Opinión Jurídica : 061 - del 01/04/2020

1 de abril de 2020

OJ-061-2020

Señora

Cynthia Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-DCLEDEREHUMA-029-2019 del 24 de setiembre de 2019, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de Voluntades Anticipadas”, que se tramita en la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos, bajo el expediente legislativo N.° 21.512.

Previamente debe aclararse que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Para esos efectos, la Asamblea Legislativa únicamente podría ser considerada como Administración Pública, cuando consulta un tema relacionado al ejercicio de su función administrativa, no así, cuando actúa en ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, esta Procuraduría en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, procederá a evacuar la presente consulta, advirtiendo que nuestro pronunciamiento carece de efecto vinculante.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

La finalidad del proyecto de ley es reconocer el derecho de las personas a expresar su voluntad anticipada a través de un testamento vital, con la intención de establecer su decisión ante ciertas intervenciones médicas y disposición de su cuerpo y órganos al momento de la muerte.

La proponente considera que Costa Rica debe realizar ese avance hacia la efectiva consagración de los derechos personalísimos, en el marco del derecho a la salud, a la dignidad, a la intimidad, al alivio del dolor y a la calidad de vida. Además, debe brindarse seguridad al equipo de salud para cumplir con su juramento de hacer el bien y respetar a la persona usuaria como un ser con dignidad, libertad y autonomía.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS QUE DEBEN CONSIDERARSE

El presente proyecto de ley establece expresamente en su artículo 12 que no está autorizando la eutanasia. No obstante ello, es claro que su intención principal es reconocer la existencia de un testamento vital, en el cual puedan consignarse las voluntades anticipadas de las personas para los momentos finales de su vida y luego de su muerte.

Es a partir de ello, que deben considerarse los antecedentes legislativos 19.440, denominado “Ley sobre muerte digna de pacientes en estado terminal” y el expediente legislativo 21.383, denominado “Ley sobre Muerte Digna y Eutanasia”.

En el primero de los asuntos citados se emitió un dictamen unánime negativo en fecha 17 de julio de 2018, por lo que el asunto fue archivado, pero, el segundo, se encuentra actualmente en trámite en la corriente legislativa.

Dicho proyecto de ley 21.383 resulta contradictorio con el proyecto que se consulta en esta oportunidad, pues mientras el primero pretende legalizar la eutanasia en Costa Rica, el segundo rechaza esa posibilidad de manera expresa. Ambos, sin embargo, pretenden el reconocimiento del testamento vital, como el instrumento idóneo para manifestar la voluntad anticipada de las personas.

Es por lo anterior, que se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar la viabilidad de ambos proyectos de ley de manera conjunta, pues es claro que resultan excluyentes uno del otro.

III. SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DEL PRESENTE PROYECTO DE LEY

Revisado el criterio jurídico emitido por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, resulta relevante destacar que en él se establece que el testamento vital puede ser equiparado al testamento abierto que regula el artículo 583 del Código Civil. En el análisis de fondo se establece que “Según el principio de autonomía de la voluntad, los particulares pueden hacer todo lo que no está prohibido.” Por tanto, dicho criterio señala que “Nadie necesita autorización legal para hacer un testamento vital en los términos que propone el proyecto, razón por la que se puede afirmar que la regulación que se busca es solo (sic) de “tipificación” o “sistematización”.

Si bien este órgano asesor comparte dicha apreciación, lo cierto es que esa posición no es acorde con las disposiciones que ha emitido el Consejo Superior Notarial en esta materia, por lo que, en la actualidad, los notarios se enfrentan a algunos obstáculos para realizar los llamados testamentos vitales.

Específicamente, en el acuerdo 006-2015 del 12 de febrero de 2015, el Consejo Superior Notarial de la Dirección Nacional de Notariado dispuso en lo que interesa:

“2. Sobre las voluntades anticipadas

De conformidad con la doctrina; la voluntad anticipada o testamento vital ha sido definido como aquel documento por medio del cual un paciente hace referencia a la aplicación de actos médicos que puedan determinar el alargamiento o interrupción de la vida (Jinesta Lobo, Ernesto, Responsabilidad Administrativa por el Funcionamiento del Servicio Público Hospitalario, Revista de Derecho Público Número 2, julio/diciembre 2005)

Es decir se trata de un documento con indicaciones anticipadas que realiza una persona en pleno uso de sus facultades, para que sean tomadas en cuenta cuando por causa de una enfermedad o cualquier otro evento se encuentre imposibilitado para expresar su voluntad.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma específica que regule lo concerniente a las manifestaciones de voluntad anticipada o testamento vital, a excepción del artículo 45 del Código Civil que dice:

"Artículo 45.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física excepto los autorizados por la ley. Es válido disponer del propio cuerpo o parte de él para después de la muerte." (Así reformado por Ley No. 5476 de 21 de diciembre de 1973, artículo 2º. Por Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, artículo 2º, su número fue corrido del 27 al actual).

Asimismo, el artículo 46 de ese cuerpo normativo nos dice que:

"ARTÍCULO 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia.

(.)"CONCLUSIONES

Con fundamento en los elementos de derecho apuntados; esta Asesoría Jurídica ha arribado a las siguientes conclusiones:

a- Compete al notario público recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de disposiciones legales, estipulaciones contractuales o por otra causa lícita, para documentar, en forma fehaciente, hechos, actos o negocios jurídicos.

b- En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma expresa que regule la manifestación de voluntad anticipada o testamento vital.

c- Según nuestro ordenamiento jurídico vigente, los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos en el tanto constituyan una disminución permanente de la integridad física de la persona, excepto los permitidos por ley.

d- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia.

e- El notario público, ante el requerimiento del servicio notarial para la manifestación de voluntad anticipada deberá asesorar al usuario de su servicio y enmarcar su actuación, de conformidad con la manifestación de la parte, a la normativa vigente

Acuerdo firme”

Como se observa, el lineamiento establecido limita la actuación notarial a los supuestos establecidos en los numerales 45 y 46 del Código Civil, entendiéndose que no existe norma legal que regule la manifestación de voluntad anticipada o testamento vital.

Dado lo anterior, es claro que la regulación pretendida en el presente proyecto de ley, vendría a llenar esa omisión que considera existe el Consejo Superior Notarial y supondría una autorización expresa para la actuación del notario público.

IV. SOBRE EL ARTICULADO PROPUESTO

Artículo 1

El objeto de la ley que se pretende aprobar se establece en el artículo 1° del proyecto, el cual dispone que pretende garantizar el derecho de las personas a expresar su voluntad de manera anticipada con respecto a ciertas intervenciones médicas, mediante la regulación del testamento vital, para que dicha voluntad sea respetada en situaciones en que no pueda manifestarse. Esto sin duda constituye una posibilidad que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, por lo que no tenemos observación que realizar.

Artículo 2

En el artículo 2° se establecen definiciones necesarias para aplicar la legislación que se pretende aprobar, específicamente los conceptos de “atención de emergencia médica”, “capacidad jurídica”, “centros de salud”, “equipos de salud”, “intervención médica”, “persona representante”, “persona testadora” y “testamento vital”. En este artículo, recomendamos de manera respetuosa, incorporar la definición del concepto latín de “lex artis”, que es utilizado a lo largo del proyecto de ley, pero que no es explicado en ninguna parte a pesar de ser un concepto poco común a la mayoría de las personas.

Artículo 3 con relación al 12

El artículo 3 del proyecto de ley, establece el “objeto de las voluntades anticipadas”, aunque en realidad lo que hace es regular los elementos que puede tener un “testamento vital”. Si bien dicho testamento es el instrumento donde se harán constar esas voluntades anticipadas, consideramos erróneo equiparar ambos conceptos como si fueran exactamente lo mismo. Se sugiere, por lo tanto, incorporar un encabezado al artículo 3° que indique que las voluntades anticipadas se manifestarán a través de un testamento vital, para separar ambos conceptos.

Sobre los incisos b y c de este artículo tercero, debemos referirnos con relación a lo dispuesto en el artículo 12 del proyecto de ley. Los incisos indicados establecen como parte de lo regulado en el testamento vital lo siguiente:

(…)

b) Las disposiciones sobre el tratamiento pueden referirse tanto a una enfermedad o lesión que la persona testadora ya padece, como a las que eventualmente podría padecer en un futuro, e incluir previsiones relativas a las intervenciones médicas acordes con la buena práctica clínica que desea recibir, a las que no desea recibir y a otras cuestiones relacionadas con el final de la vida siempre que sean conformes con lex artis.

c) En el supuesto de situaciones críticas vitales e irreversibles respecto a la vida, podrá incorporar declaraciones que se evite el sufrimiento con medidas paliativas, no se prolongue la vida artificialmente por medio de tecnologías y tratamientos desproporcionados o extraordinarios.

(…)”

Dichas disposiciones no son novedosas en nuestro ordenamiento jurídico, pues ya se ha reconocido el derecho de las personas de controlar su salud y su cuerpo sin injerencias del Estado. Al respecto, el artículo 46 del Código Civil reconoce que: “Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico con excepción de los casos de vacunación obligatoria u otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia…”

De igual forma, el artículo 22 de la Ley General de Salud señala que ”ninguna persona podrá ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada a darlo legalmente si estuviere impedido para hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de urgencia.”

Por su parte, el artículo 2 de la Ley Nº 8239, Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados, contempla entre los derechos de los usuarios de servicios médicos “h) Negarse a que las examinen o les administren tratamiento, salvo en situaciones excepcionales o de emergencia, previstas en otras leyes, en que prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceros.” En caso de que la persona no pueda dar su consentimiento expreso el centro médico deberá “i) Obtener el consentimiento de un representante legal cuando sea posible y legalmente pertinente, si el paciente está inconsciente o no puede expresar su voluntad. Si no se dispone de un representante legal y se necesita con urgencia la intervención médica, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y no quede la menor duda, con base en lo expresado previamente por el paciente o por convicción anterior, de que este rechazaría la intervención en tal situación“.

Dicha normativa encuentra sustento en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos que contiene entre sus principios el respeto a la autonomía y responsabilidad individual, al indicar que “se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses” (artículo 5). Asimismo señala que “toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno” (artículo 6). (http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=31058&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html)

Como se observa, el proyecto de ley que se pretende aprobar lo que hace es replicar disposiciones que ya existen en nuestro ordenamiento jurídico, para incorporarlas como parte del testamento vital.

Ahora bien, debemos concluir que tales disposiciones en realidad autorizan de manera implícita la eutanasia pasiva en nuestro ordenamiento jurídico.

Debe recordarse que se considera eutanasia activa cuando la muerte es consecuencia directa de la acción de un tercero (por ejemplo, un médico), mientras que la eutanasia pasiva se da cuando la muerte no es consecuencia inmediata de la acción de otra persona, sino como resultado indirecto de dicha acción u omisión. (https://www.abc.es/sociedad/abci-eutanasia-activa-pasiva-y-suicidio-asistido-y-diferencian 201906071132_noticia.html)

Por tanto, la eutanasia activa es una acción deliberada encaminada a dar la muerte, mientras que en la eutanasia pasiva se causa la muerte al omitirse los medios necesarios para sostener la vida. Precisamente en este último supuesto podríamos encontrar la omisión de practicar intervenciones médicas o de prolongar artificialmente la vida por medio de tecnologías y tratamientos desproporcionados o extraordinarios, que son precisamente los supuestos autorizados en el presente proyecto de ley.

Podría señalarse, entonces, que en nuestro ordenamiento jurídico la eutanasia pasiva no está prohibida cuando exista un consentimiento expreso del titular pues, además, se trata de una conducta no punible al no estar prevista en estos casos la responsabilidad penal como sí ocurre con la eutanasia activa, penalizada a través del homicidio por piedad (artículo 116 del Código Penal).

Es por lo anterior que, en nuestro criterio, lo dispuesto en el numeral 12 del proyecto de ley, en cuanto prohíbe de manera expresa la eutanasia, únicamente podría referirse a la eutanasia activa, no así la pasiva, pues iría en contra del espíritu del proyecto de ley y de la legislación ya vigente en nuestro país. De ahí que nuestra recomendación es aclarar tal aspecto en el numeral 12 del proyecto de ley.

Adicionalmente, en el artículo 3° del proyecto, también debemos destacar lo dispuesto en cuanto a la pérdida de la representación. Este artículo dispone que en el testamento vital la persona testadora debe asignar a un representante y hasta dos suplentes para que tomen las decisiones trascendentales en caso de no estar en capacidad de hacerlo, pero, además, señala que la representación se extingue en los casos de interposición de demanda de nulidad del matrimonio, separación matrimonial, divorcio o la extinción formalizada de la pareja de hecho o unión libre. Si bien este es un tema de oportunidad y conveniencia del legislador y se comprende la intención, debe valorarse que en la práctica la toma de decisiones trascendentales con relación a un paciente amerita una actuación inmediata y oportuna, por lo que cabe cuestionarse si resultará posible esperar la demostración del rompimiento del vínculo matrimonial o de la unión de hecho para efectos de la toma de decisiones. Este es un aspecto que deberá valorar el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad.

Artículo 4

Este artículo establece los límites a las voluntades anticipadas, indicando que la voluntad del paciente prevalece sobre el testamento vital. Asimismo, excluye la posibilidad de establecer en un testamento vital aspectos contrarios al ordenamiento jurídico, omisiones de procedimiento médico que impliquen un riesgo para la salud pública y los casos de emergencias médicas, todo lo cual resulta razonable y se encuentra dentro del ámbito de libre configuración del legislador.

Artículos 5, 6, 7 y 8

Estos artículos establecen los requisitos y procedimientos para formalizar un testamento vital, exigiendo que sea por escrito, ante notario público y dos testigos o ante dos profesionales de la salud, el designado reglamentariamente y dos testigos. Asimismo, se exige que la persona sea mayor de edad, con capacidad jurídica y que exprese una voluntad libre, clara, expresa y consciente. Finalmente, se establece la posibilidad de modificar, sustituir o revocar el testamento vital.

En otras palabras, este proyecto de ley no regula ningún aspecto relacionado con los menores de edad, pero establece requisitos básicos para la regulación del testamento vital, lo cual es precisamente el objeto del proyecto de ley. Debe valorarse, sin embargo, si los requisitos que se establecen deberían equipararse con el testamento regulado en el Código Civil, o si la intención es establecer condiciones totalmente distintas para el testamento vital.

Artículo 9

Este artículo establece las obligaciones de los centros de salud públicos y privados, exigiendo que se adopten las medidas necesarias para garantizar que el testamento vital sea de fácil acceso al personal de salud tratante, respetando el deber de confidencialidad.

Si bien este artículo impone obligaciones a los centros de salud, no se establece ninguna consecuencia en caso de incumplimiento, con lo cual la norma pierde operatividad. Este es un aspecto que deben valorar las señoras y señores diputados dentro de su ámbito de discrecionalidad.

Artículo 10

Este artículo reconoce el derecho de objeción de conciencia del personal de salud ante el cumplimiento de las voluntades anticipadas. Asimismo, reconoce que la objeción de conciencia no impedirá ni obstaculizará la asistencia de la persona usuaria, de conformidad con lo dispuesto en el testamento vital.

Dado que el proyecto de ley no está reconociendo la eutanasia activa, pareciera difícil que se establezca un supuesto de objeción de conciencia en el personal de salud. En todo caso, la regulación que se realiza concilia el derecho del paciente con el del personal médico, lo cual resulta razonable.

Artículo 11

Este artículo reconoce el deber de confidencialidad de todas las personas que tengan acceso por sus funciones a los datos de los documentos de voluntades anticipadas. No resulta claro si el deber de confidencialidad aplica únicamente para aquellos datos considerados sensibles o si, la totalidad del testamento vital queda protegido dentro de ese deber de confidencialidad.

Esto debe valorarse especialmente en el caso de los notarios públicos, pues si el testamento vital se realiza ante un notario, mediante escritura pública, ese deber de confidencialidad queda en entredicho. De ahí que deba valorar el legislador su voluntad y aclararla en la redacción del proyecto de ley.

V. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto debemos concluir que la aprobación o no del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar los aspectos aquí señalados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta