Dictamen : 174 - del 15/05/2020

(Reconsiderado de oficio parcialmente)

15 de mayo del 2020

C-174-2020

Señora

Anayansie Herrera Araya

Auditora Interna

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° OF-0498-AI-2018 de fecha 27 de noviembre de 2018, mediante el cual se nos plantean las siguientes interrogantes:

1) ¿Se puede considerar que estando presente el Regulador General en una sesión en su calidad de Presidente de la Junta Directiva, estaría en “ausencia temporal” cuando tiene que inhibirse, recusarse o abstenerse de participar para un punto agendado dentro de la sesión de la Junta Directiva, en la cual está presidiendo?

2) Si el Regulador General en su calidad de presidente de la Junta Directiva tiene que inhibirse, recusarse o abstenerse de participar para un punto agendado dentro de la Junta Directiva en la cual está presidiendo, ¿quién lo debe sustituir para ese punto y en qué orden: el (la) Regulador (a) General Adjunto (a) o el presidente ad hoc?

3) Asistiendo con voz, pero sin derecho a voto, ¿se encuentra facultado (a) el (la) Regulador (a) General Adjunto (a), para sustituir al Regulador General y presidir el punto de agenda en el cual se ratifica el acta de la sesión que fue presidida por su persona, aun cuando el órgano colegiado –en esta sesión- ya se encuentra presidido por el Regulador General?

4) De ser así, ¿debe el Regulador General ausentarse para este punto porque no presidió la sesión sobre la cual se está ratificando el acta?

5) O en su defecto ¿Deberían ratificar el acta solo aquellos miembros que estuvieron presentes, sin considerar al (la) Regulador (a) General Adjunto (a), asumiendo para este acto la presidencia del órgano colegiado el miembro definido previamente como presidente ad hoc?

6) O en su defecto ¿el Regulador (a) General preside durante toda la sesión incluido el punto de aprobación del acta correspondiente a la sesión en la que no participó y se abstiene de votar ese caso en concreto?.

La consulta se planteó con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982).

La auditora interna acompañó su consulta del criterio jurídico emitido por la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria de la ARESEP, en el cual se concluyó que si una sesión es presidida por la Reguladora Adjunta, es ella la que debe participar en la votación de la firmeza del acta, aún y cuando la sesión sea presidida por el Regulador General. Bajo ese razonamiento, en el punto de la ratificación del acta, señala el criterio que la Reguladora Adjunta asumiría la presidencia del órgano, en sustitución del Regulador General.

I. DE LA APROBACIÓN DEL ACTA EN EL CASO DE SUSTITUCIÓN DE LOS MIEMBROS TITULARES DEL ORGANO COLEGIADO.

Previo a entrar puntualmente a analizar las inquietudes planteadas, conviene retomar las consideraciones que ha desarrollado esta Procuraduría General en punto a la aprobación de las actas de los órganos colegiados y los miembros legitimados para conferir tal aprobación, siendo que de manera generalizada se ha establecido que tal competencia está conferida únicamente a los miembros que estuvieron presentes en la sesión donde se adoptaron los acuerdos.

En esa línea, nuestro dictamen N° C-053-2000 de fecha 16 de marzo de 2000, reseña con claridad la tesis sostenida, en los siguientes términos:

“… Lo más importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem. El acta es elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efectos jurídicos. Si el acta es anulada o se pierde la oportunidad para sanearla o convalidarla, desaparece el acto colegial que documenta. Puede afirmarse, por ello, que el acta condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación colegial.

El acto colegial, en síntesis, es el resultado de momentos procedimentales claramente distinguibles, e igualmente importantes para su formación: la votación de mayoría, y las actas fieles de lo votado. Si falta uno de tales elementos o momentos, el acto colegial no existe y si uno cualquiera es nulo o ineficaz, igual defecto padecerá el acto colegiado. Es esta la peculiaridad del acto colegiado en su estructura: el ser no sólo un acto complejo (votación mayoritaria) sino, además, un acto compuesto por otros dos, la proclamación y la documentación del voto, igualmente importantes que este último para producir el efecto final.

Al estar referido el contenido del acta a la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que ha celebrado la sesión, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, su discusión, en el momento procesal oportuno, debe contraerse a su forma o redacción y a examinar si contiene todo y sólo aquello en que se ocupó el órgano en la sesión a que se refiere. Es por ello, que cuanto se somete a discusión el acta, como acto previo a su aprobación, a los miembros del órgano no les está permitido reabrir la discusión sobre los acuerdos adoptados, sino que sus intervenciones han de orientarse a verificar de si el acta contiene los puntos arriba señalados.…

Dada la naturaleza y la finalidad del acta, es razonable sostener que un miembro ausente en una sesión no está obligado a votar el acta correspondiente. La razón es sencilla y lógica, al haber él estado ausente no tiene los elementos de juicio que le permiten hacer una valoración adecuada del documento. Es decir, sus juicios sobre si el acta contiene todo y solo aquellos asuntos que fueron discutidos y votados por el colegio no serían confiables, por la simple razón de que el director no puede dar certeza de algo que no le consta debido a su ausencia. Desde esta perspectiva, el Órgano Asesor coincide con el Director Legal del ICT, en el sentido de que el acto de discusión y aprobación del acta es una acción de verificación a través de la cual se determina que lo consignado en esta corresponde en forma fehaciente ha lo discutido y aprobado en el colegio.

Ahora bien, debemos analizar dos consecuencias que se derivan de la anterior postura. La primera, de si solo los miembros del colegio que estuvieron presentes en la sesión pueden participar en el acto de la deliberación y aprobación del acta. La segunda, de si existe una imposibilidad de participar en la deliberación y votación del acta de un miembro del colegio que estuvo ausente en la sesión respectiva.

En principio, somos de la tesis, por las razones que hemos indicado supra, que solo están habilitados para deliberar y aprobar el acta los directores que estuvieron presente en la sesión anterior. Son ellos, a ciencia cierta, quienes saben si lo que se consigna en el acta corresponde a lo deliberado y acordado en la sesión. Su presencia en la sesión los califica para emitir juicios que corresponden a los hechos, por lo que son ellos quienes realmente saben el contenido de las discusiones, las posturas asumidas por cada miembro sobre cada tema debatido y lo finalmente acordado por la mayoría del colegio.

Todo lo contrario ocurre con un miembro ausente, quien no conoce, de primera mano, lo discutido y lo acordado en la sesión. Más aún, si bien él puede enterarse a través de otro miembro del colegio de lo discutido y lo acordado, e incluso, por medio de la lectura del acta antes de su aprobación, esa forma de obtener la información no lo califica para emitir un voto cierto, confiable y seguro sobre el contenido del acta.

Desde esta perspectiva, y dada la trascendencia que tiene la aprobación del acta, un miembro que no estuvo presente en una sesión, por una razón lógica, está imposibilitado de participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva. En otras palabras, el hecho que exista una norma de carácter general, la cual le permite a un miembro de un colegio participar en todos sus actos no contradice lo dicho ya que la norma debe ser interpretada de acuerdo con las normas de razonabilidad o como dice nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 16, en consonancia con los principios elementales de la lógica, de tal manera que si él no estuvo presente en la sesión resulta ilógico o fuera de sentido común que se le permita aprobar el contenido de una acta que recoge las deliberaciones y los actos que se adoptaron en la sesión.

Por las razones anteriores, un miembro que estuvo ausente deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación del acta. En el dictamen C-094-99, de repetida cita, indicamos sobre esta institución jurídica lo siguiente:

"En tercer término, la abstención es un instituto propio de los órganos políticos o parlamentarios, cuya finalidad es crear una tercera alternativa, cuando en el seno de un órgano colegiado, se pretende adoptar una decisión. En este caso, el voto del miembro no es ni afirmativo ni negativo, sino que constituye una no manifestación sobre el asunto que ha sido puesto a votación (4).

…

"La abstención se toma en consideración para determinar el quórum pero no funciona como un voto en contra. Si los votos a favor alcanzan la mayoría absoluta el acuerdo se toma"(5). (5) Dictamen C-250-98 del 24 de noviembre de 1998.

…

Ahora bien, el hecho de que uno de sus miembros se abstenga (6) de votar sobre un determinado asunto, como ocurre cuando se somete a aprobación el acta, no tiene el efecto de romper el quórum (impedir que el órgano pueda continuar sesionando válidamente). Por lo tanto, la abstención debe computarse para efectos de determinar el quórum.

Es importante hacer notar, que en nuestro Ordenamiento Jurídico Administrativo la figura de la abstención, tal y como la hemos conceptualizado, no está prevista. Con base en lo anterior, y de conformidad con el principio de legalidad, nos parece que un miembro de un órgano colegiado, que ha participado en una sesión necesariamente, tendría que asumir una posición a favor o en contra del asunto que se somete a votación. Los únicos casos en los cuales podría abstenerse de deliberar y votar es cuando tenga alguno de los motivos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial [en la actualidad en el Código Procesal Civil], de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, o el que estamos comentando.

Por consiguiente, si en una determinada sesión hay cinco miembros y uno de ellos se abstiene de votar y cuatro de ellos votan a favor del acuerdo, se tiene por aprobado, debido a que se dio la mayoría."

…

Por otra parte, consideramos que no se produciría un trastorno grave del órgano debido a que este puede conocer de los otros asuntos que se encuentran en la agenda u orden del día, dispensándose por motivo de una imposibilidad material (nadie está obligado a lo imposible) la discusión y aprobación del acta, prolongándose por ello el plazo para que queden firmes los acuerdos. Enfocadas así las cosas, el problema es más aparente que real.

…

En conclusión, un miembro que estuvo ausente en una sesión está imposibilitado de participar en la deliberación y en la votación del acta respectiva, es decir, debe abstenerse…”. (Énfasis propio. En la misma línea ver los dictámenes N° C-053-2000, C-012-2003, C-301-2005, C-383-2007, C-366-2008, C-261-2013, C-052-2013).

Una revisión de la línea jurisprudencial administrativa que ha desarrollado esta Procuraduría, nos permite advertir la posición clara y conteste que se ha mantenido a través de los años, sin que encontremos mérito para modificar o adicionar aspecto alguno.

Así las cosas, la regla general es que los miembros de un órgano colegiado que no estuvieron presentes en la votación de un acuerdo, posteriormente deben abstenerse de deliberar y aprobar el acta respectiva.

Siendo esa la regla, resulta importante agregar que, en aquellos casos en que pueda preverse que los miembros que han participado en la deliberación y votación de los acuerdos no podrán sesionar posteriormente para la aprobación del acta, se podrían adoptar los acuerdos en firme en la misma sesión. Ese ha sido uno de los remedios jurídicos planteados por esta Procuraduría ante esa eventualidad. Veamos:

“…La circunstancia de que en la adopción del acuerdo haya participado un suplente no constituye un caso de excepción que permita concluir que el propietario que fue sustituido puede aprobar el acta de la sesión en que no estuvo presente. Pero precisamente porque su presencia solo es procedente cuando el propietario está ausente, el suplente no puede concurrir con su voto a la aprobación del acta. El hecho de que haya asistido a la sesión, participado con su voto a la formación de la voluntad colegiada no justifica que el suplente comparezca a la sesión siguiente, para aprobar el acta. Para que esa aprobación pueda tener lugar por el suplente se requiere que la situación de suplencia continúe, sea que el propietario tampoco comparezca a la sesión en que se aprueba el acta. Obsérvese que esa situación puede ser una solución de momento pero no puede admitirse como regla de conducta, ya que de adoptarse como una práctica se presentarán problemas respecto de las actas de sesiones futuras.

Consecuentemente, la solución más viable es que cuando los acuerdos han sido adoptados con la participación de suplentes, los acuerdos sean declarados firmes, de forma tal que no se presenten situaciones de impasse que afecten el buen funcionamiento del órgano…”.[1] (Resaltado propio)

Como toda regla general, puede presentar situaciones de excepción, por ejemplo, cuando exista imposibilidad material o jurídica para que los miembros se puedan volver a reunir, lo cual podría ocurrir -entre otras circunstancias- por vencimiento del nombramiento de todos o algunos de los miembros, o por fallecimiento de uno o varios de ellos. Es así que en caso de imposibilidad jurídica o material, o fuerza mayor, no se puede pretender aplicar la regla de manera inflexible, siendo lo ideal, claro está, que en esas situaciones, en caso de poder preverse –como sería el vencimiento de los nombramientos- se declaren firmes los acuerdos adoptados en la misma sesión, con lo cual no sería necesario aprobar posteriormente el acta y así dotar de firmeza a los acuerdos.

Caso contrario, de conformidad con el principio de conservación de los actos en situaciones de extrema excepción por imposibilidad material, jurídica o fuerza mayor, la solución que ha adoptado esta Procuraduría General ha sido la siguiente:

“…Bajo esta inteligencia, resulta palmario que a los nuevos integrantes de la Cámara les corresponde decidir sobre la aprobación del acta. Sin embargo, en razón de no haber estado presentes en la adopción de acuerdos del saliente órgano colegiado, deben proceder a su discusión y valoración, de previo a emitir la decisión que confirme o deniegue la aprobación del instrumento dicho…”[2]

Así, en tales casos, el miembro propietario deberá aprobar el acta, claro está, previa discusión de los acuerdos y estableciendo expresamente su consentimiento o no respecto de ellos.[3]

Ahora bien, ante la consulta planteada, sobre la posibilidad de que el miembro suplente que sustituyó al propietario se apersone a la sesión posterior, únicamente con la finalidad de aprobar el acta de la sesión, debemos indicar que este Órgano Superior Consultivo ya se ha pronunciado respecto de este punto, señalando su improcedencia, incluso por posibles irregularidades con el pago de dietas:

“…La última interrogante que se relaciona con el tema de los suplentes y el pago de dietas es el caso que se presenta cuando el miembro titular se retira anticipadamente de la sesión, suponiendo que no sea con anterioridad a la hora que se prescribe en el párrafo final del artículo 14 del Reglamento. La pregunta versa sobre si el miembro suplente asume, para ese período, de pleno la condición del titular ausente. La respuesta es negativa. La posibilidad de que el miembro suplente asuma de pleno derecho el cargo de director está reservada a la ausencia o llegada tardía del representante titular, no para la peculiar posibilidad que se regula en esta disposición reglamentaria. Por ende, no cabe pensar que la suplencia se dé para “restos” de sesiones, mucho menos avalar un eventual pago de la dieta…”.[4] (énfasis agregado)

Se reafirma lo anterior, al señalarse que no es posible que el titular y el suplente participen en una misma sesión, alternándose. Se indicó:

“…Con fundamento en lo anterior, debemos señalar que no es posible que el titular y el suplente participen activamente en una misma sesión, uno en ausencia del otro, en un período corto de tiempo, ya que el suplente es nombrado para ocupar el puesto del titular propietario por motivos de ausencia por justa causa, para garantizar un funcionamiento normal y eficaz del órgano, por lo que uno de ellos debe asistir a la totalidad de sesión, por lo cual no es posible alternarse la presencia durante una misma sesión…”.[5] (énfasis suplido).

Como vemos, la figura de la suplencia está concebida para aquellas situaciones en que se conozca anticipadamente de la ausencia o llegada tardía del titular y no para suplencias cortas o en intervalos durante la sesión.

Otra arista analizada en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, se refiere a aquellos casos en que el suplente estuvo presente junto al titular en la sesión donde se adoptó el acuerdo (por ejemplo, el caso del Regulador Adjunto, que debe asistir a todas las sesiones) y por estar presente se pueda considerar que conoce el contenido de la sesión y, por ende, que pueda concurrir a votar la aprobación del acta. Sobre este aspecto, se ha señalado:

“…Se nos pregunta sobre la posibilidad de que algún miembro suplente apruebe el acta correspondiente a una sesión en la que, si bien estuvieron todos los miembros presentes, el suplente también lo estuvo. La situación se presentaría en la siguiente sesión, donde el suplente asume, al momento de la votación del acta, la condición de titular.

La respuesta es negativa. Si al momento de adoptarse los acuerdos de la sesión, estaban actuando únicamente miembros titulares, solamente ellos podrán aprobar el acta correspondiente. El suplente no participó en la toma de decisiones, y el hecho de que en la siguiente sesión asuma la condición de titular no lo legitima a dar firmeza a los acuerdos en los que no tuvo injerencia…”.[6]

De esta manera, queda claro que quienes participan en la votación de los acuerdos de un órgano colegiado son los miembros legitimados y legalmente autorizados para votar la posterior aprobación del acta respectiva, lo cual tiene plena lógica desde el punto de vista de la responsabilidad que entraña la discusión de determinado asunto y la emisión del voto al momento de tomar una decisión colegiada.

En efecto, en tanto pesa sobre los miembros del colegio la responsabilidad de emitir un voto favorable o negativo sobre el punto sometido a discusión, existe para ellos la posibilidad –y obligación- de investigar, debatir, cuestionar, discutir, etc., todos los aspectos necesarios para tomar la decisión correspondiente. Por ende, quien no tuvo esa responsabilidad de concurrir con su voto a la toma de una decisión, tampoco la tendría para efectos de aprobar posteriormente la decisión que ya fue tomada por otros miembros.

Recordemos, como ya mencionamos supra, que precisamente por esta razón es que, en caso de llevarse a cabo una sesión con miembros suplentes, el órgano tiene la potestad de dictaminar la firmeza de los acuerdos tomados en esa misma sesión. En su defecto, pues igualmente puede aprobarla posteriormente bajo el entendido de que podrán votar el acta sólo los miembros que sesionaron para adoptar los acuerdos.

Ahora bien, resulta importante aclarar que lo explicado constituye la regla general, de ahí que no pueda desconocerse que existen situaciones de suma excepción, en las que, por imposibilidad jurídica, material o fuerza mayor, los miembros que votaron los acuerdos podrían no concurrir posteriormente a una sesión para probar el acta. En tales casos, se debe proceder -de conformidad con el principio de conservación de los actos administrativos- a sesionar con los miembros que concurran a conformar el órgano, para lo cual, según vimos supra, lo procedente sería entrar en una nueva deliberación sobre esos acuerdos adoptados, para imponerse de su contenido y alcances, y así poder emitir el voto sobre la firmeza del acuerdo.

II. INTEGRACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA ARESEP Y ORDEN DE SUPLENCIAS PARA EL CARGO DE PRESIDENTE.

Es interés de la consultante dilucidar el tema de la suplencia en el cargo de presidente de la Junta Directiva de la ARESEP, en caso de abstención del Regulador General. Así, resulta oportuno reseñar las normas que al respecto contiene la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley N° 7593, así como el Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 19 de fecha 26 de enero de 2012.

De interés para la evacuación de la presente consulta, tenemos que la citada Ley preceptúa:

“Artículo 46.- Integración de la Junta Directiva.

La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora estará integrada por cinco miembros, quienes durarán en sus cargos seis (6) años y podrán ser nombrados por un nuevo período igual y consecutivo; uno de ellos será el regulador general y presidirá la Junta. …”.

Artículo 56.- Impedimentos para resolver asuntos

Los miembros de la Junta Directiva deberán excusarse de participar en la resolución de asuntos en los cuales ellos o sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado inclusive, estén interesados o interesen a sociedades anónimas o compañías cuyos dueños o empleados sean los parientes referidos.

Artículo 57.- Atribuciones, funciones y deberes del regulador general y del regulador general adjunto

a) Son deberes y atribuciones del regulador general:

…

6. Presidir las reuniones de la Junta Directiva y preparar su agenda.

…

b) Son deberes y atribuciones del regulador general adjunto:

1. Colaborar directamente con el regulador general en el cumplimiento de las funciones que él le asigne.

2 Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la Junta Directiva.

3. Sustituir al regulador general durante sus ausencias temporales.

4. Llenar, automáticamente, la vacante dejada por el regulador general, hasta que la autoridad competente nombre al titular de ese cargo.” Lo subrayado es propio.

Por su parte, el Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en lo que interesa señala:

“Artículo 3º-Presidencia de las sesiones.

1.-El (la) Regulador(a) General presidirá las sesiones de la Junta.

2.-El (la) Regulador(a) General Adjunto(a) sustituirá al (a la) Regulador(a) General, en sus ausencias, de acuerdo con lo que dispone el artículo 57, inciso b), subinciso 3) de la Ley 7593.

3.-La Junta elegirá, en la primera sesión de cada año, de entre sus miembros, un Presidente ad hoc, cuya función es sustituir al (la) Regulador (a) General o, en su defecto, al (la) Regulador(a) General Adjunto (a) en caso de ausencia o de enfermedad de ambos y en general cuando ocurra alguna causa justa, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley General de la Administración Pública.

Artículo 4º-Frecuencia y lugar de las sesiones, convocatoria y quórum necesario para sesionar.

…

5.-Para que la Junta sesione válidamente, se requiere que asistan a la sesión, al menos tres de sus miembros, incluyendo a los que asistan de manera no presencial.

7.-Cuando algún miembro titular haya comunicado, con la antelación suficiente, que no podrá asistir a la sesión, el (la) Presidente de la Junta, convocará al miembro suplente respectivo para llenar la ausencia mencionada.

Artículo 7º-Votos necesarios para tomar acuerdos y su firmeza

1.-Los acuerdos se tomarán por mayoría simple de votos de los presentes, excepto para los siguientes asuntos, cuya validez requiere de al menos cuatro votos afirmativos…

…

4.-Los miembros de la Junta deberán excusarse de participar, retirándose de la sesión, en la resolución de asuntos en los que ellos o sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado inclusive, estén interesados o, interesen a sociedades anónimas o compañías cuyos dueños o empleados sean los parientes referidos.

5.-Las otras causales de excusa, las de abstención y de recusación, se regirán por lo dispuesto en la Ley general de la administración pública.

6.-Los acuerdos adoptados quedarán firmes al momento de aprobarse el acta de la sesión de que se trate, salvo que por motivos de urgencia y por cuatro votos de la totalidad de los miembros de la Junta, se decida adoptarlos en firme.

Artículo 8º-Actas de las sesiones, su aprobación, su firma y la legalización de libros de actas

…

4.-Las actas se aprobarán en la sesión ordinaria siguiente, salvo que las circunstancias lo impidiesen. Antes de la aprobación del acta, carecerán de eficacia y firmeza los acuerdos adoptados en la sesión de que se trate; salvo que se hubieran adoptado con carácter de firme.

…

Artículo 12.-Dietas por participar en sesiones

Las dietas de los (las) miembros de la Junta, salvo el (la) Regulador General y el (la) Regulador General Adjunto, cuando sustituye al (a la) Regulador (a) General; serán remuneradas de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley 7593.

El pago de la dieta se hará cuando el miembro de la Junta haya participado en la totalidad de la sesión correspondiente, salvo que existan razones legales que le impidan conocer y votar alguno de los puntos del orden del día. Se entenderá que en toda sesión de Junta Directiva existe un periodo de tolerancia de 15 minutos posteriores al inicio de la misma, para que los miembros puedan incorporarse a la sesión y su asistencia sea remunerada con el pago de dieta.” (el subrayado es propio)

Resulta necesario señalar que en el año 2008, mediante la Ley N° 8660, se introdujo una modificación a la Ley N° 7593, creando la figura del Regulador General Adjunto[7], como un mecanismo para paliar las ausencias temporales y suplir la vacante del Regulador General, norma legal que atribuyó una serie de funciones, entre las que se encuentra presidir la Junta Directiva en ausencia del Regulador General –art. 57-, potestad que a su vez fue correctamente reglamentada en el artículo 3.3. En esa misma norma se previó la designación de un presidente ad hoc, para solventar la eventualidad de que se produzca la ausencia de ambos jerarcas.

En todo caso, valga acotar que la figura del presidente ad hoc no es ajena o desconocida en nuestro ordenamiento jurídico, dado que la Ley General de la Administración Pública prevé esa posibilidad en su artículo 51, al señalar:

Artículo 51.- En caso de ausencia o de enfermedad y, en general, cuando concurra alguna causa justa, el Presidente y el Secretario de los órganos colegiados serán sustituidos por el Vicepresidente, o un Presidente ad-hoc y un Secretario suplente, respectivamente.

En consecuencia, el artículo 3 del referido reglamento lo que incorpora es la previsión ya desarrollada en la norma general, para aquellos casos en que tanto el Regulador General como el Regulador General Adjunto se encuentren ausentes.

Lo anterior quiere decir que –en caso de una eventual ausencia del Regulador General- la Junta Directiva no ostenta la potestad de escoger libremente entre el Regulador General Adjunto y el presidente ad hoc, para efectos de que dirija la sesión de que se trate, sino más bien que en caso de ausencia del Regulador General -por disposición legal- el legitimado de pleno derecho para sustituirlo es el Regulador General Adjunto, de tal suerte que sólo en caso de que éste también se encuentre ausente en esa misma sesión, asumirá la dirección de la sesión el presidente ad hoc. Es decir, el orden de sustitución no es opcional, sino mandatorio.

Por otra parte, se nos plantea la interrogante relativa a aquellos casos en que el presidente de la Junta Directiva (Regulador General) deba inhibirse o abstenerse de participar en algún punto de la agenda, en cuanto si tal circunstancia debe considerarse como una ausencia temporal, y por ende habría de continuar presidiendo la sesión el Regulador General Adjunto, o eventualmente el presidente ad hoc.

Sobre el particular, en primer término, debemos partir del régimen legal asentado en la Ley N° 7593, toda vez que el numeral 56 señala que todo miembro de la Junta Directiva debe excusarse de participar en la resolución de asuntos en los cuales él o un pariente tengan un interés. Ello en franca concordancia con los principios éticos y el deber de probidad, toda vez que una persona con capacidad de decisión que enfrente un conflicto de intereses debe inhibirse de participar en la deliberación y votación del asunto.

Ahora bien, nótese que el artículo 7 inciso 4) del Reglamento -norma que desarrolló el artículo 56 de la Ley-, impone un deber adicional al miembro de la Junta Directiva, cual es retirarse de la sesión, es decir, salir del recinto correspondiente. Sin embargo, por las razones que se indicarán, estimamos que esa norma reglamentara se extralimitó de frente a la norma legal, extralimitación que además podría afectar negativamente el funcionamiento del órgano colegiado.

Además de las causales de abstención y recusación previstas en el ordenamiento jurídico, recordemos que un supuesto en que un miembro debe abstenerse de votar es el punto de aprobación del acta correspondiente a la sesión anterior, en aquellos casos en que no estuvo presente en tal sesión, tal como quedó visto líneas atrás.

Entonces, la regulación contenida en el reglamento de cita, respecto al deber del miembro que se abstiene de salir del recinto podría eventualmente aparejar graves implicaciones para el funcionamiento del órgano colegiado, particularmente, en lo concerniente al quorum estructural requerido para sesionar. Lo anterior, por ejemplo, en el supuesto de que algunos miembros titulares se hubieran ausentado sin haberse dado aviso con suficiente antelación para convocar a los suplentes, y por ello el órgano se encuentre operando apenas con el quorum estructural.

La jurisprudencia judicial ha desarrollado lo que debe entenderse por quorum integral, estructural y funcional, definiéndolos de la siguiente manera:

“…IV.- SOBRE EL FONDO. Quórum Necesario. La doctrina ha definido tres tipos de quórum, así: El quórum Integral que exige la presencia de todos sus integrantes para garantizar la validez de sus reuniones y la toma de los acuerdos de los órganos colegiados, el cual no es de aplicación a los Concejos Municipales. Por otra parte, se tiene el Estructural, que refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesario para que éste sesione, constituyéndose un elemento de organización del órgano estrechamente relacionado con la regularidad de la actividad administrativa siendo un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum fijado por ley permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias … Por último, el quórum Funcional, sea la mayoría necesaria para adoptar una decisión, por lo que resulta evidente que el quórum estructural es condicionante del funcional, en tanto el número de miembros mínimo necesario para iniciar y desarrollar la sesión, limita la votación de un asunto al romperse el quórum y por ende no se puede realizar la votación. Pero, bien podría darse el caso de que aún habiéndose constituido el quórum estructural, una norma jurídica disponga un quórum funcional mayor, como lo sería cuando se determina para un aspecto en concreto la verificación de una mayoría calificada…. “[8] (El subrayado es propio).

Bajo ese entendido, con la medida que se impone vía reglamento, en cuanto a que el miembro debe salir del recinto, eventualmente se puede comprometer el quorum estructural, tomando en cuenta que la Junta Directiva es un órgano integrado por cinco miembros, por lo que para sesionar deben estar presentes al menos tres de ellos.

Por esa razón es que la norma general supletoria por excelencia, sea la Ley General de la Administración Pública, prevé en su numeral 40 que las abstenciones se computan para efectos del quorum[9]. En consecuencia, obligar a salir del recinto a algún miembro que debe abstenerse de votar un determinado asunto, eventualmente conllevaría una posible afectación al quorum estructural, en caso de que en esa sesión hubieran ocurrido otras ausencias, o que la abstención recaiga no sobre uno solo, sino sobre varios miembros del órgano colegiado. Conviene transcribir lo dispuesto por el citado artículo 40, en los siguientes términos:

“Artículo 40.-

1. La votación será pública, salvo que el Presidente disponga lo contrario o que se trate de la apreciación discrecional de cualidades o actividades de personas, o de asuntos que afecten seriamente el prestigio o el patrimonio de las mismas, en cuyo caso será secreta.

2. En caso de empate, el Presidente tendrá voto de calidad.

3. Las abstenciones o los votos en blanco se computarán para efectos de quórum y para determinar el número de votantes, pero no se podrán atribuir ni a la mayoría ni a la minoría.” (El subrayado es propio).

Por ende, teniendo en cuenta los supuestos mencionados que podrían eventualmente presentarse en alguna sesión, resulta un exceso que vía reglamentaria se imponga la obligación de abandonar el recinto durante la sesión. Incluso, esta situación podría revestir mayor gravedad en caso de que la persona que se abstiene sea el presidente de la Junta Directiva, toda vez que ello ocasionaría un cercenamiento de sus atribuciones legales como presidente del órgano colegiado, limitación que no puede imponer una norma de rango inferior como el reglamento.

Al respecto, cobra suma importancia recordar que el artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública impone al presidente de los órganos colegiados una serie de funciones que debe de cumplir de manera inexorable, en los siguientes términos:

“Artículo 49.-

1. Cada órgano colegiado tendrá un Presidente nombrado en la forma prescrita por la ley respectiva o en su defecto por lo aquí dispuesto.

2. Salvo norma contraria, el Presidente será nombrado de entre los miembros del órgano colegiado, por la mayoría absoluta de ellos y durará en su cargo un año, pudiendo ser reelecto.

3. El Presidente tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Presidir, con todas las facultades necesarias para ello, las reuniones del órgano, las que podrá suspender en cualquier momento por causa justificada;

b) Velar porque el órgano colegiado cumpla las leyes y reglamentos relativos a su función;

c) Fijar directrices generales e impartir instrucciones en cuanto a los aspectos de forma de las labores del órgano;

d) Convocar a sesiones extraordinarias;

e) Confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas al menos con tres días de antelación;

f) Resolver cualquier asunto en caso de empate, para cuyo caso tendrá voto de calidad;

g) Ejecutar los acuerdos del órgano; y

h) Las demás que le asignen las leyes y reglamentos.” (Subrayado propio).

Del análisis de ese elenco de atribuciones, es palpable que aún y cuando el presidente deba abstenerse de conocer un determinado punto de la agenda, eso no menoscaba sus funciones –salvo el voto de desempate-, cuales son de orden, no de decisión de los asuntos.

En orden a las potestades del presidente y la forma correcta para su ejercicio, conviene retomar las siguientes consideraciones que esta Procuraduría General ha desarrollado:

“…Estas atribuciones el Presidente del Concejo las ejerce en forma exclusiva. Además, al estar atribuidas por ley y para que el órgano colegiado pueda desenvolverse normalmente, no pueden ser limitadas por el Concejo o mediante un acto normativo de rango inferior a la ley (reglamento de sesiones del Concejo).

Al tratarse de competencias exclusivas del Presidente del Concejo, estas no pueden ser sustraídas por actos del órgano colegiado, ya que si ello fuera posible se estaría admitiendo que mediante actos de rango inferior a la ley se deje sin contenido o funciones a un órgano que el legislador considera clave para la buena marcha del órgano colegiado….

Sin perjuicio de lo dicho, debe tenerse presente que las facultades concedidas al Presidente del Concejo deben ser ejercidas para velar por el buen funcionamiento del cuerpo colegiado, cuyo único objetivo es tutelar los intereses locales.

III.- SOBRE LA FACULTAD DEL PRESIDENTE DEL CONCEJO “….PARA CERRAR LAS SESIONES CUANDO EL TEMA EN DISCUSIÓN NO DEVIENE POR EL RUMBO QUE ÉL CONSIDERE MÁS CONVENIENTE O PARA IMPEDIR UNA VOTACIÓN CONTRARIA A SU JUICIO…”

…

De suerte tal que, si bien es cierto, la potestad de dar por finalizada la sesión recae en el presidente del Concejo, lo es también que esta facultad debe estar direccionada a que se mantenga el buen funcionamiento del órgano colegiado –deber impuesto al Presidente por el ordenamiento jurídico-. Ergo, tal fin es el límite infranqueable para el ejercicio de la función dicha y por ende, la utilización de esta para fines distintos podría conllevar responsabilidad.

Tómese en cuenta que, en caso de discutirse un asunto que revista interés personal para cualquiera de los miembros del concejo, incluido el presidente, debe abstenerse de participar en la deliberación y toma del acuerdo, ya que, caso contrario incurriría en un conflicto de intereses.

…

A partir del expuesto, deviene imperioso, hacer hincapié, en que el único norte que debe guiar la conducta de los servidores públicos, categoría en la se ubican los ediles en pleno, incluido el presidente del Concejo, -canon 2 de la Ley Contra la Corrupción y enriquecimiento ilícito- es la satisfacción del interés público, entendido este como “…la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados…”-ordinal 113 de la Ley general de la Administración Pública-.

…

En otras palabras, un incorrecto ejercicio de facultades legales por parte del presidente municipal, que implique una lesión a las competencias que el Código Municipal asigna al Concejo, tales como alterar el orden del día, someter a votación nuevas mociones, etc., ciertamente puede dar origen a que se tomen las acciones legales correspondientes, pero no autoriza a desconocer el acto oficial de levantamiento de la sesión, con el propósito de extender la actuación de ese órgano colegiado. Lo contrario conllevaría desvirtuar tanto el principio de legalidad que rige la actuación administrativa, como un principio elemental de orden en la actuación del órgano supremo de voluntad de las municipalidades, capaz de engendrar una inseguridad jurídica abiertamente inconveniente para los intereses públicos. ….En igual sentido véase la resolución de la Sala Constitucional 10.034-00)….” [10] (Énfasis agregado).

A la luz de lo expuesto, si bien esta Procuraduría General entiende el sentido de prudencia que probablemente inspiró la norma reglamentaria, en el sentido de que la motivación para obligar a salir de la sesión al miembro que deba abstenerse podría ser evitar posibles incomodidades a los demás miembros para expresarse sobre asuntos o personas que tienen un interés o relación directa con ese compañero, estimamos que ello no es justificación suficiente para que una norma de rango inferior limite las funciones que por ley se han atribuido al Presidente de la Junta Directiva, e inclusive se pueda llegar a afectar el quorum estructural, como se explicó anteriormente.

Así las cosas, resulta de obligada conclusión que, de conformidad con el principio de jerarquía de las fuentes del Derecho, así como la naturaleza de las funciones del presidente de la Junta Directiva, deben prevalecer las normas con rango de ley sobre la materia, al resultar de rango superior. Ergo, la norma reglamentaria en cuestión debe ser desaplicada.

III. CONCLUSIONES

En virtud de todas las consideraciones expuestas, pasamos a evacuar en forma puntual y concreta cada una de las preguntas planteadas en su consulta -a modo de conclusiones-, de la siguiente forma:

1. ¿Se puede considerar que estando presente el Regulador General en una sesión en su calidad de Presidente de la Junta Directiva, estaría en “ausencia temporal” cuando tiene que inhibirse, recusarse o abstenerse de participar para un punto agendado dentro de la sesión de la Junta Directiva, en la cual está presidiendo?.

En aquellos casos en que el presidente o cualquier miembro del órgano colegiado deba abstenerse, o fuera recusado y deba inhibirse de conocer un punto agendado, no deberá participar en la deliberación y votación del acuerdo.

En tanto dicha abstención debe computarse para efectos del quorum estructural de la sesión, el miembro del órgano no se encuentra en “ausencia temporal”. Así, en el caso del presidente de la Junta Directiva, conserva todas aquellas funciones de orden que no impliquen su participación por el fondo en la deliberación o votación.

2. Si el Regulador General en su calidad de presidente de la Junta Directiva tiene que inhibirse, recusarse o abstenerse de participar para un punto agendado dentro de la Junta Directiva en la cual está presidiendo, ¿quién lo debe sustituir para ese punto y en qué orden: el (la) Regulador (a) General Adjunto (a) o el presidente ad hoc?.

El Presidente de la Junta Directiva, aún cuando se separe de la deliberación y votación de un punto agendado, no pierde sus atribuciones y potestades para presidir la sesión. Ergo, debe continuar ejerciendo todas aquellas funciones que no impliquen su participación por el fondo en la deliberación o votación.

En todo caso, en el supuesto de ausencia del Regulador General, éste deberá ser sustituido obligatoriamente por el Regulador General Adjunto, por expresa disposición legal, y solo en caso de ausencia de ambos, presidirá el presidente ad hoc.

3. Asistiendo con voz, pero sin derecho a voto, ¿se encuentra facultado (a) el (la) Regulador (a) General Adjunto (a), para sustituir al Regulador General y presidir el punto de agenda en el cual se ratifica el acta de la sesión que fue presidida por su persona, aun cuando el órgano colegiado –en esta sesión- ya se encuentra presidido por el Regulador General?

La respuesta es negativa. El suplente no sustituye al titular por espacios cortos de tiempo (alternándose durante la sesión), sino que lo debe suplir por la totalidad de la sesión y no solo para conocer y votar un punto específico de agenda, como sería la aprobación del acta.

En esos casos se pueden tomar otras previsiones, como sería que en la sesión donde se adopte el acuerdo, en caso de participar un suplente, se vote de una vez la firmeza del acuerdo, o en su defecto, si en la sesión donde se vota la ratificación, debido a las abstenciones, no se logra la votación requerida por ley para su aprobación, se deja su votación para otra sesión.

4. De ser así, ¿debe el Regulador General ausentarse para este punto porque no presidió la sesión sobre la cual se está ratificando el acta?

El Regulador General no debe ausentarse, sólo debe abstenerse de deliberar y votar la aprobación de acta anterior, porque no estuvo en la discusión y votación llevada a cabo en esa sesión anterior. Así las cosas, el Regulador General, en su condición de Presidente, continúa en el ejercicio de sus funciones presidiendo la sesión, salvo aquellas funciones que sean se deliberación y votación del asunto.

5. O en su defecto ¿Deberían ratificar el acta solo aquellos miembros que estuvieron presentes, sin considerar al (la) Regulador (a) General Adjunto (a), asumiendo para este acto la presidencia del órgano colegiado el miembro definido previamente como presidente ad hoc?

La aprobación del acta solo puede ser ratificada por los miembros que estuvieron presentes en la correspondiente sesión, salvo imposibilidad material, jurídica o fuerza mayor, tal como fallecimiento, o vencimiento de sus los nombramientos. Claro está, en caso de que ello afecte a tal número de miembros que sea imposible alcanzar el quorum requerido al momento de la aprobación del acta anterior.

Como ya señalamos, la presidencia de la Junta Directiva deberá recaer sobre el Regulador General, de suerte tal que únicamente en su ausencia podrá ejercerla el Regulador General Adjunto. Sólo en caso de ausencia de ambos, el presidente ad hoc designado al efecto entrará a presidir. La abstención del presidente para conocer un determinado punto de agenda, no es razón para dejar de ejercer las atribuciones propias de la presidencia.

6. O en su defecto ¿el Regulador (a) General preside durante toda la sesión incluido el punto de aprobación del acta correspondiente a la sesión en la que no participó y se abstiene de votar ese caso en concreto?.

Efectivamente, si el Regulador General estuvo ausente en la sesión anterior, debe abstenerse de participar en la deliberación y votación de la aprobación del acta correspondiente a tal sesión, pero ello no cercena sus atribuciones para efectos de presidir la Junta Directiva, entendidas como aquellas funciones de orden y no de deliberación o decisión sobre el fondo del asunto.

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

Andrea Calderón Gassmann Alejandra Solano Madrigal

Procuradora Abogada de Procuraduría

ACG/ASM

[1] Dictamen N° C-383-2007.

[2] Dictamen N° C-052-2013 en correlación con el C-012-2003 y el dictamen N° 301-2005.

[3] Dictamen N° C-052-2013.

[4] Dictamen N° C-366-2008.

[5] Dictamen N° C-253-2014.

[6] Dictamen N° C-366-2008

[7] Para mayor abundamiento en lo referente a la figura del Regulador General Adjunto, véanse los dictámenes N° C-217-2013 y C-128-2018 y la Opinión Jurídica N° OJ-53-2013 de esta Procuraduría General.

[8] Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución N° 1172-2008.

[9] Dictamen N° C-012-2018.

[10] Dictamen N° C-133-2011.

C-174-2020

ARESEP. SESIONES DE JUNTA DIRECTIVA. SUSTITUCIÓN DEL REGULADOR GENERAL. REGULADOR GENERAL ADJUNTO. AUSENCIAS TEMPORALES. ABSTENCIÓN O RECUSACIÓN. RATIFICACIÓN DE ACTAS EN CASO DE SUSTITUCIONES.

La Auditora Interna de la ARESEP nos planteó una serie de interrogantes sobre la sustitución del Regulador General en las sesiones de la Junta Directiva.

Mediante nuestro dictamen C-174-2020 de fecha 15 de mayo del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, evacuamos las interrogantes planteadas, arribando a las siguientes conclusiones:

4. De ser así, ¿debe el Regulador General ausentarse para este punto porque no presidió la sesión sobre la cual se está ratificando el acta?