Dictamen : 105 - del 31/03/2020

31 de marzo 2020

C-105-2020

Licda. Xinia Espinoza Morales

Secretaria

Concejo Municipal

Municipalidad de Garabito

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio S.G. 105-2020 del 3 de marzo de 2020, mediante el cual, atendiendo lo acordado por el Concejo Municipal en la Sesión Ordinaria N° 201, Artículo III, Inciso A) celebrada el 02 de marzo de 2019, solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“1- ¿Corresponde al Presidente de la República o al Concejo Municipal conocer y resolver la recusación que se haya planteado directamente en contra de la Alcaldía dentro de un procedimiento disciplinario cuya resolución corresponde a aquellas materias de su

exclusiva competencia?

2- ¿Ha cambiado o se mantiene vigente el criterio emitidos (sic) en los dictámenes C-196-2014, C-321-2011 y C-116-2006?”

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la Municipalidad de Garabito aportó el criterio de su Asesoría Jurídica, oficio ALCM-06-2019 del 2 de marzo de 2020, en el cual se indica que debe ser el Presidente de La República, quien debe conocer y resolver la recusación planteada en un proceso disciplinario contra el Alcalde Municipal.

I. ANTECEDENTE DE ESTE ÓRGANO ASESOR SOBRE EL TEMA

Mediante dictamen número C-196-2014 de 19 de junio de 2014, este Órgano Asesor dio respuesta a una consulta planteada por la Municipalidad de San José, en la cual se abordó el mismo el tema que ahora está siendo consultado por la Municipalidad de Garabito, sobre si corresponde al Presidente de la República conocer y resolver la recusación que se haya planteado directamente en contra de la Alcaldía, dentro de un procedimiento disciplinario cuya resolución corresponde a aquellas materias de su exclusiva competencia.

En tal oportunidad, nos referimos sobre dos temas puntuales: a) si corresponde al Concejo Municipal conocer de la recusación del Alcalde, y b) en orden a la suplencia del Alcalde en caso de su recusación.

En vista de que la primera interrogante que plantea la Municipalidad de Garabito se refiere al primer tema abordado en el dictamen supra citado, estimamos pertinente transcribir su contenido:

“(…)

A. CORRESPONDE AL CONCEJO MUNICIPAL CONOCER DE LA RECUSACION DEL ALCALDE

Es indudable que el artículo 31 del Código Municipal ha establecido, de forma expresa, el procedimiento que debe seguirse en caso de que se presente una gestión de recusación que inhiba al Alcalde de participar en las deliberaciones del Concejo Municipal.

En este sentido, la disposición en comentario ha previsto que, en estos casos, es el Concejo, el órgano que debe resolver la recusación. Esto en el caso de que el Alcalde no se haya excusado.

“Artículo 31. — Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.

b) Ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación.

c) Intervenir en asuntos y funciones de su competencia, que competan al alcalde municipal, los regidores o el Concejo mismo. De esta prohibición se exceptúan las comisiones especiales que desempeñen.

d) Integrar las comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y cualquier otra actividad festiva dentro del cantón.

Si el alcalde municipal o el regidor no se excusare de participar en la discusión y votación de asuntos, conforme a la prohibición establecida en el inciso a) de este artículo, cualquier interesado podrá recusarlo, de palabra o por escrito, para que se inhiba de intervenir en la discusión y votación del asunto. Oído el alcalde o regidor recusado, el Concejo decidirá si la recusación procede. Cuando lo considere necesario, el Concejo podrá diferir el conocimiento del asunto que motiva la recusación, mientras recaban más datos para resolver.”

No obstante lo anterior, es notorio que el Código Municipal no contiene ninguna disposición expresa en relación con el procedimiento que debe seguirse para el supuesto de que la gestión de recusación se planteé, de forma, directa, contra un alcalde dentro de un procedimiento disciplinario cuya resolución corresponda a aquellas materias de su exclusiva competencia.

Luego, debe indicarse que ha sido posición sostenida de la jurisdicción contenciosa, actuando como jerarca impropio, que el alcalde municipal sí puede ser recusado aún en materia de su exclusiva competencia, y que por tanto, se encuentra sujeto, en términos generales, a lo que preceptúan los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, conviene transcribir lo señalado en la resolución N.° 446-2011 de las 3:00 del 18 de noviembre de 2011:

“V.-OBSERVACIONES.- No obstante las anteriores consideraciones, se estima no sólo conveniente, sino necesario indicarle al Órgano Director y Decisor del Proceso, que el Código Municipal, no tiene previsto la tramitación en cuanto a la recusación, por lo que se aplica supletoriamente lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública ; y que el artículo 238 de dicha ley dice: Artículo 238.-

1. Las resoluciones que se dicten en materia de abstención no tendrán recurso alguno.

2. Las que se dicten con motivo de una recusación tendrán los recursos administrativos ordinarios.

3. Lo anterior, sin perjuicio de la potestad del órgano de alzada y de los tribunales, al conocer del acto final, de revisar de oficio o gestión de parte, los motivos de abstención que hubieren podido implicar nulidad absoluta, así como de apreciar discrecionalmente los demás. (El subrayado no es del original.)

Por lo que en razón de la decisión que se tome en cuanto a la recusación, el administrado podrá interponer los recursos ordinarios (revocatoria y apelación), que los entrará a conocer el Alcalde Municipal, que es el competente por ser el superior de ambos órganos y no este Tribunal como jerarca impropio del Órgano Municipal.” (Ver también resoluciones No. 13 -2012 de las 15:25 horas del veinte de enero del 2012, No. 446-2011-Bis de las 15:00 horas del treinta de marzo del 2012 y No. 446-2011 del dieciocho de noviembre del dos mil once)

Ergo, es claro que, en aplicación del artículo 236.4 de la Ley General de la Administración Pública, de presentarse una recusación contra el alcalde en un procedimiento administrativo de su competencia – y, por supuesto, en la eventualidad de que éste no se abstenga -, la misma debe ser resuelta por el órgano llamado a resolver.

“Artículo 236.-

1. Cuando hubiere motivo de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal.

2. La recusación se planteará por escrito, expresando la causa en que se funde e indicando o acompañando la prueba conducente.

3. El funcionario recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación, y procederá, en todo caso, en la forma ordenada por los artículos anteriores.

4. El superior u órgano llamado a resolver, podrá recabar los informes y ordenar las otras pruebas que considere oportunos dentro del plazo improrrogable de cinco días, y resolverá en la forma y términos señalados en los artículos anteriores.

5. No procederá la recusación del Presidente de la República” (El subrayado no es del original)

En efecto, es claro que, por regla general, el órgano llamado a resolver la recusación es el superior jerárquico del funcionario recusado, sea el que conoce en alzada. Doctrina también de los numerales 231 y 232 de la Ley General de la Administración Pública.

Sin embargo, es también notorio que el numeral 236.4, aquí subrayado, prevé que existan situaciones donde el órgano llamado a resolver la recusación no sea el superior jerárquico del recusado, aunque por supuesto, deba ser un órgano de la jerarquía superior de la administración, sea el responsable de mantener la buena marcha de la actividad del ente. Al respecto, conviene citar el dictamen C-116-2006 de 20 de marzo de 2006:

“Nos corresponde ahora responder la tercera interrogante de la consulta. La respuesta es que el órgano competente para conocer de las recusaciones que se planteen contra el Regulador (a) General en materia laboral, es la Junta Directiva. Esta conclusión tiene como fundamento, en primer lugar, tal y como lo establecimos en el dictamen C-196-2002, que la Junta Directiva deviene en el superior jerárquico, por regla general, en materia de agotamiento de la vía administrativa, por lo que debe de actuar de conformidad con el numeral 231 de la Ley General de la Administración Pública. Por último, debe quedar claro que la Junta Directiva, cuando conoce de la recusación, no está resolviendo el asunto propio de la materia laboral, sino otro muy distinto, aunque sea una especie de prejudicialidad que debe resolver el órgano legalmente competente antes de que se conozca el fondo del asunto. Desde esta perspectiva, no se podría afirmar que la Junta Directiva, al conocer y resolver la recusación, está usurpando una materia que el legislador le asignó al Regulador (a) General. Esta postura es insostenible por una cuestión elemental, y es que lo que se discute en el asunto previo es una materia diferente a la que se conoce en el asunto principal, pues en aquel lo que se trata de establecer es si se dan o no los supuestos que permitan aceptar o no la recusación planteada, por lo que la Junta Directiva no estaría conociendo de la materia laboral en estricto sentido.”

Además es evidente que, un principio de Derecho, exige que el órgano que resuelva la recusación, deba ser un funcionario distinto del que haya sido objeto de recusación. (FERNANDEZ RAMOS, SEVERIANO et. Al. LA IMPARCIALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: ABSTENCION Y RECUSACION. Aranzadi, Madrid. 2012, P. 143)

En todo caso, debe subrayarse en que solamente en caso de que no exista un órgano jerárquico superior con la competencia para conocer la recusación, ésta pueda ser conocida y resuelta por el Presidente de la República. Esto en virtud del artículo 232.2 de la Ley General de la Administración Pública. (Al respecto, puede verse el voto de la Sala Constitucional N.° 339-1999 de las 2:48 horas del 20 de enero de 1999 relativo a la recusación de la Junta Directiva – órgano superior supremo – de un Banco Estatal)

En este orden de ideas, se impone señalar, en primer lugar, que es reconocido que entre el Alcalde y el Concejo Municipal no existe una relación jerárquica sino una relación interadministrativa de coordinación – pues ambos integran el gobierno municipal-. Al respecto, puede verse el voto de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia N.° 776-C-S1-2008 de las 9:25 horas del 20 de noviembre de 2008:

“(…) debe destacarse que en el contexto actual, los ayuntamientos tienen un régimen bifronte, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, los que, por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales. Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M), es decir, trata de un órgano de deliberación de connotación política. Por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Su marco competencial se vincula a funciones ejecutivas y de administración. Entre ambos, no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación, necesaria para la labor de administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman, en los términos del artículo 169 constitucional. Más simple, el Alcalde no es inferior jerárquico del Concejo; son órganos con competencias coordinadas pero no sujetas que en definitiva deben complementarse para un funcionamiento eficiente y ágil de los ayuntamientos. Su deber de velar por el debido cumplimiento de los acuerdos municipales no presupone una sujeción jerárquica con el Concejo”

Sin embargo, debe denotarse, en segundo lugar, que el órgano superior supremo de las municipalidades es su respectivo Concejo Municipal por tratarse del órgano superior jerárquico del gobierno municipal no solamente representativo sino de carácter deliberativo y plural. Al respecto, conviene citar lo señalado en el dictamen C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011 – reiterado por el C-37-2014 de 7 de febrero de 2014-:

“Si bien debe admitirse que los ayuntamientos tienen un “régimen bifronte”, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, que por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales: Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M); es decir, se trata de un órgano de deliberación de connotación política. Y por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Y que entre ambos no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación necesaria para la labor de administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman (artículo 169 constitucional) (Al respecto véase la resolución Nº 000776-C-S1-2008 de las 09:25 horas del 20 de noviembre de 2008, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Lo cierto es que en el caso de las corporaciones municipales, dadas las atribuciones que le son asignadas en el artículo 13 del Código Municipal, no cabe duda de que el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” es el Concejo municipal, tal y como lo hemos sostenido en el dictamen C-048-2004^[4] de 2 de febrero de 2004 (confirmado en el C-028-2010 de 25 de febrero de 2010) –esto con base en la resolución N° 3683-94 de las 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, de la Sala Constitucional-; por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.”

Así las cosas, debe indicarse que corresponde al Concejo Municipal - en el tanto dicho órgano deliberante es el órgano superior supremo del ayuntamiento y en por tanto responsable por la buena marcha de la municipalidad - conocer de la recusación planteada contra el respectivo alcalde aún dentro de un procedimiento disciplinario en materia exclusiva de su competencia.

Debe precisarse, en todo caso, que cuando el Concejo Municipal conozca de la recusación del Alcalde, no se estaría avocando el conocimiento del asunto de fondo – mucho menos resolviéndolo – sino que se circunscribiría a determinar si existe una causa o motivo legal de abstención que requiera, en pro de la imparcialidad y la buena administración, que el Alcalde se aparte del conocimiento y resolución de un procedimiento administrativo en particular.

(…)

B. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que corresponde al Concejo Municipal conocer y resolver de la recusación planteada contra un Alcalde dentro de un procedimiento administrativo que, por competencia, le corresponde resolver y en el cual agote vía administrativa.

(…)” (La negrita no es del original)

Conforme lo señalado en dicho dictamen, el Código Municipal no regula el procedimiento de recusación del Alcalde dentro de un procedimiento disciplinario cuya resolución corresponda a aquellas materias de su exclusiva competencia; sin embargo, la jurisdicción Contenciosa, actuando como jerarca impropio, ha dispuesto que el Alcalde sí puede ser recusado en dichas materias, en cuyo caso estará sujeto a los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) sobre la abstención y recusación.

En ese sentido, de conformidad con el artículo 236.4 de la LGAP, de presentarse una recusación contra el Alcalde en un procedimiento administrativo de su competencia, ésta deberá ser resuelta por el “órgano llamado a resolver”, el cual, por regla general, será el superior jerárquico del funcionario recusado (quien resuelve en alzada conforme los artículos 231 y 232 de la LGAP).

Adicionalmente, acota el dictamen analizado que, este mismo artículo 236.4 de la LGAP prevé la posibilidad de que, quien resuelva la recusación no sea el superior jerárquico del recusado, pero sí deberá ser el órgano de jerarquía superior de la Administración, tal y como sucede en el caso del Concejo Municipal y el Alcalde.

Al respecto, este órgano asesor ha sostenido que no existe una relación jerárquica entre ambos, sino una relación interadministrativa de coordinación necesaria para la labor de administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman. Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (artículo 12 del Código Municipal) y, por otro, el Alcalde quien es un funcionario de elección popular con competencias de índole técnica, gerencial y de ejecución (artículos 12, 14 al 20 del Código Municipal) (Dictamen C-321-2011 del 19 de diciembre de 2011).

Sin embargo, se ha considerado que el máximo jerarca de las municipalidades es el Concejo Municipal por tratarse del órgano superior de la jerarquía administrativa, no solamente representativo sino de carácter deliberativo y plural (artículo 13 del Código Municipal) (Dictámenes C-048-2004 de 2 de febrero de 2004, C-028-2010 de 25 de febrero de 2010 y resolución N° 3683-94 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994 de la Sala Constitucional).

Por lo tanto, el dictamen en comentario concluyó que el Concejo Municipal será quien conozca y resuelva la recusación planteada contra un Alcalde dentro de un procedimiento administrativo que, por competencia, le corresponde resolver y en el cual agote vía administrativa.

Adicionalmente, este órgano técnico subrayó que, cuando el Concejo Municipal conozca de la recusación del Alcalde, no está avocando el conocimiento ni resolución del asunto de fondo, sino que su actuación se limita a decidir si existe o no una causa de recusación que requiera que el Alcalde se aparte del conocimiento y resolución de un procedimiento administrativo en particular.

Finalmente, se subrayó que, solamente en caso de que no exista un órgano jerárquico superior con la competencia para conocer la recusación, ésta podrá ser conocida y resuelta por el Presidente de la República (artículo 232.2 de la LGAP) (Voto N.° 339-1999 de las 2:48 horas del 20 de enero de 1999 de la Sala Constitucional), por lo que, este órgano asesor difiere del criterio externado por la Asesoría Jurídica de la Municipalidad consultante, oficio ALCM-06-2019 del 2 de marzo de 2020, en el cual concluye que “… debe ser el Presidente de La República, quien debe conocer y resolver la recusación…”.

En ese sentido, atendiendo la segunda consulta planteada por la Municipalidad de Garabito, esta Procuraduría mantiene los criterios emitidos en el dictamen No. C-196-2014 del 19 de junio de 2014, antes transcrito, y en los dictámenes C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011 y C-116-2006 de 20 de marzo de 2006, toda vez que se ajustan a las reglas que sobre el tema impone nuestro ordenamiento jurídico.

II. CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Corresponde al Concejo Municipal conocer y resolver de la recusación planteada contra un Alcalde dentro de un procedimiento administrativo que, por competencia, le corresponde resolver y en el cual agote vía administrativa;

2. Se mantienen los criterios emitidos en los dictámenes C-196-2014 del 19 de junio de 2014, C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011 y C-116-2006 de 20 de marzo de 2006, toda vez que se ajustan a las reglas que sobre el tema impone nuestro ordenamiento jurídico.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría