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Opinión Jurídica : 090 - del 29/06/2020
29 de junio,
2020
OJ-090-2020
Señora:
Ana Julia Araya
Alfaro
Jefa de Área
Área de
Comisiones Legislativas II
Asamblea
Legislativa
Estimada señora
Me refiero a su oficio N° AL-C20993-542-2019 de 10 de
junio último, recibido por correo electrónico, mediante el cual comunica que la
Comisión Especial de Infraestructura ha decidido solicitar el criterio de la
Procuraduría General de la República sobre el Proyecto de Ley intitulado
“Aprobación del Contrato de Préstamo N. 2241 entre el Gobierno de la República
de Costa Rica y el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) para
apoyar el financiamiento del Proyecto “Construcción, Equipamiento y Puesta en
Operación de un Sistema de tren rápido de pasajeros (TRP) en la Gran Área
Metropolitana, que se tramita bajo el Expediente N. 21.958.
De previo a referirnos al
fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no
tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión
Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto
de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio
corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a
analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder
Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que
constitucionalmente le es atribuida.
A-. OBJETO DEL PROYECTO
Este proyecto de ley
tiene como objeto la aprobación de un Contrato de Préstamo entre la República
de Costa Rica, como Prestatario, el Instituto Costarricense de Ferrocarriles
(INCOFER) y el Banco Centroamericano de Integración Económica por un monto de
hasta quinientos cincuenta millones de dólares, moneda de Estados Unidos, para
financiar el Proyecto denominado “Construcción, Equipamiento y Puesta en Operación
de un Sistema de Tren Rápido de Pasajeros (TRP) en la Gran Área Metropolitana
(GAM).
El Contrato de Préstamo
no solo define el proyecto financiable sino el mecanismo que se seguirá para su
ejecución. Este es la concesión. En efecto, desde la sección 2.01 del Contrato
de Préstamo se dispone que el Organismo Ejecutor concesionará el proyecto, para
lo cual utilizará los recursos del préstamo como contrapartida estatal de la
concesión. Concretando la sección 2.02 que el destino exclusivo es el financiamiento
parcial de la contrapartida nacional para la ejecución del proyecto. Para lo
cual se establece en la sección 2.03 que el Organismo Ejecutor será el
Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER).
Una de las especificidades de este contrato es
que el artículo 6 establece en la sección 6.02 que los desembolsos tendrán
lugar en un plazo de hasta doce meses, contado a partir de la emisión del Acta
de Puesta Provisional de cada tramo de la línea ferroviaria. De ese modo, la
construcción de cada tramo de la obra define el desembolso de los recursos del
préstamo. Lo que determina la
gradualidad de los distintos desembolsos. La totalidad de los recursos del
préstamo debe ser retirada en un plazo de hasta sesenta meses, contados a
partir de la vigencia del primer desembolso. En consecuencia, el plazo para el
retiro de los recursos del préstamo está relación con el plazo para iniciar el
primer desembolso.
El contrato de préstamo
recoge la regulación propia de los contratos de préstamo otorgados por el Banco
Centroamericano de Integración Económica. No obstante, entre sus anexos están
contemplado el Plan Global de Inversiones Indicativo que establece el monto
total del proyecto concesionado; así como el Plan de Acción Ambiental y Social
por desarrollar durante la ejecución del Proyecto de TRP, anexos F y G, que son
parte integrante del Contrato de Préstamo, según propone el artículo primero
del proyecto de ley. Con lo que al aprobar el Contrato de préstamo la Asamblea
estaría aprobando el contenido de dichos Anexos.
B-. CONDICIONES FINANCIERAS DEL PRESTAMO
La aprobación legislativa de los contratos de
préstamo cumple una función tutelar referida a las condiciones financieras del
endeudamiento, por las repercusiones de este sobre
las finanzas públicas. La Asamblea debe, en consecuencia, controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo
y lo hace aprobando las condiciones de cada préstamo.
El Contrato de Préstamo
precisa el monto del préstamo (hasta quinientos cincuenta millones de dólares,
moneda de Estados Unidos), el plazo (de hasta 25 años), incluyendo hasta 5 años
de período de gracia de amortización, contados a partir del primer desembolso
de los recursos del préstamo. Devenga una tasa de interés integrada por la tasas LIBOR a seis meses, revisable y ajustable
semestralmente más un margen de doscientos noventa puntos básicos, fijo durante
la vigencia del préstamo.
Además, se ha previsto el pago de dos
comisiones. Primero, una comisión de seguimiento y administración de dos quintos
del uno por ciento sobre el monto del préstamo, pagadera al momento del cierre
financiero de la concesión adjudicada para la ejecución y operación del
Proyecto, comisión con la cual el Banco cubre los gastos derivados de la
contratación de la firma Verificadora del Proyecto. Segunda, comisiones
adicionales relacionadas con las comisiones por seguro de exportación o riesgo
país y otras comisiones, cargos que la fuente de recursos cobre al Banco. Si
bien la sección 3.12 b) se remite al Anexo I del Contrato de Préstamo, este
anexo “Condiciones especiales según fuente de recursos” se limita a contener
una leyenda, entre paréntesis que indica “Se describen las condiciones de la
fuente”. Cabría considerar que como el préstamo se otorga con recursos ordinarios
del BCIE, sección 7.01, estos cargos por uso de otra fuente de recursos no van
a ser generados o bien, solo se generarían si se encontrase otra fuente de
recursos más favorable.
En
fin, el préstamo es garantizado por el propio Estado. En efecto, el artículo 4
dispone que el préstamo está garantizado con la garantía soberana de la
República de Costa Rica.
C-. EJECUCIÓN DEL PRÉSTAMO
El Organismo Ejecutor
es el INCOFER. No se ha regulado en el Contrato de Préstamo ni en las
disposiciones incluidas en la ley aprobatoria la organización interna del
Organismo Ejecutor para efectos de la ejecución del Contrato. En particular, no
se regula la Unidad Ejecutora del Proyecto, por lo que derivamos que
corresponderá al INCOFER. Debe rescatarse que no se prevé que esa unidad
ejecutora cuente con personalidad jurídica instrumental para la ejecución de
los recursos del préstamo.
D-. EL PROYECTO FINANCIABLE
Los recursos del Préstamo tienen como destino
el ser utilizables como contrapartida estatal en el capital necesario para
ejecutar el proyecto “Construcción, Equipamiento y Puesta en Operación de un
Sistema de Tren Rápido de Pasajeros en la Gran Área Metropolitana.
El costo aproximado de
este proyecto es de US$1.550.000.000,00, que incluye el costo estimado global de
las obras y equipamiento, diseño e implementación, costos indirectos, entre
otros. Por lo que se está previendo que el Estado asuma aproximadamente una
tercera parte del monto requerido como capital para la ejecución del Proyecto.
Objetivos de ese Proyecto
financiable son la mejora de los tiempos de movilización de los habitantes,
mediante el diseño, financiamiento, construcción y operación de un sistema de
tren rápido de pasajeros, seguro, eficiente y limpio. Objetivos específicos:
diseñar y construir una nueva
infraestructura ferroviaria en el GAM en los derechos de vía que actualmente
posee el INCOFER, con las intersecciones que se definan; modernizar el equipo
ferroviario y los otros requerimientos tecnológicos para operar el sistema de
Tren Rápido de Pasajeros y poner en funcionamiento el tren interurbano en dicha
Área.
Proyecto que se va a desarrollar, según señala la Exposición de Motivos,
“fundamentalmente
sobre el derecho de vía actual del INCOFER”. Derecho de vía que constituye un
bien demanial sujeto al régimen correspondiente
Es de señalar que la
Exposición de Motivos del proyecto de ley se enfoca en el Proyecto que se
financia; las ventajas que producirá y la relación del Proyecto con los
distintos planes y políticas nacionales; así como las condiciones financieras
de ese Proyecto, más que en el contrato de préstamo propiamente dicho.
E-. UNA DETERMINACION DEL
MECANISMO DE CONTRATACIÓN DEL PROYECTO
Como se indicó, el
artículo 2.01 del Contrato de Préstamo dispone que el Prestatario a través del
Organismo Ejecutor “concesionará el Proyecto”. Es decir, el Préstamo no solo
define el proyecto que se financia sino el mecanismo contractual que debe
seguirse para su concreción..
Para ejecutar la construcción,
equipamiento y operación de un proyecto de tren, la Administración puede optar,
evidentemente, por diversos mecanismos contractuales, así como formas distintas
de asociación público-privada.
En efecto, el artículo 4 de la Ley de Fortalecimiento
del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) y Promoción del Tren
Eléctrico Interurbano de la Gran Área Metropolitana, Ley N. 9366 de 28 de junio de 2016, autoriza al INCOFER
para desarrollar un proyecto de tren eléctrico interurbano de la Gran Área
Metropolitana mediante la suscripción de alianzas estratégicas, dentro y fuera
del país, así como de cualquier forma de organización empresarial con entes
públicos, privados, mixtos, nacionales y extranjeros. El único límite impuesto
por el legislador es que el Instituto mantenga la titularidad y el control del
proyecto.
En concordancia
con esas posibilidades, el artículo 16 de la Ley de ICOFER es modificado
autorizando al Consejo Directivo para aprobar las contrataciones, convenios de
cooperación, alianzas estratégicas y cualquier forma de asociación con entes
nacionales o extranjeros, públicos o privados, en el tanto se respete la
normativa sobre contratación administrativa.
Dicho numeral y el 38 bis le autorizan a constituir fideicomisos con
entidades financieras dentro y fuera del país, para el cumplimiento de sus
fines.
Se sigue de lo
expuesto que el INCOFER está autorizado para acudir a
otras formas de asociación pública privada distintas de la concesión para
desarrollar el Proyecto.
Al definirse que el desarrollo del tren va a ser ejecutado mediante concesión, resulta directamente aplicable la
Ley de Concesión de Obra Pública, cuyo artículo 2.2 dispone que los
ferrocarriles nuevos o existentes y los servicios que se presten con ellos,
solamente pueden ser otorgados en concesión mediante los procedimientos
establecidos por la citada Ley.
La concesión tiene como
particularidad frente a otros tipos de contratos que el contrato transfiere los
riesgos, al menos operacionales, al concesionario. Así lo dispone, por ejemplo,
la directiva europea sobre concesiones en que se dispone “La característica principal
de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica
siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter
económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones
realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los
servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte
del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentación
de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría
justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al
operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos
mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el
operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato”.
La elección de la concesión como
mecanismo para la ejecución del Proyecto se señala como un medio de asegurar la
contribución público-privada al Proyecto, “a efectos de generar un
entorno de ingresos y reparto de riesgos entre el sector público y privado
acorde a prácticas estándares internacionales, régimen legal e institucional
vigente, y características del escenario y contexto actual de desarrollo del
Proyecto, generando el menor nivel de endeudamiento posible para el
Estado”.
Ello en el tanto en nuestro medio la concesión sí
permite que la Administración concedente asuma una parte de los riesgos que
entraña la concesión.
En
efecto, la concesión, según Ley 7762, faculta que los entes concedentes asuman
una parte de los riesgos de la operación, ya que al
definir los distintos tipos de concesiones, el artículo 1 de esta Ley incluye
como forma de remuneración del concesionario las contrapartidas de cualquier
tipo pagadas por la administración concedente. De modo que el concesionario no
tiene como única contraprestación la tarifa cobrada al usuario o beneficiario
de la obra o servicio sino también el aporte de la Administración. En
desarrollo de esta forma de financiamiento de la concesión, se establece como
parte del contenido del cartel, la forma de distribución entre las partes de
los riesgos del proyecto, inciso j) del artículo 24, elemento para determinar
las obligaciones y responsabilidad de cada parte en la ejecución del contrato.
Factor para adjudicar el contrato es, además, el régimen de subsidios que
requiera el oferente, así como los ingresos mínimos que el Estado garantizará.
Se dispone en coherencia con la definición de concesión contenida en el
artículo 1:
“Artículo 40.-
Contraprestación
Como contraprestación por las obras que realice y los servicios que
preste, el concesionario, sin estar obligado a conceder exenciones en favor de
ningún usuario, percibirá el precio, la tarifa o el aporte convenidos, así como
los otros beneficios expresamente estipulados por el cartel”.
“Artículo 43.- Aportes y
contrapartidas otorgadas por la Administración concedente
El contrato de concesión podrá prever aportes y contrapartidas de la
Administración concedente para construir y explotar las obras en concesión,
tales como:
a) Aportes en dinero, los cuales podrán ser entregados en la etapa de
construcción o la de explotación, según se determine en el cartel respectivo.
(…)”.
El
destino de este préstamo es precisamente dotar al Estado de recursos para que
aporte al capital requerido para la construcción total del tren (capital de
inversión). Se indica al respecto en la Exposición de Motivos:
“El
nivel inversión en el CAPEX es un factor crítico para este tipo de proyecto por
ser un componente importante. En consecuencia, lo que se procura es que tanto
el futuro concesionario como el Estado contribuyan razonablemente al
financiamiento del CAPEX, con el propósito de hacer viable del desarrollo
integral del Proyecto. Según ya se
mencionó, este tipo de aportaciones encuentra amplio fundamento legal en la Ley
General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos”.
Pero, además, en la definición
del Proyecto por financiar se prevé que el Estado aporte otros recursos para
financiar gastos de operación, aportes que según indica la Exposición de
Motivos “estarán en función de la demanda del servicio y de la
distribución de riesgos que se plasme en el cartel de licitación de la
concesión”. Es decir, se prevé que necesariamente el Estado deberá participar
en los riesgos de la explotación del servicio de tren y no solo en la
construcción.
De
modo que el Estado participaría en el financiamiento tanto del capital como de
la operación del Tren que se proyecta.
F-. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
El proyecto de ley contiene un artículo 4 referido a
los procedimientos de contratación administrativa. Así, las contrataciones para la
adquisición de bienes y servicios financiados por el contrato de préstamo se
sujetan a la Políticas para la Obtención de Bienes, Obras, Servicios y Consultorías
con Recursos del BCIE y las Normas para la aplicación de la Política, que
autorizan la aplicación de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con
Servicios Públicos. Aplicación que está contemplada dentro del artículo 9 del
Contrato de Préstamo como una de las obligaciones generales de hacer, que
vinculan al Prestatario y al Organismo Ejecutor (sección 9.09).
Se dispone que toda otra norma
será de aplicación supletoria, carácter supletorio que aplicaría para la Ley de
Contratación Administrativa.
El
Contrato de Préstamo financia aproximadamente la tercera parte del costo del
Proyecto. La redacción del artículo 4 implicaría que toda contratación que se
realice estará sujeta a lo dispuesto en las citadas políticas del BCIE. Lo
anterior porque no pareciera que pueda diferenciarse qué contrataciones son
financiadas directamente con los recursos del préstamo, máxime que estos se
desembolsan conforme el concesionario concluya y ponga en operación cada línea
y cuáles directamente por el concesionario.
Es de advertir que no se
dispone la sujeción de todo contrato a los principios
constitucionales y al régimen de prohibiciones de la contratación
administrativa, establecidos en la legislación ordinaria, como es lo procedente
y se ha estilado en otros contratos de préstamo suscritos con el BCIE.
CONCLUSION:
De
conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la
República, que:
El
contrato de préstamo contiene los elementos esenciales en orden al objeto y
condiciones del financiamiento, necesarios para que la Asamblea Legislativa
cumpla su función tutelar en materia de endeudamiento público y se garantice el
control democrático sobre los compromisos que se contraen.
Su aprobación o no forma parte de la discrecionalidad
legislativa.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora
General Adjunta
Mirch/gtg
OJ-090-2020
CONTRATO DE PRESTAMO. BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONOMICA.
PROYECTO DE TREN RAPIDO DE PASAJEROS (TRP).CONCESION.
Mediante oficio N. AL- C20993-542-2019 de 10 de junio último, recibido por correo electrónico, la Comisión Especial de Infraestructura solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el Proyecto de Ley intitulado “Aprobación del Contrato de Préstamo N. 2241 entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) para apoyar el financiamiento del Proyecto “Construcción, Equipamiento y Puesta en Operación de un Sistema de tren rápido de pasajeros (TRP) en la Gran Área Metropolitana, que se tramita bajo el Expediente N. 21.958.
El contrato de préstamo hasta por la suma de 550 millones de dólares tiene como objeto financiar el aporte que el Estado costarricense haría al capital necesario para construir, equipar y poner en operación un sistema de tren rápido de pasajeros en la Gran Área Metropolitana. Proyecto que requiere un capital de 1.500 millones de dólares y que se pretende realizar mediante concesión. El monto del aporte se gira por tractos a partir de la emisión del acta de puesta provisional en operación de cada tramo de la línea ferroviaria. El retiro total de los recursos se prevé en el plazo de 6 años contados a partir del primer desembolso. Por demás, en orden al financiamiento del Proyecto, al definirse el objeto del contrato de préstamo se hace referencia al financiamiento que el Estado tendría que asumir durante la operación del sistema de tren.
Se concluye que:
El
contrato de préstamo contiene los elementos esenciales en orden al objeto y
condiciones del financiamiento, necesarios para que la Asamblea Legislativa
cumpla su función tutelar en materia de endeudamiento público y se garantice el
control democrático sobre los
compromisos que se contraen.
Su aprobación o no
forma parte de la discrecionalidad legislativa.