Dictamen : 244 - del 26/06/2020

26 de junio de 2020

C-244-2020

Señora

María Isabel Sánchez Jiménez

Vicepresidente Junta Directiva

Colegio de Profesionales en Orientación

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° CPO-0043-2020, de 12 de junio del 2020, por el que, con base en el acuerdo firme número 8, adoptado en la sesión extraordinaria No. 10 de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Orientación, celebrada a las 10:10 hrs. del 21 de mayo pasado, nos consulta “sobre la procedencia del pago de dietas por sesiones de Junta Directiva a favor de personas que laboran para instituciones autónomas y semi autónomas y concretamente en la Universidad Nacional y se encuentren ligados por un contrato de dedicación exclusiva.”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio sin número, de fecha 19 de mayo de 2020, según el cual, con base en el dictamen C-090-2016, “el ejercicio del cargo de presidencia y en general cualquier cargo en la Junta Directiva del CPO, no infringe la dedicación exclusiva, en tanto, tales tareas no forman parte del ejercicio o práctica profesional particular, que se enmarcan dentro del cumplimiento de tareas que se realizan en beneficio del Estado o de sus instituciones”, siempre y cuando ello no implique algún conflicto de intereses y no haya superposición horaria.

I.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.

Partiendo de que la presente gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo el innegable interés en obtener criterios jurídicos que les permitan esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión al caso particular que el tema pudiera involucrar, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa atinentes al tema, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto.

Como se advierte del contenido de la opinión legal que se acompaña, más que determinar si un funcionario acogido al régimen de la Dedicación Exclusiva y que a su vez es miembro de una Junta Directiva de una institución diferente a la que labora, pueda recibir o no el pago de la dieta por su participación en aquél órgano colegiado, por una cuestión lógico-expositiva, interesa primeramente establecer la procedencia de que un funcionario sujeto al citado régimen de exclusividad, pueda ser nombrado como integrante de una Junta Directiva o de algún órgano colegiado de entes u órganos públicos.

II.- Doctrina administrativa atinente al tema en consulta.

En lo que interesa puntualmente a la consulta, diremos que a partir de lo dispuesto por el ordinal 17, párrafo cuarto, de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, hemos extraído, por regla de principio, que un funcionario nombrado a tiempo completo, específicamente en una institución universitaria, puede también integrar un órgano colegiado de otra administración o ente público (Dictámenes C-345-2006, de 28 de agosto de 2006 y C-334-2014, de 14 de octubre de 2014). Y a partir del dictamen C-090-2016, de 26 de abril de 2016, nuestra jurisprudencia administrativa, en razón de cambios operados entonces tanto en las denominadas “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria” –Decreto Ejecutivo No. 23669-H-, como en la Resolución DG-254-2009 de las 13:00 hrs. del 12 de agosto de 2009[1], que a ese momento regía la Dedicación Exclusiva bajo el régimen de Servicio Civil, dio giro manifiesto, y partiendo del supuesto según el cual “la restricción a la que quedan sujetos los funcionarios afectos a ese régimen se circunscribe al ejercicio de la profesión que sirvió de base para la suscripción del contrato de Dedicación Exclusiva”; es decir, la profesión comprometida en el contrato, admitió que dichos servidores podían ser nombrados como integrantes de Juntas Directivas o de órganos colegiados de entes públicos. Criterio que fue ratificado por el dictamen C-218-2018, de 6 de setiembre de 2018, según el cual, “salvo que existan razones de incompatibilidad, esas personas pueden realizar otras labores, públicas o privadas, remuneradas o ad honorem, que no se relacionen con la profesión sujeta al régimen”, siempre que no exista superposición horaria, ni lo coloque ante un eventual conflicto de intereses.

Y aunque es verdad que dicho criterio jurídico fue emitido con anterioridad a la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, sin duda, el mismo guarda coherencia con lo hoy regulado en materia del régimen consensual de la Dedicación Exclusiva en el Sector Público, y mantiene vigencia.

Ciertamente, hemos reconocido que la doctrina administrativa vinculante derivada de nuestros dictámenes no es del todo inmutable, y menos frente a un eventual cambio normativo operado en determinada materia que tenga directa incidencia en aquella. No obstante, en el presente caso, aun con el cambio operado por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Título III, que reformó la Ley de Salarios de la Administración Pública e introdujo algunos cambios significativos –especialmente referido a los porcentajes de compensación económica y plazo del contrato- en el régimen contractual de la denominada “dedicación exclusiva”, estimamos que el criterio jurídico contenido en nuestra jurisprudencia administrativa (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815 y 7 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), se mantiene inalterable e indiscutiblemente sigue teniendo vigencia; máxime que, sobre ese tópico en específico, no puede afirmarse que exista un antes y un después tras la entrada en vigencia de la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635.

Debe considerarse que el significado y alcance de las normas positivas que regulan el régimen contractual de la denominada “dedicación exclusiva” dentro del empleo público, se ha venido delimitando y construyendo a lo largo de los años, a partir de la doctrina administrativa y la jurisprudencia judicial. Y cabe destacar que las interpretaciones efectuadas en la materia son tendencialmente estables, y aun con las últimas reformas legales, guardan coherencia con lo normado.

Véase que incluso antes de la entrada en vigencia de las reformas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública por medio del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, como ahora, el régimen consensual de la Dedicación Exclusiva en el empleo público no implicaba, de ningún modo, un compromiso absoluto o pleno de exclusividad de todo el tiempo disponible, con exclusión de cualquier otro trabajo o actividad, por parte del funcionario suscriptor. Al contrario, conforme a lo normativa entonces vigente, el contrato de dedicación exclusiva comprometía únicamente la profesión que, conforme a la especialidad profesional, servía de requisito para desempeñarse en el puesto específico, así como las actividades relacionadas con ésta, y con respecto a dicha profesión es que debía inhibirse de ejercerla privadamente. De modo que no le impedía realizar otras actividades en el ámbito privado, que no guardaran relación con dicha profesión. Pudiendo incluso ejercer cualquier otra profesión que no fuera objeto de aquél contrato (Véase, entre otros, los dictámenes C-103-2009, de 16 de abril de 2009; C-282-2009, de 13 de octubre de 2009; C-068-2010, de 13 de abril de 2010; C-423-2014, de 27 de noviembre de 2014 y C-134-2015, de 4 de junio de 2015. Así como los C-090-2016 y C-218-2018, op. cit).

Y con la reforma operada por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, podemos afirmar que aquél régimen consensual de la Dedicación Exclusiva permaneció inalterado, pues aun con ciertas imprecisiones conceptuales contenidas especialmente en la acepción contenida en los artículos 27.1 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 1, inciso d), del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H[2], lo cierto es que conlleva la obligación de no ejercer de forma privada la profesión que constituye requisito para desempeñar el puesto que ocupan, ni otras actividades relacionadas ésta (art. 32 Ibídem.). Y en caso de ostentar más de una profesión, podrá ejercer aquellas que no hayan sido cubiertas por el contrato suscrito, siempre y cuando no haya superposición horaria, ni se exponga a un eventual conflicto de intereses (art. 33 Ibíd.). Coincidiendo todo ello con la definición más depurada y precisa, hecha por el artículo 1, inciso 15, del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo No. 32.333.

Revisados los antecedentes los legislativos de la citada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (expediente legislativo No. 20.580), que a modo de referencia historiográfica develan las circunstancias objetivas en las que fue aprobada aquella normativa, nos encontramos con que la restricción “consensual” del ejercicio profesional liberal propuesta siempre estuvo referida a la profesión que originara contrato respectivo; es decir, por la profesión específica por la que se contratara y que constituyera requisito para desempeñar el puesto específico (págs. 77, 662 y 4220 del citado expediente legislativo); pudiendo entonces ejercer liberalmente la profesión que no hubiera sido cubierta por el contrato (pág. 1265 Ibídem.). Razones todas por las cuales, a criterio de la Dirección General de Servicio Civil no se previó establecer un criterio absoluto de restricción y la forma en que se pretendió regular la materia no implicó un cambio sustantivo de lo que ya se venía regulando (pág. 4430). Por lo que no creemos –insistimos- que el actual régimen de Dedicación Exclusiva establezca mayores limitaciones que sus predecesores, ni esa fue tampoco una intención implícita del legislador, porque no quedó consignada discusión alguna al respecto. En todo caso, por la aplicación del principio “pro libertatis” que informa la interpretación de los derechos fundamentales –y el ejercicio profesional es un derecho fundamental innominado-, obliga a que toda norma jurídica deba ser interpretada en forma que favorezca la libertad (Véanse, entre otros, los dictámenes C-182-2020, de 22 de mayo de 2020 y C-203-2020, de 29 de mayo de 2020).

Por consiguiente, debemos ratificar que la restricción a la que quedan sujetos los funcionarios afectos al régimen contractual de la Dedicación Exclusiva se circunscribe al ejercicio de la profesión que sirvió de base para la suscripción del contrato respectivo. Por lo cual, salvo que existan razones de incompatibilidad, esas personas pueden realizar otras labores, públicas o privadas, remuneradas o ad honorem, que no se relacionen con la profesión sujeta a dicho régimen, siempre que no exista superposición horaria, ni lo coloque ante un eventual conflicto de intereses. Pudiendo entonces ser nombrados como integrantes de Juntas Directivas o de órganos colegiados de entes u órganos públicos, bajo la condición ineludible que el desempeño de esos cargos no implique la realización de actividades relacionadas con aquella profesión.

La determinación o no de actividades inconciliables, por reunir las características para configurar un ejercicio liberal de la profesión restringida por la dedicación exclusiva, y que impedirían desempeñar de forma simultánea más de un puesto público y acumular la retribución correspondiente, es una tarea que le compete a la Administración activa y no a este órgano superior consultivo[3].

Y con respecto a la procedencia o no del devengo de la dieta respectiva, partiendo del supuesto ineludible de la asistencia efectiva del miembro del órgano colegiado a las sesiones (Entre otros, Pronunciamiento OJ-195-2003, de 16 de octubre de 2003 y Dictamen C-117-2016, de 23 de mayo de 2016), deberá estarse a lo dispuesto por el ordinal 17, párrafo cuarto[4], de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, bajo el entendido que la única condición a la que dicho devengo está sujeto es que no exista superposición horaria en la celebración de las distintas sesiones y su jornada laboral.

Consecuentemente, y en atención a lo consultado, se mantiene lo indicado por este órgano consultivo en su jurisprudencia administrativa; por consiguiente, estese el consultante a lo establecido supra.

Recordamos que todos esos dictámenes pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr.

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General reafirma que:

La restricción a la que quedan sujetos los funcionarios afectos al régimen contractual de la Dedicación Exclusiva se circunscribe al ejercicio de la profesión que sirvió de base para la suscripción del contrato respectivo. Por lo cual, salvo que existan razones de incompatibilidad, esas personas pueden realizar otras labores, públicas o privadas, remuneradas o ad honorem, que no se relacionen con la profesión sujeta a dicho régimen, siempre que no exista superposición horaria, ni lo coloque ante un eventual conflicto de intereses. Pudiendo entonces ser nombrados como integrantes de Juntas Directivas o de órganos colegiados de entes u órganos públicos, bajo la condición ineludible que el desempeño de esos cargos no implique la realización de actividades relacionadas con aquella profesión.

En cuanto a la procedencia o no del devengo de la dieta respectiva, partiendo del supuesto ineludible de la asistencia efectiva del miembro del órgano colegiado a las sesiones, deberá estarse a lo dispuesto por el ordinal 17, párrafo cuarto, de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Por resolución DG-127-2019 de 28 de junio de 2019, se adecuó dicho régimen a las modificaciones introducidas por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, respectivamente.

[2] “Dedicación exclusiva: régimen de naturaleza contractual que surge por iniciativa de la Administración cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva, lo cual implica que no ejerza su profesión liberal ni profesiones relacionadas con dicho cargo en ninguna otra institución pública o privada, por un periodo de tiempo definido. Es de carácter potestativo y únicamente podrá ser otorgada a los funcionarios del sector público que firmen el respectivo contrato. Su compensación económica se otorga dependiendo del grado académico y las características del puesto.”

[3] Como criterio orientador, y aunque referido al régimen de prohibición profesional, hemos insistido en que dicho supuesto exige una rigurosa valoración de los elementos del caso, pues dependiendo de las funciones y condiciones de nombramiento en la junta directiva de la institución autónoma de que se trate, podrían existir circunstancias que le impidan acceder al puesto, ya sea porque ello implique de algún modo el ejercicio de la profesión (v. gr., que en seno de la directiva ejerza una labor de asesoría legal, económica, financiera, etc., siendo profesional en alguna de estas áreas); o bien porque el perfil del cargo establecido por la normativa que regula los requisitos de nombramiento exija contar con determinada formación académica de nivel superior, supuesto en el cual el nombramiento se basaría justamente en la condición profesional del candidato (Dictamen C-271-2006, de 5 de julio de 2006).

[4] “(…) quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.”

C-244-2020

ALCANCE DE LA RESTRICCIÓN CONTRACTUAL DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA; SERVIDORES SUJETOS A DEDICACIÓN EXCLUSIVA COMO INTEGRANTES DE JUNTAS DIRECTIVAS O DE ÓRGANOS COLEGIADOS DE ENTES U ÓRGANOS PÚBLICOS; CONDICIÓN INELUDIBLE QUE EL DESEMPEÑO DE ESOS CARGOS NO IMPLIQUE LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA PROFESIÓN RESTRINGIDA; DEVENGO DE LA DIETA RESPECTIVA CONFORME AL ORDINAL 17, PÁRRAFO CUARTO, DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, NO. 8422.

Por oficio N° CPO-0043-2020, de 12 de junio del 2020, con base en el acuerdo firme número 8, adoptado en la sesión extraordinaria No. 10 de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Orientación, celebrada a las 10:10 hrs. del 21 de mayo pasado, la Vicepresidente de dicha Junta nos consulta “sobre la procedencia del pago de dietas por sesiones de Junta Directiva a favor de personas que laboran para instituciones autónomas y semi autónomas y concretamente en la Universidad Nacional y se encuentren ligados por un contrato de dedicación exclusiva.”

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-244-2020, de 26 de junio de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“La restricción a la que quedan sujetos los funcionarios afectos al régimen contractual de la Dedicación Exclusiva se circunscribe al ejercicio de la profesión que sirvió de base para la suscripción del contrato respectivo. Por lo cual, salvo que existan razones de incompatibilidad, esas personas pueden realizar otras labores, públicas o privadas, remuneradas o ad honorem, que no se relacionen con la profesión sujeta a dicho régimen, siempre que no exista superposición horaria, ni lo coloque ante un eventual conflicto de intereses. Pudiendo entonces ser nombrados como integrantes de Juntas Directivas o de órganos colegiados de entes u órganos públicos, bajo la condición ineludible que el desempeño de esos cargos no implique la realización de actividades relacionadas con aquella profesión.