Opinión Jurídica : 062 - del 01/04/2020

1 de abril de 2020

OJ-062-2020

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-CPJN-438-2019 del 4 de noviembre de 2019, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de Derechos del Niño y la Niña por nacer”, que se tramita en la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia, bajo el expediente legislativo N.° 21.239.

Previamente debe aclararse que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Para esos efectos, la Asamblea Legislativa únicamente podría ser considerada como Administración Pública, cuando consulta un tema relacionado al ejercicio de su función administrativa, no así, cuando actúa en ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, esta Procuraduría en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, procederá a evacuar la presente consulta, advirtiendo que nuestro pronunciamiento carece de efecto vinculante.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Según la exposición de motivos del proyecto de ley, su intención es “reivindicar el derecho y respeto a la vida de las personas desde su concepción como hecho jurídico, biológico y científico innegable”. Los proponentes estiman que el inicio de la vida debe definirse a partir del momento de la “fecundación o concepción, es decir desde el mismo instante de la unión de los gametos masculino y femenino con lo cual se da inicio al cigoto”.

Para ello, se plantea una reforma al Código de la Niñez y la Adolescencia al adicionar un artículo 12 bis, en el cual se pretende enlistar algunos derechos de las personas por nacer.

II. SOBRE EL FONDO

El proyecto de ley que se propone consta de un único artículo, que pretende adicionar un artículo 12 bis al Código de la Niñez y la Adolescencia para que se lea de la siguiente manera:

“Artículo 12 bis- Derechos de los niños y niñas por nacer.

Al referirnos al “niño o niña por nacer” entendemos como todo ser humano desde el momento de la fecundación o concepción, hasta el momento de su nacimiento. Estos tendrán los siguientes derechos, sin desprecio de los dispuestos en la legislación vigente:

a) A la vida.

b) A la familia.

c) A la igualdad

d) Al reconocimiento de su personalidad jurídica.

e) A la integridad física y por ello deben ser prohibidos todos los procedimientos o técnicas que afecten o detengan su normal desarrollo y crecimiento.

f) A la gestación en el seno materno.

g) Al nacimiento en condiciones adecuadas para su desarrollo e integridad física y debe garantizársele, tanto a él como a su madre, la atención sanitaria prenatal y posnatal apropiadas idóneas, en procura de proteger la vida de ambos.

h) A que se le reconozca y se respete su dignidad debe reconocer y garantizar su derecho a no ser manipulado genéticamente, ni clonado, ni destinado a otro fin sino aquel que le es propio: esto es el de desarrollarse para vivir en plenitud

i) A no ser discriminado por motivos de raza, color, sexo, origen nacional, étnico o social, impedimentos físicos, discapacidad o enfermedad, por no haber nacido, o por cualquier otra condición incluyendo las circunstancias de su concepción o las cualidades o características de sus progenitores y familiares. Tampoco podrán ser discriminados por el idioma, religión, opinión política o de otra índole, de sus padres.

j) A no ser seleccionado en razón de su patrimonio genético, características físicas, biológicas o de cualquier otra índole.

k) A una protección especial, más que cualquier otra persona, por parte de la familia, del Estado y la sociedad.

l) A que en todas las decisiones y medidas que tomen o en que intervengan instituciones públicas o privadas, así como órganos legislativos, judiciales o administrativos, debe considerarse el interés superior del niño por nacer”. (La negrita no es del original)

La norma citada pretende establecer una serie de derechos a favor del no nacido, entendiendo por éste aquel que se forma desde el momento de la fecundación o concepción.

La base del articulado y la exposición de motivos del proyecto de ley parten de la equiparación de los conceptos de “fecundación” y “concepción”, entendiéndolos indistintamente como el momento en que se unen los gametos masculino y femenino.

Dicha posición si bien encuentra fundamento en tesis tradicionales sostenidas por nuestra jurisprudencia constitucional (ver sentencia 2306-00 de las 15:21 horas del 15 de marzo de 2000), lo cierto es que resulta contraria al criterio vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha obligado al Estado costarricense a reconsiderar sus posiciones iniciales sobre la protección de la vida.

Específicamente, nos referimos a la sentencia dictada por la Corte en el caso xxx y otros contra Costa Rica, en la cual se discutió sobre el origen de la protección del derecho a la vida, a la luz de lo dispuesto en el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En dicha sentencia la Corte IDH, realizó una interpretación jurídica sobre los conceptos de fecundación y concepción, entendiéndolos como momentos diferentes en la formación del ser humano. Al respecto, indicó en lo que interesa:

“179. El Tribunal hace notar que la prueba en el expediente evidencia cómo la FIV transformó la discusión sobre cómo se entendía el fenómeno de “la concepción”. En efecto la FIV refleja que puede pasar un tiempo entre la unión del óvulo y el espermatozoide, y la implantación. Por tal razón, la definición de “concepción” que tenían los redactores de la Convención Americana ha cambiado. Antes de la FIV no se contemplaba científicamente la posibilidad de realizar fertilizaciones fuera del cuerpo de la mujer265.

180. La Corte observa que en el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del término “concepción”. Una corriente entiende “concepción” como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión266. Otra corriente entiende “concepción” como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero267. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión268.

(…)

186. No obstante lo anterior, la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (supra párr.180).

187. En este sentido, la Corte entiende que el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonodatropina Coriónica”, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella285. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación.

Asimismo, ya fue señalado que, al momento de redactarse el artículo 4 de la Convención Americana, el diccionario de la Real Academia diferenciaba entre el momento de la fecundación y el momento de la concepción, entendiendo concepción como implantación (supra párr. 181). Al establecerse lo pertinente en la Convención Americana no se hizo mención al momento de la fecundación

(…)

189. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión "en general" permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones fecundación o concepción”. (La negrita no es del original)

De la cita anterior se desprende claramente que la Corte Interamericana estableció que el momento de la fecundación se produce con la unión del óvulo y el espermatozoide, mientras que la concepción ocurre en un momento posterior, cuando existe implantación en el útero materno.

Lo anterior tiene fuertes implicaciones a nivel jurídico, pues dicho criterio, vinculante para Costa Rica, no podría desconocerse a través de un proyecto de ley como el que se pretende aprobar.

En el presente proyecto no sólo se equiparan los conceptos de fecundación y concepción sino que, además, se reconocen de manera absoluta una serie de derechos a partir de la unión del óvulo y el espermatozoide (fecundación), protección que iría también en contra del criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, en la sentencia comentada la Corte también señaló:

“el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.” (El subrayado no es del original)

Como se desprende de la anterior cita, la Corte consideró que protección del derecho a la vida del no nacido no es absoluta, sino gradual e incremental y, debe darse a partir de la implantación en el útero materno.

Es por lo anterior, que el proyecto de ley que se consulta resulta contrario al criterio establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio que resulta vinculante para Costa Rica y que no podría desconocerse a través de una norma interna de nuestro ordenamiento jurídico.

Debe valorarse, además, que la aprobación del proyecto de ley consultado, en cuanto prohíbe “todos los procedimientos o técnicas que afecten o detengan su normal desarrollo y crecimiento”, además de reconocer y garantizar el derecho a “no ser manipulado genéticamente”, implicaría, además, una prohibición para realizar técnicas médicas como la fecundación in vitro, a pesar de que ya pesa sobre nuestro país una condena internacional sobre este tema en la sentencia citada.

III. CONCLUSIÓN

Por los motivos expuestos, este órgano asesor considera que el proyecto consultado no es viable desde el punto de vista jurídico, pues contradice el criterio vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a los conceptos de “fecundación” y “concepción”. Además, el proyecto pretende la protección absoluta del embrión desde la fecundación (unión del óvulo y el espermatozoide), en contradicción con la protección gradual e incremental reconocida por dicha Corte en el caso xxx y otros contra Costa Rica.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta