Opinión Jurídica : 068 - del 22/04/2020

22 de abril 2020

OJ-068-2020

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefa de Área

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPECTEC-C-302-2020 del 25 de febrero de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de creación de la Agencia Nacional de Gobierno Digital”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.180, en la Comisión Permanente Especial de Ciencia Tecnología y Educación.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

El proyecto de ley en estudio pretende la creación de la Agencia Nacional de Gobierno Digital, como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones para administrar sus recursos y su presupuesto, así como para suscribir los contratos y convenios que requiera para el cumplimiento de sus funciones (artículo 3 del proyecto de ley).

La Agencia Nacional de Gobierno Digital del Estado Costarricense será el órgano coordinador y ejecutor en materia de Gobierno Digital de acuerdo con las funciones rectoras del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (artículo 1 del proyecto).

Conforme se señala en la exposición de motivos, el Gobierno Digital constituye una herramienta útil para enfrentar los nuevos retos que plantean los ciudadanos y aspira a dar servicios 24 horas al día, 7 días a la semana, 365 días al año, donde tengan a su disposición servicios en línea, además, resulta un instrumento fundamental para la simplificación de trámites y proveer oportunidades de desarrollo a las empresas con el fin de incrementar la competitividad país y mejorar la transparencia del Estado y la participación de las y los ciudadanos.

A partir de lo anterior, los proponentes consideran necesario dotar al país de una entidad que coordine y estandarice los esfuerzos de aplicación de las tecnologías de información en el Estado, con el propósito de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos y que defina las políticas en el uso de las tecnologías de información y comunicación para mejorar la eficiencia, transparencia del Estado y la participación ciudadana.

Partiendo de ello, procederemos a analizar el fondo del proyecto de ley.

II. OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO (TEXTO SUSTITUTIVO)

Previamente, debemos señalar que el 6 de febrero de 2020 fue aprobado un texto sustituto del proyecto de ley en estudio No. 21.180, por lo que, nuestro análisis se centrará sobre este nuevo texto.

Debemos advertir adicionalmente, que el proyecto de ley original fue debidamente publicado el 6 de marzo de 2019 en el Diario Oficial La Gaceta, sin embargo, en vista que el texto sustitutivo contiene cambios sustanciales respecto al texto original, se recomienda respetuosamente valorar que este nuevo texto también sea publicado, para evitar eventuales impugnaciones por violación al principio de publicidad.

Finalmente, debemos advertir que la competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría, no nos faculta para pronunciaremos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones generales, desde el punto de vista jurídico o de técnica legislativa sobre el articulado propuesto que amerite discusión.

Artículo 3 (Creación de la ANGD) con relación al artículo 5 (Funciones)

El artículo 3 del proyecto de ley crea la Agencia Nacional de Gobierno Digital (ANGD), como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones, mientras que, el inciso a) del artículo 5 dispone que una de sus funciones será el acatar las directrices del Ministro de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones en materia de Gobierno Digital.

Al respecto, debemos recordar que la figura de desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, mediante la cual se traslada una competencia en forma exclusiva para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.

Tal distribución de competencias, generalmente, se basa en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan de mejor forma los cometidos públicos.

Sobre lo anterior, el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 83.-

1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.” (El resaltado no pertenece al original)

Conforme lo anterior, la Agencia Nacional de Gobierno Digital (ANGD) ostentaría una desconcentración mínima, lo cual implica que su superior (Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones) no podrá avocar sus competencias, revisar o sustituir la conducta, de oficio o a instancia de parte, pero ese Ministerio sí podrá emitir órdenes, instrucciones o circulares.

En este supuesto los poderes otorgados a la ANGD son mínimos y el superior jerárquico conserva el ejercicio de ciertas potestades que le son propias y resultan esenciales, pudiendo determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración misma (Dictamen C-313-2008 del 10 de setiembre de 2008).

Sobre el tema de la desconcentración mínima, este órgano asesor en anteriores pronunciamientos ha manifestado:

“…Cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que tan solo se atenúa con respecto a las competencias desconcentradas. ()” (sic)

(…) Queda entonces el superior jerárquico facultado para ejercer la potestad de mando sobre el órgano desconcentrado, o sea, con poder sobre éste para dictarle órdenes, instrucciones o circulares, así como la potestad de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, y otras, de acuerdo con el artículo 105, inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública. Esto por cuanto, según el inciso 5 del artículo 83 antes mencionado, las normas que regulan el tipo de desconcentración mínima deben ser aplicadas en forma restrictiva.” (Opinión Jurídica 115-2005 del 8 de agosto de 2005).

En consecuencia, la naturaleza jurídica que el proyecto de ley otorga a la Agencia Nacional de Gobierno Digital se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Por otro lado, consideramos importante señalar que el Decreto Ejecutivo No. 41248 del 3 de setiembre de 2018, creó la Comisión de alto nivel de Gobierno Digital del Bicentenario, la cual funge como ente asesor para el desarrollo de la estrategia nacional orientada a la implementación de la política pública en gobierno digital. Dicha Comisión tiene como objetivo principal recomendar las acciones que potencien el uso de las tecnologías digitales para mejorar el funcionamiento del Sector Público Costarricense y con ello el bienestar de los habitantes, la productividad de las empresas y la competitividad del país (artículo 1 del Decreto).

La integración de esta Comisión está compuesta por el Ministro o Viceministro de la Presidencia, Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (quien preside), Ministro o Viceministro de Planificación Nacional y Política Económica, Ministro o Viceministro de Economía, Industria y Comercio, Ministro de Comunicación o Director de Comunicación; adicionalmente, la integran tres expertos en materia de gobierno digital, que serán designados por el Ministro rector (artículo 5 del Decreto).

Adicionalmente, el artículo 4 del Decreto Ejecutivo otorga una serie de funciones a esta Comisión de alto nivel, al señalar:

“Artículo 4º-Funciones. Las funciones de la Comisión son las siguientes:

a) Asesorar en definir la estrategia y las acciones tácticas que permitan articular la definición y el desarrollo del Gobierno Digital del Bicentenario.

b) Recomendar lineamientos de política pública que apoyen la orientación y seguimiento de las iniciativas de Gobierno Digital del Sector Público Costarricense.

c) Identificar y sugerir proyectos con viabilidad para formar parte de la Cartera Nacional de Proyectos de Gobierno Digital.

d) Asesorar en los procesos de priorización de los proyectos de la Cartera Nacional de Proyectos de Gobierno Digital que se desarrollen dentro del Sector Público Costarricense.”

Por lo anterior, es claro que la presente iniciativa, de rango superior, impactará sobre la normativa dispuesta en dicho Decreto Ejecutivo, en tanto la conformación, funciones y demás disposiciones aplicables a la Comisión de alto nivel de Gobierno Digital del Bicentenario llevan estrecha relación con las Agencia que se pretende crear con el proyecto de ley.

Artículo 6. Financiamiento

El inciso a) del artículo 6 señala que la ANGD financiará sus operaciones con los ingresos que se generen a partir del servicio que se brinde a todas las entidades del Estado por medio del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP).

Respecto al Proveedor y remuneración del SICOP, debemos señalar que el artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 38830 del 15 de enero de 2015 “Crea el sistema integrado de compras públicas como plataforma tecnológica de uso obligatorio de la Administración Central para la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa”, señala que la empresa RACSA proveerá al Estado la plataforma tecnológica que servirá de base para el SICOP, así como cualquier otro servicio de las tecnologías de información y comunicación (TICs) asociados a la plataforma, para lo cual suscribirá un contrato administrativo con el Ministerio de Hacienda, en su calidad de órgano rector del Sistema de la Administración Financiera, el cual se regularán los niveles y términos del servicio.

Asimismo, el artículo 5 de este mismo Decreto Ejecutivo dispone que dentro de este Contrato Administrativo se incluirán aspectos tarifarios sobre el uso de la plataforma.

Por otro lado, sobre este mismo tema el uso obligatorio y las tarifas del sistema SICOP, a través del Decreto Ejecutivo No. 41438 del 12 de octubre de 2018, Reglamento para la utilización del sistema integrado de compras públicas "SICOP", se dispuso lo siguiente:

“Artículo 2º-Alcance. El presente Reglamento será de acatamiento obligatorio para los proveedores registrados y todos los órganos, instituciones y entidades de derecho público, usuarias en forma obligatoria del SICOP, independientemente del régimen de contratación que los regule, los cuales previamente deberán suscribir el respectivo contrato de prestación de servicios con Radiográfica Costarricense, en adelante RACSA, aceptando las políticas de uso del Sistema, según corresponda, así como para cualquier otro usuario de SICOP.”

“Artículo 3º-Definiciones. Para efectos de claridad e interpretación del presente Reglamento, se definen los siguientes conceptos:

(…)

31) Proveedor del Servicio del SICOP: El Instituto Costarricense de Electricidad o la empresa que esta entidad disponga, de conformidad con lo que establecen los artículos 119 y 201 del Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (Decreto Ejecutivo Nº 35148-MINAET del 24 de febrero de 2009), a través de la empresa Radiográfica Costarricense S. A. (RACSA) proveerá al Estado la plataforma tecnológica que servirá de base para el SICOP, así como cualquier otro servicio de las tecnologías de información y comunicación (TICs) asociados a la plataforma, conforme el Decreto N° 38830, que Crea el sistema integrado de compras públicas como plataforma tecnológica de uso obligatorio de la Administración Central para la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa.”

“Artículo 76.-Acceso a SICOP. SICOP es una plataforma tecnológica de acceso público, con excepción de los procedimientos de contratación administrativa y los documentos declarados como confidenciales, secreto comercial, industrial o económico, los cuales serán de acceso restringido según lo establecido en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y la normativa especial aplicable a cada institución usuaria.

Este Sistema podrá ser utilizado de acuerdo con sus funcionalidades:

a) Podrán utilizar SICOP sin costo alguno:

a.1) Cualquier interesado para la consulta de expedientes e información calificada como pública.

a.2) Los proveedores registrados para la participación en los procedimientos de contratación que se tramiten por medio de este Sistema. No obstante, deberán cubrir el costo por certificaciones electrónicas, timbres, especies fiscales, recargos administrativos por pagos mediante Sinpe y cualquier otro que se requiera para la contratación específica; así como para obtener por su cuenta el certificado de firma digital.

a.3) La Contraloría General de la República en sus funciones de control y fiscalización.

a.4) El Poder Judicial en los procesos judiciales relacionados con contratación administrativa de los concursos que se tramitan por medio de SICOP.

a.5) Las auditorías internas de las instituciones usuarias para la consulta de expedientes electrónicos de las contrataciones realizadas por medio de SICOP.

b.) Las demás instituciones usuarias, deberán pagar el precio que se establezca en el respectivo convenio de uso para poder llevar a cabo los procedimientos de contratación administrativa por medio de SICOP.

c.) De conformidad con el Transitorio Tercero del Decreto Ejecutivo N°40538-H, el Ministerio de Hacienda, sufragará el costo del servicio de plataforma de SICOP, para los órganos de la Administración Central.

(…)”

Conforme lo anterior, podemos concluir que el SICOP es la plataforma tecnológica de uso obligatorio de la Administración Central para la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa, en cuyo caso, la empresa RACSA es la proveedora tanto de la plataforma como de los servicios de tecnologías de información y comunicación asociados. Además, respecto al costo para el uso, se dispuso que las instituciones usuarias deberán pagar una tarifa a favor de RACSA, establecido por medio de un “convenio de uso” o “contrato administrativo”.

Finalmente, se estableció que el Ministerio de Hacienda sufragará el costo del servicio de plataforma de SICOP, para los órganos de la Administración Central, y, las demás instituciones y órganos deberán negociar en forma directa las condiciones tarifarias, esto conforme lo dispuso el Transitorio Tercero del Decreto Ejecutivo N°40538-H, el cual señala:

“Transitorio Tercero. El Ministerio de Hacienda sufragará el costo del servicio de plataforma del Sistema Integrado de Compras Públicas para los órganos de la Administración Central, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 38830-H-MICITT de 15 de enero de 2015. El resto de instituciones y órganos del sector público deberá negociar en forma directa las condiciones tarifarias aplicables con el proveedor del servicio de plataforma del Sistema Integrado de Compras Públicas.”

En consecuencia, la empresa Radiográfica Costarricense S. A. (RACSA) es quien percibe en la actualidad los montos que las instituciones deben cancelar por el uso del sistema integrado de compras públicas "SICOP”.

Conforme lo anterior, la indicación que hace el inciso a) del artículo 6 del proyecto de ley en análisis impactará lo dispuesto en la normativa reglamentaria vigente, pues la iniciativa que se propone dispone que parte del financiamiento de la ANGD será a partir de los recursos que se genere con el uso del SICOP, mientras que la normativa reglamentaria vigente dispone que RACSA es quien recibe las tarifas por su uso. Esto, sin embargo, es una valoración que debe realizar el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad.

Por otro lado, el inciso b) del artículo 6 señala que, parte del financiamiento de la ANGD serán los ingresos que genere a partir de las funciones establecidas en esta ley, las cuales serán fijadas por el Poder Ejecutivo mediante decreto, hasta por un máximo equivalente a dos dólares, moneda de los Estados Unidos de América (US$2,00), por cada trámite que se realice en el modelo de interoperabilidad fijado por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones y que utilicen los usuarios o entidades públicas.

Conforme este inciso pareciera que, además del papel de órgano coordinador y ejecutor en materia de Gobierno Digital, la ANGD también “vendería” servicios como un agente económico.

No obstante lo anterior, del artículo 5 del proyecto que se refiere a las “funciones” de la ANGD, no resulta del todo claro cuáles son los “servicios” o “trámites” que brindará a los usuarios o entidades públicas esta Agencia. Señala este numeral de la iniciativa:

“ ARTÍCULO 5. – Funciones

La ANGD tendrá las siguientes funciones:

a) Acatar las directrices por parte de la Administración Pública, que, como rector del sector, emita el Ministro de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones en materia de Gobierno Digital.

b) Generar los insumos que el Rector solicite y requiera para la elaboración de la política pública en materia de Gobierno Digital.

c) Controlar que los recursos de carácter público que se destinen a proyectos de Gobierno Digital sean ejecutados en forma integrada y bajo modelos profesionales de administración de proyectos que permitan medir su efectividad, eficiencia, e impacto en la mejora del servicio al ciudadano.

d) Realizar una evaluación previa y final de los proyectos relacionados con Gobierno Digital de la Administración Pública, para garantizar su interoperabilidad, ciberseguridad y escalabilidad.

e) Poner a disposición de las Instituciones del Estado los productos y servicios de diseño que sean donados.

f) Establecer relaciones con dependencias administrativas similares de otros países y con organismos internacionales, con el objeto de desarrollar proyectos conjuntos y analizar las tendencias tecnológicas, su impacto en las políticas públicas, normas, estándares y procedimientos en la materia.

g) Desarrollar espacios y mecanismos concretos para permitir que actores como la industria, la academia, los centros de investigación y la sociedad civil, entre otros, formen parte de este nuevo entorno y aporten en el desarrollo de servicios de valor y la solución a problemáticas públicas, en donde las tecnologías de la información y la comunicación sean una herramienta que apoya la transformación digital del Estado.

h) Apoyar a los organismos públicos a desarrollar sus planes estratégicos de transformación digital mediante la formulación de procedimientos, capacitación y desarrollo de proyectos que contribuyan al cumplimiento de sus fines.

Adicionalmente, este mismo inciso del artículo 6 establece que dichos ingresos serán fijados por el Poder Ejecutivo, y dispone un límite máximo de USA$2.00 por cada trámite que se realice en el modelo interoperabilidad fijado por el MICITT. Sin embargo, no se desprende del proyecto de ley, la justificación técnica para la fijación de dicho monto.

En consecuencia, este órgano asesor sugiere de forma respetuosa revisar el contenido del artículo 6, incisos a y b, conforme la verdadera intención del Legislador, a fin de evitar problemas de aplicabilidad.

ARTÍCULO 8. Atribuciones del Consejo Directivo y artículo 9. Funciones del Consejo Directivo

Estos dos artículos del proyecto en consulta se refieren al mismo tema, específicamente las funciones que ejercerá el Consejo Directivo de la ANGD.

Es por ello que, como aspecto de técnica legislativa se sugiere revisar si el contenido de estos artículos puede ser fusionado en una sola norma y no como se plantea en el proyecto, esto a fin de dotar de armonía y homogeneidad al texto.

Artículo 10: Nombramiento del Director

El proyecto de ley establece que corresponde al Ministro de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones elegir al Director(a) de la ANGD, quien tendrá la condición de funcionario de confianza. La norma también señala que dicha elección deberá realizarse por idoneidad.

No obstante ello, en este artículo se omite indicar cuál será el plazo de nombramiento del Director o si se trata de un nombramiento de carácter indefinido, lo cual debe aclararse para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

Artículo 12: Sobre la representación legal de la Agencia Nacional de Gobierno Digital

Consideramos importante señalar que el proyecto de ley no señala quién ostentará la representación judicial y extrajudicial de la ANGD. El proyecto de ley integra un Consejo Directivo, el cual estaría constituido por tres miembros, sin embargo, no se indica a cuál de ellos le corresponderá la representación de la Agencia.

Nótese que la única referencia que se hace, pero de forma escueta, está contenida en el inciso f) del artículo 12 “Atribuciones de la Dirección de Gobierno Digital”, disposición que se limita a señalar que: “Ejercer la representación de la ANGD para todos los efectos.”

En consecuencia, a efectos de evitar problemas de representación de la ANGD o bien de interpretación de la Ley, se sugiere de forma respetuosa definir quién será el personero que ostentará la representación judicial y extrajudicial.

III. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de técnica legislativa.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría