Opinión Jurídica : 063 - del 06/04/2020

06 de abril de 2020

OJ-063-2020

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPJN-425-2019 del 29 de octubre de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para la protección integral de la privacidad de las personas menores de edad en medios virtuales”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.557, en la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I.ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar que existe un antecedente legislativo con la misma intención que la que se plantea en el proyecto de ley que ahora se consulta y que pretendía la promulgación de la Ley para la protección integral de la privacidad de las personas menores de edad en medios virtuales. Específicamente, nos referimos al proyecto de ley que fue tramitado bajo el número de expediente 19.689, el cual fue archivado el 21 de agosto de 2019 en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.

Dado su archivo, dicha iniciativa fue presentada nuevamente en la corriente legislativa, ahora bajo el número de expediente 21.557, el cual se consulta en esta oportunidad, cuya exposición de motivos es similar con relación al proyecto de ley archivado.

Cabe señalar que, una vez comparado el articulado del proyecto de ley anterior (19.689) y el que ahora se tramita bajo el No. 21.557, se logran observar algunos cambios, específicamente en los artículos 4, 5 y 6, además, se adicionó el artículo 8 sobre “uso de celulares y otros durante horas lectivas”.

A partir de lo anterior, debemos advertir que en la presente opinión jurídica haremos un análisis únicamente del articulado del proyecto de ley que ahora se tramita bajo el expediente 21.557 y que está siendo consultado en esta ocasión.

Adicionalmente, consideramos importante señalar que en la corriente legislativa también se tramitó el proyecto denominado: “Ley especial para la protección de los derechos de la niñez y la adolescencia frente a la violencia y el delito en el ámbito de las tecnologías de la información y la comunicación y reformas al Código Penal”, el cual fue tramitado bajo el expediente 18.230.

El objeto de dicho proyecto fue promulgar una ley especial para la protección de los derechos de la niñez y la adolescencia frente a la violencia y el delito fundamentalmente en el ámbito de las tecnologías de la información y la comunicación, además, crear nuevos tipos penales para tipificar conductas que atenten contra los bienes jurídicos indemnidad sexual, vida e integridad física y psíquica, intimidad y autodeterminación informativa de las personas menores de edad.

En fecha 13 de junio de 2013, dicho proyecto de ley fue dictaminado afirmativamente de forma unánime, sin embargo, dicho expediente fue archivado el 19 de octubre de 2018 en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.

Cabe señalar que, este órgano asesor se había pronunciado en la opinión jurídica OJ-074-2012 del 8 de octubre de 2012, respecto al texto original de dicho proyecto de ley.

II. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

El proyecto de ley en estudio pretende la promulgación de la Ley para la protección integral de la privacidad de las personas menores de edad en medios virtuales, en atención a su interés superior reconocido en el artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 del 6 de febrero de 1998 y sus reformas, sin perjuicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad de sus padres, madres o personas encargadas (artículo 1 del proyecto).

Así, el fundamento del legislador para promover la presente iniciativa es llenar un vacío existente en nuestro ordenamiento jurídico, que consiste en la falta de legislación que proteja de manera especial y directa la privacidad de los datos de personas menores de edad, en el contexto de una era informática en la que las redes sociales han venido a crear retos para la protección de las personas menores de edad en todos los ámbitos que merecen atención. Se pretende regular el uso, almacenamiento, difusión de datos personales de personas menores de edad, que están en una especial situación de vulnerabilidad ante las actuales circunstancias.

En la exposición de motivos se indica que:

’’… Entre los peligros que enfrentan las personas menores de edad en la era de las redes sociales, sobresale el riesgo de Abuso sexual de niñas, niños y adolescentes en línea. Esta amenaza hace referencia a todas las formas de abuso sexual facilitadas por las tecnologías de la información y/o difundidas por medios en línea, donde la explotación, el acoso y el abuso sexual tienen cada vez más lugar a través de Internet. El Ciberbullying / Ciberacoso, que es una forma de hostigamiento y agresión que se produce entre pares, teniendo como medio las nuevas tecnologías, con la intención de propagar mensajes o imágenes crueles, de modo que sean visualizados por más personas. La rápida propagación y su permanencia en Internet potencian la agresión hacia la víctima. (…) También existe el peligro de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes en línea. (…)”

Partiendo de ello, procederemos a analizar su articulado.

III.OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

Debemos advertir, que la competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría, no nos faculta para pronunciaremos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones generales, desde el punto de vista jurídico o de técnica legislativa sobre el articulado propuesto.

Artículo 1. Objeto del proyecto en relación con la integridad del articulado

El artículo 1 del proyecto de ley contiene el objeto, el cual consiste en establecer una protección integral de la privacidad de las personas menores de edad ante los medios virtuales, en atención al interés superior reconocido en el artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739, sin perjuicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad de sus padres, madres o personas encargadas, derivado del artículo 25 del mismo cuerpo legal.

En primer término, debemos señalar que el artículo 24 de la Constitución Política garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones y señala que, los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República son inviolables.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de las Personas Jóvenes, obliga a los Estados Parte del Convenio a reconocer el derecho de todos los jóvenes de gozar y disfrutar de todos los derechos humanos, comprometiéndose a respetarles y garantizarles el pleno disfrute y ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales, y culturales.

Asimismo, la Convención contiene una serie de derechos como lo son: “Derecho a la integridad personal” (artículo 10), “Derecho a la identidad y personalidad propias” (artículo 14), el “Derecho al honor, intimidad y la propia imagen” (artículo 15), “Derecho a la libertad y seguridad personal” (artículo 16), la “Libertad de pensamiento, conciencia y religión” (artículo 17) y la “libertad de expresión, reunión y asociación” (artículo 18); además, otorga un protagonismo a la familia en las responsabilidades y deberes de padres y madres, o de sus substitutos legales, para orientar a sus hijos e hijas jóvenes menores de edad en el ejercicio de los derechos que esta Convención reconoce (artículo 7).

Por otro lado, el artículo 25 del Código de la Niñez y Adolescencia garantiza el derecho a la privacidad de las personas menores de edad, señala dicho numeral:

“Artículo 25°- Derecho a la privacidad.

Las personas menores de edad tendrán derecho a no ser objeto de injerencia en su vida privada, familia, domicilio y correspondencia; sin perjuicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.”

Al respecto, resulta importante advertir que mediante el artículo 2 aparte IV) de la ley que aprueba el Código Procesal de Familia, N° 9747 del 23 de octubre del 2019, se reformará este numeral, reforma que entrarán a regir a partir del 1° de octubre del 2020, por lo que a partir de esa fecha el nuevo texto será lo siguiente: "Artículo 25- Derecho a la privacidad. Las personas menores de edad tendrán derecho a no ser objeto de injerencia en su vida privada, familia, domicilio y correspondencia, sin perjuicio de los derechos y deberes inherentes a los atributos de la responsabilidad parental."

Por otro lado, el artículo 10 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que la persona menor de edad será sujeto de derechos; goza de todos los inherentes a la persona humana y de los específicos relacionados con su desarrollo, excepto de los derechos políticos de conformidad con la Constitución Política de la República.

Adicionalmente, el artículo 4 de este mismo Código obliga al Estado costarricense a favorecer el interés superior del menor, constituyéndose en protector especial del niño y el adolescente. Al respecto, la Sala Constitucional ha dispuesto

“III- Los principios señalados en los artículos 51 y 55 de la Constitución Política y 3, 4, 6, 18, 19, 24 y 27 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Ley 7184 de 18 de julio de 1990, en orden a declarar la obligación del Estado de otorgar especial protección al niño para su bienestar, apuntan todos ellos en una misma dirección y le dan la especial connotación de ser materia de interés público, en tanto en el niño como ser humano, como en la educación, preparación, desarrollo, contenido y conformación de los valores morales y espirituales con los que se les dote o inculquen, descansa el futuro de la nación costarricense. Por ello cuando la Constitución Política habla de la "Protección Especial" que el Estado debe otorgar al niño (arts. 51 y 55), alude a que corresponde a los poderes públicos velar por que se haga efectiva esa garantía, tomando todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas y compartiendo con los padres alcanzar la plenitud de esos propósitos, en la medida que corresponde a éstos dirigir la satisfacción de las necesidades materiales, así como orientar y promover su desarrollo espiritual y en general, todo lo que concurra a la determinación y formación de la personalidad del niño, a fin que pueda incorporarse beneficiosamente a la sociedad”. (Voto N° 3125-92 de las 16:00 horas del 20 de octubre de 1992 de la Sala Constitucional) ’’

Conforme se aprecia, actualmente existe legislación que garantiza y protege en forma integral los derechos y libertades de las personas menores de edad, entre ellos el derecho a la privacidad, lo cual está siendo reiterado en el artículo 1 del proyecto de ley analizado, al señalar que se pretende: “…establecer una protección integral de la privacidad de las personas menores de edad ante los medios virtuales…”.

Sobre el particular, este órgano asesor llama la atención que la norma propuesta no establece claramente de qué forma se establecerá esta protección especial de la privacidad a esta población ante los medios virtuales, es decir, el objeto del proyecto de ley no es concordante con el resto del articulado, en tanto, se omite señalar cuál será el mecanismo por el cual, el Estado dará esta protección integral de la privacidad ante conductas que podrían ser nocivas o peligrosas.

De igual manera, el proyecto carece de sanciones o acciones específicas lo que dificultaría la aplicación de la Ley.

En consecuencia, siendo que nuestro ordenamiento jurídico ya garantiza y brinda protección de una forma integral los derechos y libertades de la persona menor de edad, y que, la norma propuesta no establece con claridad de qué forma se dará esta protección integral de la privacidad en medios virtuales ni contiene sanciones, este órgano asesor sugiere de forma respetuosa revisar el contenido del objeto (artículo 1) y el resto del articulado, conforme la verdadera intención del Legislador.

Por otro parte, como un aspecto de técnica legislativa, debemos señalar que el artículo 1 señala erróneamente que el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 es de fecha 6 de febrero de 1998, siendo lo correcto, 6 de enero de 1998, por lo que deberá corregirse.

Artículo 3. Derecho a la privacidad y artículo 5. Obligaciones en cuanto al ejercicio de la patria potestad

El artículo 3 de la propuesta hace referencia al inciso 3) del artículo 4) y el inciso d) del artículo 5 del proyecto hace referencia al inciso 2) del artículo 4. No obstante ello, el artículo 4 no contiene ningún inciso, por lo que, deberá revisarse la redacción de ambas disposiciones de la propuesta.

Artículo 8. Uso de celulares y otros durante horas lectivas.

En el artículo 8 del proyecto de ley se prohíbe el uso de dispositivos electrónicos durante las horas lectivas por parte de personas menores de edad que cursan el primero y el segundo año de escuela, a menos que su uso sea parte del curso y aprobado por la autoridad educativa.

Además, indica que la autoridad educativa deberá velar por el cumplimiento de esta norma, so pena de incurrir en falta grave.

Conforme lo anterior, la prohibición de usar estos aparatos electrónicos con capacidad de conexión a internet y redes sociales durante las horas lectivas será únicamente para los menores de primero y segundo grado escolar, es decir, a partir del tercer año de escuela y hasta secundaria su uso estaría permitido.

Con respecto a los menores en edad prescolar, la norma no hace ninguna indicación.

Lo anterior, es justificado en la exposición de motivos de la siguiente manera:

“…Ahora bien, no se considera conveniente que estudiantes de primer y segundo grado de la escuela, pasen sus horas lectivas “pegados” a un aparato celular u otro dispositivo con conexión a internet, en redes sociales, habida cuenta de los riesgos asociados a tales usos, y debido a que esto tiende a impedir la comunicación y desarrollo de destrezas sociales entre los pequeños. Ya algunos países europeos, entre ellos España y Francia, han adoptado medidas que prohíben el uso de estos aparatos en niños pequeños de 7 u 8 años de edad, por esos mismos razonamientos.”

Al respecto, la primera inquietud que nos surge es que no se desprende del proyecto de ley la justificación técnica respecto a limitar el uso de estos apartados tecnológicos únicamente para niños de primero y segundo grado escolar, excluyéndose todos los demás grados escolares y colegiales, aunado al hecho que omite referirse a los menores en grados inferiores al escolar.

En tanto, la exposición de motivos se limita a indicar que no resulta conveniente su uso en niños de 7 y 8 años, pero no señala la razón por la que esta “regla” no aplica para las edades restantes.

En segundo lugar, la norma señala que la prohibición de utilizar estos aparatos será “durante las horas lectivas”, sin embargo, surge la duda si se refiere concretamente al momento donde el docente imparte lecciones, o si, estas “horas lectivas” comprenderían la totalidad del periodo lectivo diario, es decir, su horario de lecciones diarias incluyendo recreos.

Así las cosas, la frase “durante las horas lectivas” podría interpretarse de diferente manera, máxime tomando en consideración que la justificación dada en la exposición de motivos hacer referencia a otras legislaciones, y se refieren a la legislación Francesa, al señalar que: “Francia prohíbe el uso de móviles en los colegios... hasta en el recreo”.

Conforme lo anterior, se recomienda de forma respetuosa definir claramente, basado en criterios técnicos y conforme la verdadera intención del legislador, cuál sería el rango de edades que estarían imposibilitados para usar dispositivos electrónicos durante las horas lectivas, y, definir si esta prohibición aplicaría únicamente cuando los menores estén recibiendo lecciones por parte del docente, o bien, aplicaría también para recreos, pues de lo contrario se estaría produciendo un problema de aplicación e interpretación, lo cual podría comprometer la efectividad querida.

IV.CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de técnica legislativa.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría