Dictamen : 187 - del 22/05/2020

22 de mayo 2020

C-187-2020

                                      

Licenciado

Marcelo Prieto Jiménez

Ministro de la Presidencia

 

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio DM-149-2019 del 5 de abril 2019, emitido por el entonces Ministro de la Presidencia, señor Rodolfo Piza Rocafort y que fue reasignado a mi oficina el 14 de abril de 2020, mediante el cual se solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“(…)

 

·             Las potestades del artículo 102 de la Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978, "Ley General de la Administración Pública", implican que la Junta Directiva la ARESEP puede revisar y resolver sobre todas las actuaciones del Regulador General que no intervengan en materias de su exclusiva competencia, en atención a sus atribuciones como superior jerárquico supremo de la institución autónoma y de acuerdo al artículo 53 inciso e) de la Ley N° 7593 del 09 de agosto de 1996, "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos?

 

·             Existe una subordinación jerárquica por parte del Regulador General, respecto de la Junta Directiva de la ARESEP en aspectos funcionales generales o potestades de todo jerarca, sea: fuera de la revisión contemplada expresamente en el artículo 53 inciso b) de la Ley N° 7593?

 

·             ¿Al conocer sobre la recusación del Regulador General, está la Junta Directiva de la ARESEP ejerciendo la potestad de vigilancia del artículo 102 de la Ley N° 6227 como superior jerárquico supremo de la institución autónoma?

 

·             De considerar procedente la recusación, ¿puede la Junta Directiva de la ARESEP nombrar directamente al Regulador General Adjunto para que conozca sobre el fondo del asunto, dadas sus atribuciones por la Ley N° 7593 para suplir las ausencias temporales del Regulador General?; y ¿mantiene la Junta Directiva de la ARESEP la obligación de someter a consideración del Consejo de Gobierno la designación del sujeto que debe conocer el asunto por el fondo, dada la creación de la figura del Regulador General Adjunto, a la luz de la reforma introducida por la Ley N° 8660 del 08 de agosto de 2008?”

 

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Ministerio de la Presidencia aportó el criterio jurídico DP-GALP-020-2019 del 05 de abril de 2019 del Grupo de Apoyo Legal Presidencial.

I.                       NATURALEZA JURÍDICA Y ORGANIZACIÓN JERÁRQUICA DE ARESEP

Previo a entrar a analizar el fondo de lo consultado, resulta importante hacer algunas acotaciones generales sobre la naturaleza jurídica y organización de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (en adelante ARESEP). 

Respecto a su naturaleza jurídica, debemos señalar que la ARESEP es una institución autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que cuenta tanto con autonomía técnica como administrativa. La institución no se sujeta a los lineamientos del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de sus atribuciones, pero sí está sujeta al Plan Nacional de Desarrollo, a los planes sectoriales y a las políticas sectoriales que dicte ese Poder de la República (artículo 1 de la Ley N°. 7593 del 9 de agosto de 1996).

La función de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos es fijar los precios y tarifas de los servicios públicos señalados en el artículo 5 de la Ley N° 7593; además, velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima con que deberán suministrarse los servicios públicos (artículo 5 de la Ley 7593).

Como parte de su estructura orgánica, conforme el artículo 45 de la Ley N°. 7593, la ARESEP cuenta con una Junta Directiva, un Regulador General y un Regulador General Adjunto, siendo este último incorporado a su organización a través de la reforma introducida mediante la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones.

Conforme lo anterior, previo a la reforma legal introducida a la Ley N° 7593 en el año 2008, la Autoridad Reguladora no contaba dentro de su estructura orgánica con la figura del Regulador General Adjunto, el cual tiene en la actualidad las siguientes atribuciones según el artículo 57 inciso b) de dicha ley:

“1. Colaborar directamente con el regulador general en el cumplimiento de las funciones que él le asigne.

2 Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la Junta Directiva.

3. Sustituir al regulador general durante sus ausencias temporales.

4.Llenar, automáticamente, la vacante dejada por el regulador general, hasta que la autoridad competente nombre al titular de ese cargo." (La negrita no forma parte del original)

 

Por su parte, la Junta Directiva de ARESEP está formada por cinco miembros: el Regulador General –quien preside- y cuatro miembros más (artículo 46 y 47 de la Ley N°. 7593).

Cabe destacar que, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 147 inciso 4 de la Constitución, estos funcionarios son nombrados por el Consejo de Gobierno y ratificados por la Asamblea Legislativa. Al respecto, también dispone el artículo 47 de la Ley de la ARESEP:

“Artículo 47.-           Nombramientos

El   regulador  general,   el   regulador  general   adjunto   y   los   miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, serán nombrados    después    de    abrirle    expediente    personal    y    de antecedentes a cada persona que se postule o sea postulada para integrar la Junta.

El Consejo de Gobierno,  una vez que haya nombrado al regulador general, al regulador general adjunto y a los restantes miembros de la Junta Directiva, enviará todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, la cual dispondrá de un plazo de treinta (30) días para objetar los nombramientos. Si en ese lapso no se produce objeción, se tendrán por ratificados. En caso de objeción, el Consejo de Gobierno sustituirá al director objetado y el nuevo designado será  o  objeto del mismo procedimiento.  

(…)”. (El subrayado no pertenece al original)

Conforme lo anterior, el Regulador General no solo es el órgano jerárquico unipersonal de la Entidad Reguladora, sino que funge como miembro de la Junta Directiva, atribuyéndosele la potestad de presidir este órgano. Todos estos nombramientos, incluido el Regulador General Adjunto, le corresponden al Consejo de Gobierno y serán ratificados por la Asamblea Legislativa.

II.                SOBRE LA RELACIÓN DE  JERARQUÍA ENTRE LA JUNTA DIRECTIVA Y EL REGULADOR GENERAL

A efectos de abordar el tema consultado, es importante referirnos en primer lugar a la relación jerárquica existente entre la Junta Directiva y el Regulador General, tema que ha sido analizado por este órgano asesor, a través del criterio C-241-99 del 14 de diciembre de 1999, en el cual se indicó en lo que interesa:

“En la medida en que el Regulador forma parte de la Junta Directiva, contribuye a formar la voluntad de ésta y, por ende, con su participación y voto a ejercer la competencia que le ha sido confiada a la Junta Directiva en su condición de Órgano Colegiado. Órgano Colegiado que es, por definición, el superior jerárquico del Ente. Por consiguiente, la relación del Regulador con la Junta en su condición de miembro de ésta es la misma que corre entre cualquier otro director y la Junta. Es una relación de integración, no de jerarquía. Como director, el Regulador está en una relación de igualdad respecto de los otros directivos, por lo que no sería concebible que la Junta acordare iniciar un procedimiento disciplinario contra el Regulador como director.

         Pero el Regulador General es también un órgano de la Autoridad Reguladora. Un órgano "separado" de la Junta Directiva, con funciones propias, definidas por el artículo 57 de la Ley de la ARESEP, a cuyo tenor:

(…)

         El Regulador General es el órgano ejecutivo más importante de la ARESEP, titular de funciones propias particularmente en materia laboral (incisos d) y e), y lo que es más importante para el Ente Regulador, la fijación de precios y tarifas (inciso c). Órgano ejecutivo, le corresponde ejecutar la política y programas de la Autoridad (inciso a) y preparar la agenda de la Junta Directiva (inciso f). Desde el punto de vista sustancial, es claro que la competencia más importante se deduce del inciso c), fijación de tarifas y precios.

         Ahora bien, para que la Junta Directiva de la ARESEP sea el superior jerárquico del Regulador como Regulador, tendría que "desempeñar funciones de la misma naturaleza" y abarcar la competencia del Regulador en razón de la materia. ¿ Es éste el caso?

         Pues bien, del propio artículo 57 transcrito se deriva que el Regulador tiene competencias específicas y algunas exclusivas, como son el resolver los recursos en materia laboral, agotando vía administrativa y ejercer la representación judicial y extrajudicial de la Institución.

         En estos ámbitos, la competencia de la Junta no abarca la del Regulador. Puede decirse que en estos ámbitos, el Regulador goza de una competencia exclusiva respecto de la Junta, que no puede intervenir en la materia. Por el contrario, como superior jerárquico de la Entidad, la Junta Directiva abarca la competencia del Regulador General, pudiendo dejar sin efecto lo actuado por éste, cuando conoce de los recursos previstos en los incisos b) y k) del artículo 53 de la Ley de la ARESEP, sea:

 

"Deberes y atribuciones. Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

(...).

b) Resolver, agotando la vía administrativa, los recursos relacionados con asuntos de competencia de la Autoridad Reguladora, con excepción de los asuntos relacionados con materia laboral.

(...).

k) Conocer en alzada de las apelaciones que se presenten por resoluciones del Regulador General o del Auditor Interno".

         En estos ámbitos funcionales sí podría considerarse que existe una relación jerárquica entre Junta Directiva y Regulador. Pero ello en el tanto, en que la Junta, como jerarca supremo de la ARESEP, es titular de una potestad para conocer y revisar lo actuado por el Regulador.

         Respecto de lo anterior y directamente conectado con el criterio de la Asesoría Legal que motiva esta consulta, procede recordar que la relación de jerarquía otorga al jerarca determinadas potestades: la de mando o poder de ordenación, que comprende dar órdenes o instrucciones sobre el modo de ejercicio de sus funciones por el inferior; de vigilancia; la potestad de revocación, anulación o reforma de lo actuado por el inferior; la potestad de resolver conflictos de competencia o administrativos entre órganos internos, la de delegar funciones o avocar las del inferior y sustituirlo en caso de inercia culpable o subrogarse a él; así como la potestad disciplinaria.

         De esas potestades establecidas en el numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, es indiscutible que la Junta Directiva ostenta respecto del Regulador General las previstas en el inciso d) según lo dispuesto en el numeral 57 de su Ley de Creación. Igualmente en orden a la ejecución de los planes y programas de la entidad, la elaboración de la agenda, puede estimarse que la Junta ejerce un poder de mando, de vigilancia.

         Por el contrario, no puede admitirse que la Junta ejerza una potestad disciplinaria sobre el Regulador General. Esa potestad corresponde a quien tiene el poder de nombrarlo y removerlo. Por ende, es propia del Consejo de Gobierno. De manera que la decisión de iniciar un procedimiento disciplinario contra el Regulador General debe provenir del Consejo de Gobierno, único competente para sancionarlo.” (La negrita no forma parte del original)

Así las cosas, en el criterio descrito se concluyó que el Regulador General forma parte de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por lo que la relación con ella –en principio- es de integración y no de subordinación jerárquica. Tampoco podría existir relación jerárquica con relación a las competencias administrativas propias que han sido asignadas al Regulador General. No obstante ello, para ciertas materias, la Junta Directiva es el superior jerárquico colectivo del Ente y, por tanto, jerarca máximo, por lo que la Ley le confía el conocer y resolver de recursos contra actos dictados por otros órganos de la Entidad, incluyendo los del Regulador General.

Consecuentemente, para que la Junta Directiva de la ARESEP sea considerada el superior jerárquico del Regulador General debe ejercer funciones de la misma naturaleza y abarcar la competencia del Regulador en razón de la materia, esto de conformidad con el artículo 101 de la Ley General de la Administración Pública.

Conforme lo anterior, el artículo 57 de la Ley N°. 7593 contiene competencias específicas y exclusivas del Regulador General, como son los casos del ejercicio de la representación judicial y extrajudicial de la Institución (inciso a.3) y resolver los recursos en materia laboral (inciso a.5).

      En dichos supuestos, por ser competencias otorgadas por la Ley de forma exclusiva al Regulador General, no podría intervenir el órgano colegiado y, por ello, no podría considerarse que este órgano funja como superior jerárquico del Regulador.

Contrario sensu, la Junta Directiva como superior jerárquico de la Entidad, abarca la competencia del Regulador General cuando conoce los recursos previstos en los incisos b y j del artículo 53 de la Ley de la ARESEP. Señalan ambos numerales:

Articulo 53.- Deberes y atribuciones

Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

(…)

b) Resolver, agotando la vía administrativa, los recursos relacionados con asuntos de competencia de la Autoridad Reguladora, excepto los asuntos relacionados con materia laboral.

(…)

j) Conocer, en   alzada, de   las   apelaciones   que   se presenten por resoluciones del regulador general o del auditor interno.

(…)”

Conforme lo anterior, en virtud de una acción recursiva, la Junta Directiva podría dejar sin efecto lo actuado por el Regulador General, por lo que, en estos casos sí puede considerarse que existe una relación jerárquica entre la Junta Directiva y el Regulador General.

En este punto conviene resaltar que, esta relación de jerarquía de la Junta Directiva respecto al Regulador General, implica la potestad de mando o poder de ordenación, que comprende dar órdenes o instrucciones sobre el modo de ejercicio de sus funciones al inferior; de vigilancia; entre otras facultades inherentes a la jerarquía.

Respecto a lo anterior, el numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública contempla las potestades generales que son propias del superior jerárquico. Señala dicho numeral: 

“Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente;

b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;

c) Ejercer la potestad disciplinaria;

d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo;

e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y

f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores.”

Con fundamento en lo anterior, siguiendo el criterio sostenido por esta Procuraduría, podemos concluir que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora ostenta potestades generales que son propias de los jerarcas, sin embargo, ello no incluye aquellas funciones propias del Regulador General, ni tampoco la potestad disciplinaria, pues es el Consejo de Gobierno a quien corresponde ejercer dicha función, según la normativa ya citada.

 Lo anterior quiere decir que la Junta Directiva como máximo jerarca de ARESEP, podrá ejercer las potestades del numeral 102 de la LGAP, siempre y cuando esto no implique una intromisión respecto a las competencias otorgadas en la Ley N°. 7593 de forma específicas, propias y exclusivas al Regulador General –como órgano jerárquico unipersonal.

III.             SOBRE LA ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN DEL REGULADOR GENERAL. 

El ordenamiento jurídico ha contemplado un régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades en el ejercicio de las competencias administrativas, a fin de garantizar la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos.

En ese sentido, ante el advenimiento de una causa de incompatibilidad que recaiga sobre el funcionario o autoridad competente para conocer y decidir sobre un acto administrativo concreto, deberá acudirse a la abstención, que es la separación voluntaria del funcionario o autoridad llamada a resolver, o bien, al instituto de la recusación, que es el derecho que tienen los interesados de requerir la no intervención de ese funcionario (artículo 230 y siguientes de la LGAP).

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha reconocido que el principio de imparcialidad debe regir toda la función pública, indicando:

"DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario…" (sentencia Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000)

Conforme lo anterior, la existencia de alguna circunstancia que afecta la imparcialidad y objetividad del titular llamado a resolver sobre un caso concreto, implica la no intervención de este funcionario en el asunto, a fin de asegurar un adecuado ejercicio de la función administrativa.

Una vez claro lo anterior, debemos señalar que existen pronunciamientos de este órgano consultivo sobre el instituto de la abstención y la recusación del Regulador General de la ARESEP, los cuales fueron emitidos en dos escenarios distintos, a saber: impedimento para resolver una fijación tarifaria solicitada por un familiar y recusación sobre materia laboral.

En el primer pronunciamiento, lo que se estaba consultado era a quién le correspondía conocer y resolver sobre la fijación tarifaria solicitada por un familiar del Regulador General, en cuyo caso, el artículo 49.c de la Ley N°. 7593 establece como parte de sus prohibiciones, la intervención sobre asuntos en los que tengan interés personal, directa o indirectamente, o cuando los interesados sean sus parientes por línea directa o colateral hasta el tercer grado, por consanguinidad o afinidad.

En dicha ocasión, a través del dictamen C-196-2002 del 8 de agosto de 2002 esta Procuraduría concluyó que correspondía a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos resolver las solicitudes tarifarias cuando se presente un caso de incompatibilidad del Regulador General, en atención de lo prescrito por el inciso c) del artículo 49 de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus reformas. No obstante lo anterior, este criterio fue emitido antes del año 2008, fecha en que se incorporó la figura del Regulador General Adjunto en la Ley 7593.

De igual forma, el segundo dictamen C-116-2006 del 20 de marzo de 2006, analizó lo relacionado con la recusación en material laboral, cuya competencia es específica y exclusiva del Regulador General, conforme el artículo 57, inciso a.5 de la Ley N°. 7593. En dicho criterio, se concluyó–entre otras cosas- que: a) le corresponde a la Junta Directiva de ARESEP conocer de las recusaciones que se planteen contra el Regulador General, y, b) una vez admitida la recusación, la Junta Directiva debía solicitar al Consejo de Gobierno nombrar un Regulador General ad hoc para el conocimiento del fondo del asunto.

Como se observa, este segundo criterio también fue emitido con anterioridad a la creación de la figura del Regulador General Adjunto mediante Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, por lo que es evidente que este criterio también ha quedado desfasado con respecto a la normativa actualmente vigente.

Tal como hemos reconocido en otras oportunidades, la Ley 7593 resulta omisa en cuanto a fijar un procedimiento a aplicar en caso de recusaciones presentadas en la ARESEP. Dado ello, debe aplicarse supletoriamente lo dispuesto en el numeral 231.4 de la Ley General de la Administración Pública que señala que: Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el conocimiento corresponderá al superior.".

En este caso, es claro que al crearse la figura del Regulador General Adjunto sí existe un funcionario de igual jerarquía al inhibido, en caso de que el Regulador General deba apartarse del conocimiento de un asunto. Además, por disposición de la Ley 7593, corresponde al Regulador General Adjunto sustituir al Regulador General en todas sus ausencias temporales.

Podríamos interpretar entonces que, ante la imposibilidad del Regulador General de conocer un caso concreto por existir un conflicto de interés, el Regulador General Adjunto debe llenar su ausencia temporal y decidir el caso en conflicto.

 Por tanto, si se plantea una recusación o existe una inhibitoria del Regulador General, la Junta Directiva de la ARESEP debe conocerla como jerarca máximo de la institución, pero en caso de determinar que resulta procedente el motivo, debe remitir el asunto al Regulador General Adjunto para que resuelva por el fondo. Por tanto, la Junta Directiva únicamente se reservaría el conocimiento por el fondo en alzada de aquellos asuntos autorizados en la ley.

La remisión del caso al Consejo de Gobierno por parte de la Junta Directiva únicamente sería necesaria, en caso de que no estuviera nombrado el Regulador General Adjunto y que dicho Consejo deba proceder a realizar dicho nombramiento.

 

Consecuentemente, debemos señalar que, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial y, en este caso en particular, se ha producido un cambio normativo que, necesariamente implica una modificación respecto a nuestra jurisprudencia administrativa (ver criterios C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-321-2011 del 19 de diciembre de 2011).

Conforme lo anterior, a partir de la reforma introducida a la Ley 7593 en el año 2008, surge la figura del Regulador General Adjunto, cuya competencia más relevante es la de sustituir al Regulador General.

En consecuencia, a raíz de la reforma legal en comentario, respecto a la creación de la figura del Regulador General Adjunto, esta Procuraduría debe ajustar su criterio, reconsiderando parcialmente la posición expuesta en los dictámenes C-196-2002 del 8 de agosto de 2002 y C-116-2006 del 20 de marzo de 2006, en los términos indicados.

IV.             CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1.      La Junta Directiva de la ARESEP funge como superior jerárquico del Regulador General, respecto a aquellas competencias que NO son exclusivas del Regulador General (incisos b y j del artículo 53 de la Ley 7593); 

2.      La Junta Directiva de la ARESEP no funge como superior jerárquico del Regulador General, sobre aquellas competencias otorgadas de forma exclusiva al Regulador General, como lo es la materia laboral o de empleo (inciso a.5 del artículo 57 de la Ley 7593); 

3.      Consecuentemente, la Junta Directiva como máximo jerarca de ARESEP podrá ejercer las potestades del numeral 102 de la LGAP, siempre y cuando no implique una intromisión respecto a las competencias propias y exclusivas del Regulador General. Además, por disposición constitucional y legal, le corresponde al Consejo de Gobierno ejercer la potestad disciplinaria sobre el Regulador General; 

4.      La Ley 7593 resulta omisa en cuanto a fijar un procedimiento a aplicar en caso de recusaciones presentadas en la ARESEP, por lo que debe aplicarse supletoriamente lo dispuesto en el numeral 231.4 de la Ley General de la Administración Pública;

5.      Consecuentemente, al crearse la figura del Regulador General Adjunto a partir del año 2008, este funcionario debe sustituir al Regulador General en caso de ausencias temporales, lo cual incluye los supuestos de recusación o inhibitoria;

6.      Por tanto, si se plantea una recusación o existe una inhibitoria del Regulador General, la Junta Directiva de la ARESEP debe conocerla como jerarca máximo de la institución, pero en caso de determinar que resulta procedente el motivo, debe remitir el asunto al Regulador General Adjunto para que resuelva por el fondo. Por tanto, la Junta Directiva únicamente se reservaría el conocimiento por el fondo en alzada de aquellos asuntos autorizados en la ley;  

7.      La remisión del caso al Consejo de Gobierno por parte de la Junta Directiva únicamente sería necesaria, en caso de que no estuviera nombrado el Regulador General Adjunto y que dicho Consejo deba proceder a realizar dicho nombramiento;

8.      Por tanto, se reconsideran parcialmente de oficio los dictámenes C-196-2002 del 8 de agosto de 2002 y C-116-2006 del 20 de marzo de 2006.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                              Abogada de la Procuraduría

C-187-2020

 

ARESEP. REGULADOR GENERAL. REGULADOR GENERAL ADJUNTO. PROCEDIMIENTO DE RECUSACIÓN. POTESTADES JERÁRQUICAS. POTESTAD DEL CONSEJO DE GOBIERNO

 

            El señor Ministro de la Presidencia solicitó nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

“(…)

 

·             Las potestades del artículo 102 de la Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978, "Ley General de la Administración Pública", implican que la Junta Directiva la ARESEP puede revisar y resolver sobre todas las actuaciones del Regulador General que no intervengan en materias de su exclusiva competencia, en atención a sus atribuciones como superior jerárquico supremo de la institución autónoma y de acuerdo al artículo 53 inciso e) de la Ley N° 7593 del 09 de agosto de 1996, "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos?

 

·             Existe una subordinación jerárquica por parte del Regulador General, respecto de la Junta Directiva de la ARESEP en aspectos funcionales generales o potestades de todo jerarca, sea: fuera de la revisión contemplada expresamente en el artículo 53 inciso b) de la Ley N° 7593?

 

·             ¿Al conocer sobre la recusación del Regulador General, está la Junta Directiva de la ARESEP ejerciendo la potestad de vigilancia del artículo 102 de la Ley N° 6227 como superior jerárquico supremo de la institución autónoma?

 

·             De considerar procedente la recusación, ¿puede la Junta Directiva de la ARESEP nombrar directamente al Regulador General Adjunto para que conozca sobre el fondo del asunto, dadas sus atribuciones por la Ley N° 7593 para suplir las ausencias temporales del Regulador General?; y ¿mantiene la Junta Directiva de la ARESEP la obligación de someter a consideración del Consejo de Gobierno la designación del sujeto que debe conocer el asunto por el fondo, dada la creación de la figura del Regulador General Adjunto, a la luz de la reforma introducida por la Ley N° 8660 del 08 de agosto de 2008?”

 

Mediante dictamen C-187-2020 del 22 de mayo 2020, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta y Yolanda Mora Madrigal, Abogada de la Procuraduría se concluyó lo siguiente:

1. La Junta Directiva de la ARESEP funge como superior jerárquico del Regulador General, respecto a aquellas competencias que NO son exclusivas del Regulador General (incisos b y j del artículo 53 de la Ley 7593); 
2. La Junta Directiva de la ARESEP no funge como superior jerárquico del Regulador General, sobre aquellas competencias otorgadas de forma exclusiva al Regulador General, como lo es la materia laboral o de empleo (inciso a.5 del artículo 57 de la Ley 7593); 
3. Consecuentemente, la Junta Directiva como máximo jerarca de ARESEP podrá ejercer las potestades del numeral 102 de la LGAP, siempre y cuando no implique una intromisión respecto a las competencias propias y exclusivas del Regulador General. Además, por disposición constitucional y legal, le corresponde al Consejo de Gobierno ejercer la potestad disciplinaria sobre el Regulador General; 
4. La Ley 7593 resulta omisa en cuanto a fijar un procedimiento a aplicar en caso de recusaciones presentadas en la ARESEP, por lo que debe aplicarse supletoriamente lo dispuesto en el numeral 231.4 de la Ley General de la Administración Pública;
5. Consecuentemente, al crearse la figura del Regulador General Adjunto a partir del año 2008, este funcionario debe sustituir al Regulador General en caso de ausencias temporales, lo cual incluye los supuestos de recusación o inhibitoria;
6. Por tanto, si se plantea una recusación o existe una inhibitoria del Regulador General, la Junta Directiva de la ARESEP debe conocerla como jerarca máximo de la institución, pero en caso de determinar que resulta procedente el motivo, debe remitir el asunto al Regulador General Adjunto para que resuelva por el fondo. Por tanto, la Junta Directiva únicamente se reservaría el conocimiento por el fondo en alzada de aquellos asuntos autorizados en la ley; 
7. La remisión del caso al Consejo de Gobierno por parte de la Junta Directiva únicamente sería necesaria, en caso de que no estuviera nombrado el Regulador General Adjunto y que dicho Consejo deba proceder a realizar dicho nombramiento;
8. Por tanto, se reconsideran parcialmente de oficio los dictámenes C-196-2002 del 8 de agosto de 2002 y C-116-2006 del 20 de marzo de 2006.