Opinión Jurídica : 078 - del 05/06/2020

05 de junio de 2020

OJ-078-2020

 

Señora

Ana Lucía Delgado Orozco

Presidenta

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos al oficio HAC-161-2019 del 19 de julio del año 2019, mediante el cual se solicita criterio jurídico respecto al Proyecto de ley tramitado en el expediente número 21.210, denominado “Ley Cero Tolerancia a la Evasión Fiscal”.  

El presente criterio se extiende en virtud de lo establecido en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, que contiene la competencia de la Procuraduría General de la República como asesor técnico respecto a la Administración Pública. Se advierte que, al tratarse de la discusión de un proyecto de ley, que es una de las actividades que la Asamblea Legislativa desempeña, la presente opinión no es vinculante, por lo que no produce los efectos del artículo 2° de nuestra Ley Orgánica.

 

I.- ANTECEDENTES

1.- Exposición de motivos del proyecto de ley.

La exposición de motivos inicia indicando que, en atención a la situación fiscal apremiante del Estado respecto a la imposibilidad de solucionar la brecha entre los ingresos y los gastos, se hace necesario aplicar soluciones sobre los ingresos tributarios del Estado, por la vía del gasto y enfocar esfuerzos en la lucha contra la corrupción y la evasión fiscal.

Se hace referencia a que en el gobierno de la expresidenta Laura Chinchilla Miranda, se buscó darle una solución al problema fiscal, implementándose mediante una directriz presidencial algunas disposiciones administrativas dirigidas a la Procuraduría General de la República y al Ministerio de Hacienda, tendientes a evitar la aplicación de medidas alternas de solución de conflictos en los procesos penales, por denuncias de delitos tributarios contra grandes evasores.

Dichas directrices consideraban que, si el problema fiscal no se atacaba con fortaleza y eficiencia, se propiciaría un comportamiento laxo y disoluto de los contribuyentes en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Respecto a las medidas alternas, se argumenta que a pesar de que el proceso penal contempla figuras como la conciliación, que permiten finalizar el proceso anticipadamente, el legislador tiene la facultad de establecer las condiciones para su aplicación.

Bajo ese contexto, se hace referencia a la Directriz 030-P de la Presidencia de la República de la Administración Chinchilla Miranda, del 12 de abril del 2012, que en su artículo 1° disponía la “prohibición” (sic) de conciliar en casos de evasión fiscal y que la misma se derogó mediante la directriz 002-P de la Presidencia de la República del 28 de mayo del 2014 (administración Solís Rivera), permitiendo de nuevo la conciliación con grandes evasores fiscales.

Según se indica, el proyecto de ley busca retomar la línea planteada por la directriz derogada, procurando que la mayor cantidad de ilícitos tributarios puedan llegar a fase de juicio y así generar una disuasión para este tipo de delitos. Se sostiene, además, que la aplicación de las medidas alternas no debe implicar que el Estado deba renunciar a su legitimación para castigar conductas punibles, por lo que consideran imperioso, mediante la promulgación de una ley, limitar la aplicación de la conciliación con grandes evasores antes de la etapa de juicio.

Se continúa con una referencia a las figuras de la conciliación y reparación integral del daño en el proceso penal, haciendo hincapié en que, según consulta realizada al Ministerio de Hacienda, en delitos de fraude a la Hacienda Pública únicamente es posible aplicar la reparación integral del daño.

Se agrega que el delito de fraude contra la Hacienda Pública no cumple con las condiciones para aplicar criterios de oportunidad propios de la resolución alterna de conflictos, por dos razones: porque cuenta con pena privativa de libertad superior a 5 años y por el importante daño social que representa para las finanzas públicas y la imagen del Estado.

Termina señalando que el proyecto de ley pretende positivizar la imposibilidad de conciliar o reparar íntegramente el daño con grandes evasores.

 

2.- Sobre las reformas propuestas.

El proyecto de ley establece en su artículo 1° una reforma a varios numerales del Código Procesal Penal. Por medio del artículo 2° se agregaría un párrafo final al  artículo 90 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y, finalmente, en el artículo 3° se plantea una reforma a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 El detalle de las reformas propuestas es el siguiente:

 

a.- Se modifica el artículo 30 inciso j) del Código Procesal Penal, respecto a las causas de extinción de la acción penal, para delimitar la aplicación de la figura de la reparación integral del daño únicamente a los delitos con contenido patrimonial no tributarios.

 

b.- Se reforma el artículo 36 del CPP, indicando que no procede la conciliación en delitos de naturaleza tributaria.

 

c.- Se agrega un párrafo final al artículo 90 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, donde establece la no procedencia de la conciliación o reparación integral del daño en los delitos que se regulan en dicha ley.

 

d.- Se añade un párrafo al inciso l) del artículo 3° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el que se exceptúa como competencia de esta entidad la concreción de arreglos o convenios en la tramitación de los delitos de naturaleza tributaria.

 

II. SOBRE EL FONDO

1.- La participación de la Procuraduría General de la República en los procesos tributarios.

La Procuraduría General representa al Estado en los procesos de índole tributario, partiendo del supuesto de que una infracción a una norma penal de esa naturaleza implica una afectación a la Hacienda Pública.   

En este contexto, el Estado, en su condición de víctima, estaría legitimado para constituirse como querellante, lo que le permitiría abarcar los extremos penales de la investigación e interponer un reclamo económico contra el infractor mediante la vía de la acción civil resarcitoria, la que tendría como fin esencial la restitución del daño material que el delito provocó (compuesto generalmente por los tributos dejados de percibir y los intereses), el cobro de las costas del proceso penal y el daño social.

Cumpliendo con esa doble finalidad, la víctima participa en el proceso penal amparada en el principio de acceso a la justicia, mediante el cual se le garantiza que sus derechos serán tutelados de forma efectiva.

Dentro de la gama de derechos que la víctima ostenta, se encuentra la facultad de acceder a medidas alternas, utilizando las vías procesales que han sido creadas por el legislador y así permitir una solución pacífica al conflicto.

Las vías que el Código Procesal Penal contiene para lograr acuerdos son la suspensión del proceso a prueba, la reparación integral del daño y la conciliación, figuras que, cumpliendo ciertos requisitos, generarían la extinción de la acción penal y el eventual sobreseimiento definitivo del imputado. 

El artículo 36 del Código Procesal Penal dispone sobre la conciliación: “En las faltas o contravenciones, en los delitos de acción privada, de acción pública a instancia privada, los que admitan la suspensión condicional de la pena, procederá la conciliación entre la víctima y el imputado, en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. También procederá en los asuntos por delitos sancionados, exclusivamente, con penas no privativas de libertad, siempre que concurran los demás requisitos exigidos por esta Ley”.

Respecto a los delitos tributarios, si tomamos en cuenta que la ejecución condicional es aplicable a tipos penales en los que el extremo menor de la sanción a imponer no exceda de 3 años de prisión, la conciliación no sería procedente en los delitos de “Fraude a la Hacienda Pública” ni en la modalidad agravada del “Manejo Indebido de sistemas de Información” de los artículos 92 y 95, respectivamente, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

La misma situación se da con los delitos de contrabando fraccionado, defraudación fiscal fraccionada y las modalidades agravadas de los delitos de Contrabando y Defraudación Fiscal Aduanera, regulados en los artículos 212, 213 y 215 respectivamente de la Ley General de Aduanas, ya que contemplan penas mayores a los 3 años, siendo por ende aplicable a todos los demás tipos penales de naturaleza tributaria, siempre y cuando la pena en su extremo menor no supere los 3 años.

Sobre la suspensión del proceso a prueba de los artículos 25 al 29 del Código Procesal Penal, a pesar de que no se propone reforma alguna en el proyecto de ley, resulta relevante su análisis, por cuanto es una figura que puede ser aplicada a los delitos de naturaleza tributaria.

Al igual que con la conciliación, la suspensión del proceso a prueba procede cuando se trata de delitos que admiten la ejecución condición de la pena o los que cuentan con penas no privativas de libertad exclusivamente.

En el caso de la reparación integral del daño, regulada en el inciso j) del artículo 30 del Código Procesal Penal, al tener como únicos requisitos que se trate de delitos de contenido patrimonial sin fuerza sobre las cosas ni violencia sobre las personas y en delitos culposos, es posible su aplicación en cualquier delito tributario que cumpla esos supuestos, aun y cuando la pena mínima de la sanción a imponer supere el monto tantas veces citado de los tres años.      

Conforme a lo anterior, la normativa procesal vigente le permite al Estado llegar a acuerdos en los procesos por delitos tributarios, utilizando las figuras de conciliación y suspensión del proceso a prueba en delitos con penas iguales o menores a los 3 años de prisión (en su extremo menor) y para cualquier tipo de delito en el caso de la reparación integral del daño, siempre y cuando se trate de delitos de contenido patrimonial y la pena en su extremo menor supere los tres años.

 

2.- Respecto a las reformas pretendidas al Código Procesal Penal, Código de Normas y Procedimientos Tributarios y a Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Tal y como se encuentra concebido el proyecto de ley, se pretende imposibilitar la aplicación de la conciliación y la reparación integral del daño a los delitos de naturaleza tributaria en forma generalizada, sin hacer distinción alguna por el tipo o gravedad de la pena. 

En esa inteligencia, no sería posible para la víctima del delito tributario (El Estado) acordar conciliaciones ni reparaciones integrales del daño en asuntos con penas mayores a los 3 años, por lo que necesariamente tendría que buscar la recuperación de los daños mediante la etapa plenaria (el debate oral y público), a pesar de que un posible acuerdo le fuera satisfactorio, evitando así la incerteza del resultado final. La condena penal no es sinónimo de recuperación del daño provocado, porque el acusado podría ocultar su patrimonio y hacer nugatoria la satisfacción civil aun declarada en sentencia.

Debe tenerse presente que, como común denominador, las tres figuras que permiten la aplicación de medidas alternas en el ordenamientos jurídico costarricense,   requieren la anuencia de la víctima, quien, en uso pleno de su autodeterminación, tiene derecho a definir la forma en que se verían satisfechos sus intereses dentro del proceso.

Sobre la participación activa de la víctima, la Sala Constitucional ha señalado que: 

“Se pretende con ella otorgar a la víctima un papel más activo y participativo dentro del proceso, esto es, permitirle que en algunos asuntos reasuma su papel protagónico en la búsqueda de la solución al conflicto (…) El Estado no es el poseedor de los bienes jurídicos de los ciudadanos, sino el garante; de ahí que la conciliación como un medio de solución del conflicto debe darse entre el imputado y el ofendido, actuando directamente. El acuerdo conciliatorio debe originarse a partir de un diálogo libre entre las dos partes involucradas en el conflicto humano, debidamente asesoradas, que han de encontrarse en igualdad de condiciones para negociar y en pleno uso de sus facultades volitivas y cognoscitivas. Es la víctima, que sufrió personalmente el menoscabo de un bien jurídico, quien debe decidir si concilia o no y en qué términos, pues la idea es que la solución le satisfaga sus intereses a fin de que se restablezca la paz social perturbada con la comisión del delito”. Resolución 7115-1998 de las 16:09 horas del 6 de octubre de 1998.

Esta postura jurisprudencial se enmarca dentro de las corrientes que influyeron en la promulgación del Código Procesal Penal de 1996, dentro de las que destacan –entre muchas- la recuperación del papel protagónico de la víctima, a quien el Estado le había expropiado su conflicto y la había convertido en un simple denunciante y testigo de su propia causa.

Ahora bien, lo que la ley define como “satisfacción de la víctima” tiene diferencias importantes, dependiendo si la víctima es una persona física o si se trata del Estado.

Cuando la Persona Jurídica Mayor participa en el marco de la aplicación de medidas alternas, siempre debe estar autorizado por el ordenamiento jurídico y las condiciones a implementar deben estar dirigidas a la satisfacción de un fin público, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.

Es así como la Procuraduría General de la República tiene la facultad de aplicar medidas alternas, las que deben estar debidamente fundamentadas y dirigidas a un fin público (véase como la Sala Constitucional trata este tema en la resolución 6350-2011 de las 14:34 hrs. del 18 de mayo del 2011).

Esta potestad reglada permite que el Estado cuente con la posibilidad de obtener la reparación del daño causado, mediante la aplicación de una medida alterna de solución del conflicto, recuperando –dentro de lo posible- la totalidad de las sumas que representan la afectación a la Hacienda Pública, junto con los intereses, eventuales multas y el daño social.

Si bien el artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dispone, respecto al delito de Fraude a la Hacienda Pública, la potestad del Estado para constituirse como actor civil, sujetándose para el ejercicio de ese derecho a las disposiciones del Código Procesal Penal, dicha potestad no es exclusiva de ese tipo penal, sino que, tal y como se ha indicado, es de aplicación en cualquier delito tributario, siempre y cuando exista un menoscabo patrimonial.

La presentación de una acción civil resarcitoria no implica, necesariamente, que todos los procesos penales deban llegar a un juicio para lograr la reparación del daño causado, al ser posible utilizar, válidamente, las medidas alternas de solución de conflictos en forma anticipada, permitiendo la restitución de los derechos que le han sido menoscabados a la parte ofendida en una forma célere, sin necesidad de tener que sufrir los embates y vicisitudes del proceso penal y en el peor de los escenarios, la incertidumbre de su satisfacción civil.

La reparación del daño puede ser lograda de múltiples formas, según sea el tipo de daño y las pretensiones que la víctima desee cubrir, no siendo pertinente ni posible que la ley disponga una lista taxativa de los métodos que las partes podrían utilizar para llegar a acuerdos satisfactorios.

A pesar de esa aparente amplitud, el Código Procesal Penal dispone de reglas concretas para aplicar una u otra figura, como en el caso de la conciliación y la suspensión del proceso a prueba, donde se toma en cuenta la gravedad de la pena a imponer, siendo imposible su aplicación en delitos con penas mayores a 3 años de prisión, limitante que no se encuentra en la reparación integral del daño.

Otro tipo de condiciones se refieren a la forma en que la conducta delictiva se realiza, en donde la suspensión del proceso a prueba es inaplicable en delitos dolosos con fuerza sobre las cosas o violencia en las personas.

El legislador también ha limitado la aplicación de acuerdos cuando alguno de los intervinientes no está en condiciones de igualdad para negociar, ha mediado coacción o amenaza o en delitos cometidos en perjuicio de menores de edad.

También se ha dimensionado la aplicación de medidas alternas en algunos tipos de delitos, pero sin prohibir su aplicación, como en los contemplados en la Ley 8589 de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, que admiten la suspensión del proceso a prueba únicamente si no existe violencia contra las personas y la medida alterna se haya tramitado con aplicación de la Ley de Justicia Restaurativa, o en el caso de los delitos sexuales donde no intervengan menores de edad, en los que el Tribunal no debe procurar la conciliación, salvo si la víctima así lo solicite.

Según se desprende de lo anterior, la técnica legislativa usual ha sido la promulgación de requisitos generales, orientando la aplicación de medidas alternas a los conflictos que sean susceptibles de solución pacífica, que las partes se hallen en condiciones de igualdad, no medie coacción, amenazas y que no se afecten intereses superiores resguardados constitucionalmente, como los de los menores de edad.

Partiendo de ese contexto, apartarse de dicha técnica legislativa y promulgar una prohibición absoluta para aplicar medidas alternas a tipos penales concretos, podría resultar contrario a los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y a los derechos de petición y de tutela judicial efectiva, si no existe una motivación suficiente para su promulgación.

 

3.- Motivos para limitar las medidas alternas de solución del conflicto en delitos tributarios, según el proyecto de ley. 

Son dos las razones que están siendo consideradas para prohibir las conciliaciones y reparaciones integrales del daño en los delitos tributarios: a) se justifica prohibir las medidas alternas porque los delitos tributarios afectan las finanzas públicas y con ello se daña el desarrollo del país y la imagen del Estado y, b) los procesos por delitos tributarios deben ser llevados a juicio y en la medida de lo posible procurar imponer una pena al infractor, con lo que se generaría una medida de disuasión.

Sobre el primer punto, si bien se puede asegurar que los delitos tributarios afectan las finanzas públicas, no se podría decir lo mismo del empleo de las medidas alternas de solución de conflictos, por cuanto, contrario a lo indicado en la exposición de motivos, con ellas se le permite al Estado la recuperación integral de las sumas evadidas al fisco, junto con los intereses, las costas y las multas que correspondan, con lo que las finanzas públicas serían más bien beneficiadas y potenciadas.

Una de las funciones de las medidas alternas en los procesos tributarios es restaurar el daño causado a la Hacienda Pública, permitiendo recuperar las sumas adeudadas y dirigirlas a las distintas necesidades de índole presupuestario, sin necesidad de enfrentar un largo proceso penal de resultado incierto.

El derecho de la víctima de ser reparada en los daños que ha sufrido se encuentra resguardado en el artículo 41 de la Constitución Política, y ha sido consagrado por la Sala Constitucional como un principio rector del sistema de Administración de Justicia costarricense, al indicar que:

“…En la base de todo orden procesal está el principio y, con él, el derecho fundamental a la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un sistema de administración de la justicia, valga decir, de un conjunto de mecanismos idóneos para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado -declarar el derecho controvertido o restablecer el violado, interpretándolo y aplicándolo imparcialmente en los casos concretos-; lo cual comprende, a su vez, un conjunto de órganos judiciales independientes especializados en ese ejercicio, la disponibilidad de ese aparato para resolver los conflictos y corregir los entuertos que origina la vida social, en forma civilizada y eficaz, y el acceso garantizado a esa justicia para todas las personas, en condiciones de igualdad y sin discriminación…” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 1739-1992 de las 11:45 horas del 1° de julio de 1992.

       En plena concordancia con lo dispuesto por la Sala Constitucional, el Código Procesal Penal en su artículo 7° señala:

“Artículo 7- Solución del conflicto, reparación y restablecimiento de los derechos de la víctima. Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre las partes y, en especial, el restablecimiento de los derechos de la víctima. Para tal efecto, también podrá resolverse conforme al procedimiento de justicia restaurativa.”

La posición que el legislador proyectó en el Código Procesal Penal no obedece a un capricho, sino que es el resultado de una corriente doctrinaria e ideológica que ha colocado a la solución de los conflictos en una posición preponderante dentro del proceso penal, de tal suerte que se le ha llegado a considerar como una tercera vía del derecho penal (junto a la pena y las medidas de seguridad), con la que las partes pueden enfrentar los efectos del delito de forma pacífica.

En ese sentido sostiene la doctrina:

“…la reparación es más que una indemnización o compensación de la víctima ofendida por el delito. Ella es una reacción al delito, una forma de punir, una consecuencia jurídico penal consentida por el infractor de la norma que accede a reparar el daño social (...) En una concepción preventiva de los fines penales, la reparación como consecuencia jurídico-penal permite la “resocialización” de la víctima (su derecho a ser considerada como sujeto de derecho), al mismo tiempo que favorece la resocialización del delincuente, porque ella persigue una finalidad inclusiva de las partes enfrentadas por el delito y, a pesar de tener lugar dentro de un sistema vertical, parte de una concepción horizontal del conflicto, que procura un acuerdo que va más allá de la paz Jurídica” (GALAIN PALERMO, Pablo. La Reparación del daño a la víctima del delito. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 305).

La solución del conflicto como forma válida, democrática y reglada de finalizar los procesos penales, busca el mantenimiento de la paz social mediante los acuerdos entre las partes, precepto que se refleja fielmente en la conformación del Código Procesal Penal actual.

De acuerdo a lo dicho, es razonable sostener que la aplicación de medidas alternas en delitos tributarios no afecta las finanzas públicas y más bien, permite la restitución integral del daño causado a la Hacienda Pública.

Descartado el primer motivo, resta por valorar si es razonable y proporcional prohibir la aplicación de medidas alternas en los delitos tributarios, atendiendo únicamente a un interés represivo.

La reparación del daño es un medio alternativo a la pena tradicional y aporta ventajas sobre esta última respecto a su fin de prevención general positiva, al lograr la paz jurídica y a la vez la paz social, mediante una función de prevención especial resocializadora (ROXIN citado por GALAIN PALERMO, Pablo, op. cit., pág. 178), agregando este mismo autor que “… con el castigo del delincuente la perturbación social que ha ocasionado no desaparece, en modo alguno, mientras que persista el perjuicio a la víctima” (pág. 180). 

Conforme a este criterio, que comparte este Órgano Superior Técnico consultivo, consideramos que procurar que la mayor cantidad de ilícitos tributarios lleguen a juicio, con el fin de que se generen condenatorias (que no es posible asegurarlas), no daría como resultado una disuasión para delinquir y más bien podría provocar un efecto negativo en las finanzas públicas.

La relevancia que la doctrina y nuestro Código Procesal Penal le otorga a las medidas alternas actualmente, dista mucho de la posición sostenida en la exposición de motivos, que le asigna, casi como única característica, evitar que los asuntos lleguen a juicio, sin tomar en cuenta su aporte a la dinámica democrática y a la generación de la paz social.

Si bien la víctima cuenta con un derecho a la reparación y que, además, la aplicación de medidas alternas no es un derecho del imputado -según lo ha determinado la Sala Constitucional en múltiples resoluciones-, no es posible sostener que la víctima tenga un derecho al castigo del delincuente, ya que prevalece el derecho del infractor a ser resocializado o al menos, a no ser separado socialmente por el encerramiento que provoca la pena de prisión.

Es así como surge la figura de la reparación como un instrumento penal socializador, que permite la reinserción plena del delincuente a la sociedad, mediante figuras jurídicas que faciliten los acuerdos entre las partes y, por otro lado, la apropiación o recuperación del conflicto de parte de la víctima, quien lo manejará de acuerdo a sus intereses y a su propio ritmo, marcando la pauta para procurar su satisfacción.

Una ley que limite las medidas alternas respecto a determinados delitos, con la única finalidad de lograr un castigo, violentaría los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y el derecho fundamental de la dignidad humana.

 

4.- Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad como condicionantes de la labor legislativa.

El derecho de acceso a la justicia como principio rector del sistema procesal costarricense, obliga a que cualquier norma que pretenda imponer un desmejoramiento de los mecanismos actuales para la solución de conflictos, deba ser razonable y proporcional. 

La Sala Constitucional ha considerado sobre estos principios lo siguiente:

“…la ley no puede ni debe ser irracional, ya que el medio que se seleccione debe tener una relación real y sustancial con el objeto que se persigue. Desde esta perspectiva, la racionalidad técnica significa una proporcionalidad entre medios y fines; la racionalidad jurídica implica una adecuación a la Constitución en general y, en especial, a los derechos y libertades reconocidos y garantizados en ella y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente vigentes en nuestro país y; por último, la razonabilidad sobre los efectos personales supone que no pueden imponerse a esos derechos otras limitaciones o cargas que razonablemente se deriven de su naturaleza, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la sociedad.” (ver resolución 6805-2011 de las 10:31 hrs. del 27 de mayo de 2011).

Si bien al legislador le corresponde dictar la política criminal, las leyes que promulga no deben rozar derechos fundamentales ni ser desproporcionadas. En ese sentido, señala Teresa AGUADO CORREA que:

”…un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una tiple condición: es necesario, idóneo y proporcional…la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad…”.  El Principio Constitucional de Proporcionalidad, San José, Editorial Jurídica Continental, año 2013, pág. 424).

En virtud de lo anterior, el proyecto de ley que nos ocupa pretende imponer una restricción a la posibilidad de aplicar medidas alternas y limitar los derechos de la víctima, atendiendo únicamente a un fin sancionador, lo que podría resultar violatorio del principio de proporcionalidad y del derecho de satisfacción dentro de un término razonable, tal y como lo pregona el canon 41 constitucional.

 

III.           CONCLUSIONES

Consideramos que el proyecto de ley podría tener roces con la Constitución Política, al limitar de forma injustificada el derecho del infractor a lograr su resocialización mediante medidas alternas de solución del conflicto, además de que impediría a la víctima la posibilidad de restablecer sus derechos por esta vía, únicamente por hacer prevalecer un interés represivo, lo que resultaría violatorio del principio de proporcionalidad y de los derechos de petición y tutela judicial efectiva.

Por otra parte, la limitación que se pretende aplicar a las medidas alternas a delitos de naturaleza tributaria es tan generalizada y de tal magnitud, que abarcaría delitos tributarios sin contenido patrimonial, mismos que tienen penas muchos más bajas que los de contenido patrimonial y que, en algunos casos, se refieren a conductas culposas, como por ejemplo el “Préstamo de Código y Clave de Acceso” del artículo 97 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que además de regular una conducta culposa tiene penas de prisión de 6 meses a 1 año.

Como último punto, el proyecto de ley impediría la conciliación en los delitos tributarios, pero dejaría abierta la posibilidad de aplicar la suspensión del proceso a prueba en asuntos con penas iguales o menores a los 3 años de prisión, lo que procesalmente no tiene sentido alguno, al ser figuras que tienen como fin el acuerdo entre las partes y que en algunos casos llegan a ser complementarias, como sucede con la posibilidad de incluir conciliaciones dentro de los planes reparadores en la suspensión del proceso a prueba, supuesto que se encuentra autorizado en el artículo 25 del Código Procesal Penal.

Dejamos así rendido el informe solicitado.

Cordialmente,

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                               Licdo. Enrique Montero Gamboa

        Procurador Director                                                          Procurador Penal

 

JECM/EMG/vivianazv

 

 

OJ-078-2020

 

PROYECTO DE LEY. EVASIÓN FISCAL. MEDIDAS ALTERNAS AL PROCESO PENAL

 

La Asamblea Legislativa solicita a la Procuraduría General de la República verter criterio sobre al expediente legislativo 21.210, denominado “Ley Cero Tolerancia a la Evasión Fiscal”.

 

En la exposición de motivos se considera que para enfrentar el problema fiscal actual se hace necesario aplicar soluciones sobre los ingresos tributarios del Estado, por la vía del gasto y enfocar esfuerzos en la lucha contra la corrupción y la evasión fiscal.

 

Dentro de esa línea, señalan la necesidad de imposibilitar la aplicación de medidas alternas de solución de conflictos en delitos tributarios y así evitar comportamientos disolutos de los contribuyentes en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Se sostiene, además, que la aplicación de las medidas alternas no debe implicar que el Estado deba renunciar a su legitimación para castigar conductas punibles, por lo que, mediante la promulgación de una ley, se debe limitar la aplicación de la conciliación con grandes evasores antes de la etapa de juicio.

 

El detalle de las reformas propuestas es el siguiente:

 

a.- Se modifica el artículo 30 inciso j) del Código Procesal Penal, respecto a las causas de extinción de la acción penal, para delimitar la aplicación de la figura de la reparación integral del daño únicamente a los delitos con contenido patrimonial no tributarios.

b.- Se reforma el artículo 36 del CPP, indicando que no procede la conciliación en delitos de naturaleza tributaria.

c- Se agrega un párrafo final al artículo 90 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, donde establece la no procedencia de la conciliación o reparación integral del daño en los delitos que se regulan en dicha ley.

d.- Se añade un párrafo al inciso l) del artículo 3° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el que se exceptúa como competencia de esta entidad la concreción de arreglos o convenios en la tramitación de los delitos de naturaleza tributaria.

 

En el análisis de fondo se hace un estudio de la participación de la Procuraduría General de la República en los procesos penales de índole tributario. Partiendo del hecho de que el delito tributario genera una afectación a la Hacienda Pública, el Estado participa en el proceso en condición de víctima, lo que lo legitima para constituirse como querellante e interponer un reclamo económico contra el infractor mediante la vía de la acción civil resarcitoria. La acción civil tiene como fin esencial la recuperación de los tributos dejados de percibir y los intereses, el cobro de las costas y el daño social.

 

Dentro de la amplia gama de derechos que la víctima ostenta, se encuentra la facultad de acceder a medidas alternas y así permitir una solución pacífica al conflicto. Las vías que el Código Procesal Penal contiene para lograr acuerdos son la suspensión del proceso a prueba, la reparación integral del daño y la conciliación. Respecto a los delitos tributarios, la conciliación no sería procedente en los delitos de “Fraude a la Hacienda Pública” ni en la modalidad agravada del “Manejo Indebido de sistemas de Información” de los artículos 92 y 95, respectivamente, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. La misma situación se da con los delitos de contrabando fraccionado, defraudación fiscal fraccionada y las modalidades agravadas de los delitos de Contrabando y Defraudación Fiscal Aduanera, regulados en los artículos 212, 213 y 215 respectivamente de la Ley General de Aduanas, ya que contemplan penas mayores a los 3 años, siendo por ende aplicable a todos los demás tipos penales de naturaleza tributaria, siempre y cuando la pena en su extremo menor no supere los 3 años. La suspensión del proceso a prueba de los artículos 25 al 29 del Código Procesal Penal es aplicable a los delitos de naturaleza tributaria. Al igual que con la conciliación, la suspensión del proceso a prueba procede cuando se trata de delitos que admiten la ejecución condición de la pena o los que cuentan con penas no privativas de libertad exclusivamente.

 

En el caso de la reparación integral del daño, regulada en el inciso j) del artículo 30 del Código Procesal Penal, al tener como únicos requisitos que se trate de delitos de contenido patrimonial sin fuerza sobre las cosas ni violencia sobre las personas y en delitos culposos, es posible su aplicación en cualquier delito tributario que cumpla esos supuestos. Se analiza el papel de la víctima en los procesos penales y el valor primordial que el Código Procesal Penal le da en la solución de los conflictos. Cuando el Estado aplica medidas alternas debe estar autorizado por el ordenamiento jurídico y las condiciones a implementar deben estar dirigidas a la satisfacción de un fin público. Esta potestad reglada permite que el Estado cuente con la posibilidad de obtener la reparación del daño causado, mediante la aplicación de una medida alterna de solución del conflicto, recuperando –dentro de lo posible- la totalidad de las sumas que representan la afectación a la Hacienda Pública.

 

Conforme a esta línea, no todos los procesos penales deben llegar a un juicio para lograr la reparación del daño causado, al ser posible utilizar, válidamente, las medidas alternas de solución de conflictos en forma anticipada. El Código Procesal Penal dispone de reglas concretas para aplicar medidas alternas de solución del conflicto, como la gravedad de la pena a imponer, la forma en que la conducta delictiva se realiza, la existencia de condiciones de igualdad para negociar, si ha mediado coacción o amenaza o en delitos cometidos en perjuicio de menores de edad y también se ha dimensionado la aplicación de medidas alternas en algunos tipos de delitos, pero sin prohibir su aplicación. La técnica legislativa usual ha sido la promulgación de requisitos generales, orientando la aplicación de medidas alternas a los conflictos que sean susceptibles de solución pacífica, por lo que apartarse de esa línea, promulgando una prohibición absoluta, podría resultar contrario a los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y a los derechos de petición y de tutela judicial efectiva, si no existe una motivación suficiente para su promulgación.

 

En el proyecto de ley se establecen dos las razones para prohibir medidas alternas en delitos tributarios: a) se justifica prohibir las medidas alternas porque los delitos tributarios afectan las finanzas públicas y con ello se daña el desarrollo del país y la imagen del Estado y, b) los procesos por delitos tributarios deben ser llevados a juicio y en la medida de lo posible procurar imponer una pena al infractor, con lo que se generaría una medida de disuasión.

 

Sobre el primer punto, las medidas alternas permiten al Estado la recuperación integral de las sumas evadidas al fisco, junto con los intereses, las costas y las multas que correspondan, con lo que las finanzas públicas serían más bien beneficiadas y potenciadas. La solución del conflicto es una forma válida, democrática y reglada de finalizar los procesos penales, que buscan el mantenimiento de la paz social mediante los acuerdos entre las partes, precepto que se refleja fielmente en la conformación del Código Procesal Penal actual.

 

Respecto al segundo punto y partiendo de que reparación del daño es un medio alternativo a la pena tradicional y aporta ventajas al lograr la paz social y la solución del conflicto, considera este Órgano Superior Técnico consultivo que procurar que la mayor cantidad de ilícitos tributarios lleguen a juicio, con el fin de que se generen condenatorias (que no es posible asegurarlas), no daría como resultado una disuasión para delinquir y más bien podría provocar un efecto negativo en las finanzas públicas. La reparación del daño es un instrumento penal socializador, que permite la reinserción plena del delincuente a la sociedad, mediante figuras jurídicas que faciliten los acuerdos entre las partes y, por otro lado, la apropiación o recuperación del conflicto de parte de la víctima, quien lo manejará de acuerdo a sus intereses y a su propio ritmo, marcando la pauta para procurar su satisfacción. Una ley que limite las medidas alternas respecto a determinados delitos, con la única finalidad de lograr un castigo, violentaría los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y el derecho fundamental de la dignidad humana.

 

Como conclusión, el proyecto de ley podría tener roces con la Constitución Política, al limitar de forma injustificada el derecho del infractor a lograr su resocialización mediante medidas alternas de solución del conflicto, además de que impediría a la víctima la posibilidad de restablecer sus derechos por esta vía, únicamente por hacer prevalecer un interés represivo, lo que resultaría violatorio del principio de proporcionalidad y de los derechos de petición y tutela judicial efectiva. Por otra parte, la limitación que se pretende aplicar a las medidas alternas a delitos de naturaleza tributaria es tan generalizada y de tal magnitud, que abarcaría delitos tributarios sin contenido patrimonial, mismos que tienen penas muchos más bajas que los de contenido patrimonial y que, en algunos casos, se refieren a conductas culposas. Como último punto, el proyecto de ley impediría la conciliación en los delitos tributarios, pero dejaría abierta la posibilidad de aplicar la suspensión del proceso a prueba en asuntos con penas iguales o menores a los 3 años de prisión, lo que procesalmente no tiene sentido alguno, al ser figuras que tienen como fin el acuerdo entre las partes y que en algunos casos son complementarias.