempre en el Poder Ejecutivo, cuando se trate de objetos contractuales vinculados con la concesión de ferrocarriles, ferrovías, muelles y aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes.

 

2. De conformidad con el artículo 5 inciso 3 de la Ley No. 7762, cuando el objeto de la concesión de la obra u obra con servicio público que se desee promover, se encuentre dentro del ámbito de competencia del sector descentralizado o de las empresas públicas, podrán estos elegir o no suscribir un convenio con el CNC para el desarrollo del procedimiento a cargo de este último, caso contrario el proceso respectivo podrá ser llevado directamente por la entidad descentralizada, siendo necesario que exista la manifestación de voluntad motivada del órgano descentralizado o empresa pública, en un sentido o en otro. De suscribirse el convenio, se deberá determinar en el mismo, el procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de concesión, así como definir el alcance de las responsabilidades de los suscriptores.

 

3. De optar el ente descentralizado o empresa pública, por no suscribir el convenio con el CNC, ello no le exonera de la obligación y responsabilidad de determinar que el proyecto cuenta con la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera, aspectos que, junto con la valoración de su capacidad instalada, son exigidos e inherentes a un proyecto a concesionar, pues ello no es excluyente ante la posibilidad que se le reconoce de concesionar directamente; sin que sea suficiente el alegar motivos de mérito y oportunidad. Todo lo anterior, deviene en necesario, constatable y acreditable en el expediente administrativo levantado al efecto, con el ánimo de respaldar el fin público que se persigue, en un marco de transparencia y control.

 

Se deja de esta forma consignado el criterio en relación con el artículo 5 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.”

Como puede advertirse, en dicho oficio el órgano contralor define su criterio respecto de las consultas que resultan de su interés.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

                       

                                                                            Andrea Calderón Gassmann

                                                                                       Procuradora

 

 

 

OJ-081-2020                         

 

CONCESIÓN DE FERROCARRILES Y FERROVÍAS. ADMINISTRACIÓN CONCEDENTE. COMPETENCIAS DE INSTITUCIONES AUTÓNOMAS. OPCIÓN DE TRAMITAR LA CONCESIÓN A TRAVÉS DEL CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES. POTESTADES DEL PODER EJECUTIVO EN ORDEN A LA ADJUDICACIÓN Y FIRMA DE CONTRATO DE CONCESIÓN.

 

El diputado Pablo Heriberto Abarca Monge requiere nuestro criterio acerca de los procesos de concesión de ferrocarriles y ferrovías. Se nos indica que se refiere concretamente a la Ley 7762, Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, la cual, en su artículo 5, indica la definición y actuación de la administración concedente. En ese sentido, solicita que se le aclare lo siguiente:

1-      ¿En procesos de concesión de ferrocarriles y ferrovías, cuando el objeto se encuentre dentro del ámbito de competencia de una institución autónoma o una institución descentralizada debe aplicarse lo dispuesto en el inciso 3 o en el inciso 4, de la ley de cita?

 

2-      ¿Debe el INCOFER en el caso de concesionar ferrocarriles o ferrovías, seguir lo dispuesto en el artículo 5, inciso 4 de la Ley 7762 y su reglamento?

 

3-      ¿Cuál es el procedimiento que se debe seguir en el caso de concesionar ferrocarriles o ferrovías?

 

Mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-081-2020 del 9 de junio del 2020, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, señalamos que, tratándose de las consultas planteadas por los diputados, igualmente debemos apegarnos a los parámetros de admisibilidad que han sido definidos en nuestra jurisprudencia administrativa.

 

Indicamos que los aspectos consultados se relacionan directamente con la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa, lo cual se ubica en un campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.

 

Por ello, señalamos que la Contraloría General de la República efectivamente ya se pronunció de manera expresa y contundente sobre las inquietudes puntuales que ahora plantea el señor diputado, concluyendo que:

 

 1. El artículo 5 inciso 3 de la Ley No. 7762 reconoce a los entes descentralizados y empresas públicas, la facultad de concesionar directamente. Ello encuentra límite respecto a la adjudicación y firma del contrato de concesión que descansará siempre en el Poder Ejecutivo, cuando se trate de objetos contractuales vinculados con la concesión de ferrocarriles, ferrovías, muelles y aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes.

 

2. De conformidad con el artículo 5 inciso 3 de la Ley No. 7762, el sector descentralizado o las empresas públicas pueden elegir o no suscribir un convenio con el CNC para el desarrollo del procedimiento a cargo de este último, caso contrario el proceso respectivo podrá ser llevado directamente por la entidad descentralizada.

 

3. De optar el ente descentralizado o empresa pública, por no suscribir el convenio con el CNC, ello no le exonera de la obligación y responsabilidad de determinar que el proyecto cuenta con la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera, aspectos que, junto con la valoración de su capacidad instalada, son exigidos e inherentes a un proyecto a concesionar.