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Dictamen : 247 - del 02/09/2019
02 de setiembre de 2019
C-247-2019
Licenciado
Giovanny Chinchilla Sánchez
Auditor Interno
Municipalidad de Flores
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos
respuesta al oficio AI-OF-027-19 del 29 de marzo de 2019.
En el oficio AI-OF-027-19 el órgano fiscalizador consulta lo siguiente:
“1- ¿Qué libros legales debe autenticar las Auditorías Internas,
conforme la legalidad vigente?
2- ¿Con la reglamentación de la firma digital, el auditor o auditora,
dejaran de legalizar libros, por la desmaterialización de los mismos?
3- […] ¿Los auditores y auditoras deberán foliar y autenticar los libros
desmaterializados?
4- Se debe reglamentar la desmaterialización de ciertos libros legales,
como, por ejemplo, los contables, los que lleva la proveeduría como las actas
de las comisiones de licitaciones y aperturas de ofertas, así como de otras
comisiones internas (sic).
5- Se pueden desmaterializar los libros de las distintas comisiones que
están establecidas en el Código Municipal, y que son las conforman miembros del
Concejo Municipal (sic).
6- Se pueden desmaterializar los libros de actas que llevan las
diferentes sub comités de deportes, de un determinado cantón (sic).”
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de las
consultas de los auditores; B) Sobre los libros constituidos conforme la Ley N°
8454 y la obligación del uso de la firma digital; C) Sobre los libros en
formato tecnológico que legalice la auditoría interna y D) Conclusión.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al
amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente
a este órgano.
Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a
la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la
administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General
de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los
auditores internos para consultar de forma directa.
Es importante precisar que esa
facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una
finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control
interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico
informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que
les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y
validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en
comentario le provee a los auditores internos, se
circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico
sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza.
Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de
una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir
lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:
“Es conocido que el artículo 45.c
de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó
el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a
los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano
Superior Consultivo.
Ahora bien, es
importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de
obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a
los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo
de 2015:
En efecto,
conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está
circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene
transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto,
la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito
de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la
competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver
también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en
diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003,
C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004
de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003
y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)
Es decir que la facultad
de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de
la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la
posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del
Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una
forma más eficaz sus funciones de control y validación.
Es decir que la
finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le
provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría
interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen
C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la
Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de
auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la
Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos,
producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus
funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que
vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho
de otro modo, la facultad de
los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la
administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha
denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad
para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo
cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General, le permite a los auditores internos consultar
directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para
realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo
previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno
enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe
a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La
facultad de consultar está, pues, está referida a la competencia del auditor y
al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma
parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia
institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los
cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de
14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero
de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de
2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:
“En reiteradas
ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores
internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano
que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de
trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.
Concretamente,
hemos dispuesto:
“Si bien es
cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir
consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas
consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad.
Sobre esta particular se ha dicho:
«La circunstancia
de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma
directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén
sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier
consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada
por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses
públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello
que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad
que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a
ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo
expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y
al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma
parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia
institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los
cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del
anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas
realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del
plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración,
ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de
competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de
febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1°
de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de
febrero de 2019, entre otros).
Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la
Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo
que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto
lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa
auditoría.
Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe
responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor
consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo.
Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:
“Está fuera de
duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos
consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta
facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las
competencias de las auditorías internas.
No obstante,
debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría
General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica
también a la facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia con lo anterior, se ha
entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar
asuntos de interés propio y personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la
Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de
inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración
activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del
objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto
elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:
“[…] el meollo
de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente
caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta. Ello porque no es dable inferir a que aspecto
puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano
director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los
procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento
[…]”
Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de
debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento
de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita
el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:
“De conformidad
con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la
relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la
auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no
es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa
con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la
consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se
plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”
Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de
la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación
de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna,
o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe
el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:
“Ahora
bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de
Control Interno,
determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo
mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia
funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente
de la Contraloría General. Se transcribe
la norma de interés:
“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas
aplicables. El auditor y el subauditor internos de
los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo
jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones
de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la
actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del
auditor y el subauditor interno y su personal; en
caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”
En razón de lo
anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa,
es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la
presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la
opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:
“Por otra parte,
el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:
"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas
aplicables. El auditor y el subauditor internos de
los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo
jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones
de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la
actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del
auditor y el subauditor interno y su personal; en
caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."
En criterio de
la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un
vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor
interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley
General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N°
8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En
esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un
fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y
vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda
Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan
precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y
siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor
cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10
de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del
auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal
posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que
escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales
supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra
transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en
todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo
administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal
presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el
tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República,
tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de
Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr.
Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda
evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.
Igual
consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento
a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva
interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley
General de Control Interno, nos permite concluir que el tema
de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por
parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el
funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud.
plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría
General de la República.
Conclusión.
En virtud de las
consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta
–definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación
de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo
Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General
de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la
interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo
dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de
Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen
C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).
Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por oficio
AI-OF-027-19, en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo
abstracción de algún caso concreto, referirse a una materia que es parte de la
competencia funcional de la Auditoría Interna y se vincula con el ejercicio de
su función como auditoría del Gobierno Local, resulta admisible.
B.
SOBRE LOS LIBROS CONSTITUIDOS
CONFORME LA LEY N° 8454 Y LA OBLIGACIÓN DEL USO DE LA FIRMA DIGITAL.
La Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, Ley
N° 8454, del 30 de agosto de 2005, establece el marco jurídico para que la
Administración Pública pueda usar la tecnología para sustituir los archivos,
documentos y libros en su versión física, ahora en un formato electrónica y
digital, sin detrimento de su autenticidad, confidencialidad y validez,
garantizando a los administrados y a los distintos órganos públicos –internos y
externos- la legalidad de las actuaciones (Art. 1).
En efecto, todos los actos jurídicos que se emitan, conforme la Ley N°
8454, en cualquier forma de manifestación, tienen jurídicamente el mismo valor
de los físicos. El artículo 3 de la ley citada dispone:
“Artículo
3º-Reconocimiento de la equivalencia funcional. Cualquier manifestación con
carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio
electrónico o informático, se tendrá por jurídicamente equivalente a los
documentos que se otorguen, residan o transmitan por medios físicos.
En cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que
se haga referencia a un documento o comunicación, se entenderán de igual manera
tanto los electrónicos como los físicos. No obstante, el empleo del soporte
electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el
cumplimiento de los requisitos y las formalidades que la ley exija para cada
acto o negocio jurídico en particular.”
La equivalencia funcional, implica de forma innegable, el reconocimiento
de los actos, negocios o transacciones jurídicas electrónicas, digitales o
tecnológicas. Esta fuerza probatoria, le alcanza a la Administración en los
actos administrativos escritos que emita en el ejercicio de sus competencias y
en la prestación de sus servicios.
Luego, nuestro ordenamiento jurídico, en forma sistemática, ha venido
precisando el alcance del uso de la tecnología para garantizar la
inalterabilidad, legibilidad, accesibilidad, preservación, autenticidad e
integridad de la información electrónica. Así, los documentos electrónicos o
digitales emitidos bajo las reglas de la Ley N° 8454, gozan de la misma fuerza probatoria de
los documentos físicos. En este sentido, los artículos 4 y 9 de la Ley N° 8454
disponen:
“Artículo
4º-Calificación jurídica y fuerza probatoria. Los documentos electrónicos
se calificarán como públicos o privados, y se les reconocerá fuerza probatoria
en las mismas condiciones que a los documentos físicos.
Artículo
9º-Valor equivalente. Los documentos y las
comunicaciones suscritos mediante firma digital, tendrán el mismo valor y la eficacia
probatoria de su equivalente firmado en manuscrito. En cualquier norma jurídica
que se exija la presencia de una firma, se reconocerá de igual manera tanto la
digital como la manuscrita.
Los documentos públicos electrónicos deberán
llevar la firma digital certificada.”
Al tenor de la norma citada, los libros la Administración Pública que se
abran o se transformen conforme las nuevas tecnologías, y observen las
disposiciones de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos
Electrónicos, son equivalentes a como si fueran físicos. De este modo, el
cambio de una gestión administrativa -libros o documentos- en formato físico a
un proceso de soporte digital es conforme a nuestro derecho. Sobre el
particular, este Órgano Superior Técnico Consultivo, ha señalado:
“Se reconoce que
tiene carácter documental los archivos de documentos, mensajes, imágenes,
bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios
electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas
tecnologías. Y, además, estos documentos se equiparan
en cuanto a su validez y eficacia a los documentos en papel.
(…)
La equiparación
entre documento físico y documento electrónico es reafirmada por la Ley de
Certificados, Firmas digitales y documentos electrónicos, N. 8454 de 30 de
agosto de 2005. […]
(…)
El ordenamiento
claramente reconoce que existe equivalencia funcional entre documento físico o
en papel y los documentos electrónicos o informáticos. De acuerdo con lo cual
no podría diferenciarse, salvo expresa disposición del ordenamiento, entre un
documento en papel y un documento con soporte electrónico. […]” (Dictamen C-246-2007 del 20 de
julio de 2007)
La tecnología aplicada a la emisión a los documentos, sustituye el medio
físico, transforma e implementa un sistema de control y conservación moderno,
en aras de una mejor gestión pública, y al mismo tiempo, garantiza la
legitimidad y el acceso de la información.
Es oportuno señalar que, nuestro ordenamiento reconoce el valor
probatorio de los documentos electrónicos. En este sentido, anteriormente el
artículo 369 del Código Procesal Civil (numeral derogado), ahora los artículos
45.1 y 45.2 del Código Procesal Civil, Ley N° 9342, precisan que el documento
electrónico generado conforme las condiciones que la ley ordena, se le
reconocerá su validez y eficacia, oponible tanto en la vía administrativa cómo
judicial. Los artículos 45.1 y 45.2 de la Ley N° 9342 dicen:
“45.1
Presunción de autenticidad, validez y eficacia de los documentos. Los
documentos públicos y los privados admitidos, tácita o expresamente, se
presumen auténticos y válidos mientras no se pruebe lo contrario. Los documentos recibidos o conservados por
medios tecnológicos y los que los despachos judiciales emitan como copias de
originales almacenados por estos mismos medios gozarán de la validez y eficacia
del documento físico original, siempre que quede garantizada su
autenticidad, integridad y conservación, así como el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley.
45.2 Documentos
públicos. Documentos públicos son todos
aquellos redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas
requeridas y dentro del límite de sus atribuciones y los calificados con ese
carácter por la ley. También, tendrán esa naturaleza los otorgados en el
extranjero con ese carácter en virtud de tratados, convenios internacionales o
el derecho internacional. A falta de norma escrita, tales documentos deben
cumplir los requisitos del ordenamiento jurídico donde se hayan otorgado.
(…)”
Ahora bien, es indudable que para
que el libro o acto digital sea reconocido como tal, debe estar firmado
digitalmente. El artículo 8 de la Ley N° 8454 indica que la firma digital
es el mecanismo que permite “[…] su integridad, así como identificar en
forma unívoca y vincular jurídicamente al autor con el documento electrónico.”,
a falta de esta, el documento carece de validez. La ausencia de la firma
digital debidamente (certificada), impide que el libro o documento pueda
tenerse como equivalente al físico, infringiendo la seguridad jurídica y
negando la legitimidad del acto, por ende, es
una obligación jurídica firmar los
libros o actos con una firma digital registrada.
Por último, es importante señalar, que los actos administrativos, como los distintos libros de la
Administración, sometidos a la Ley N° 8454 para su equivalencia, no están
dispensados de cumplir con las demás condiciones que el ordenamiento jurídico
le impone. Así se prevé en la Ley de Certificados, Firmas Digitales y
Documentos Electrónicos. Para perfeccionar la validez del acto, este debe
cumplir con los requisitos que para el acto concreto la normativa especial le
imponga. Ciertamente, el artículo 10 de la ley de repetida cita, en su párrafo
final, de forma diáfana nos indica:
“Artículo
10.-Presunción de autoría y responsabilidad. […]
No obstante,
esta presunción no dispensa el cumplimiento de las formalidades adicionales de
autenticación, certificación o registro que, desde el punto de vista jurídico,
exija la ley para un acto o negocio determinado.”
C.
SOBRE LOS LIBROS EN FORMATO
TECNOLÓGICO QUE LEGALICE LA AUDITORÍA INTERNA
Sobre la legalización de libros de la Auditoría Interna, esta
Procuraduría se ha pronunciado en otras ocasiones. En nuestro Dictamen
C-155-2019 del 07 de junio de 2019, se indicó:
“D. EN ORDEN A
LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS DE LAS ACTAS DE LA JUNTA VIAL CANTONAL.
En La Ley
General de Control Interno, Ley No. 8292, ha definido como una competencia de
las Auditoría Interna, la legalización de los libros de que la Administración
Activa requiere.
Efecto, al tenor
del inciso e) del artículo 22 de la Ley No. 8292, se extrae, que, los libros de
actas de los órganos colegiados son legalizados por la Auditoría Interna, esto
como un mecanismo para mejorar el sistema de control de riesgo de la
Administración Pública. Sobre este tema, ya nos hemos referido con
anterioridad, en nuestro dictamen C-386-2014 del 17 de noviembre de 2014:
“Para efectos de
la seguridad y de un adecuado control de los documentos que se manejan en un
órgano colegiado, se ha considerado que resulta conveniente llevar a cabo la
legalización de los libros de previo a iniciar su uso por parte del órgano. De
acuerdo con el dictamen C-246-2007, la legalización de libros implica que se
colocan distintivos “(razón de apertura, sellos, firmas, etc.) en sus folios, a
fin de asegurar su autenticidad y evitar su manipulación maliciosa. Dicho
juicio se encuentra implícito dentro del artículo 63 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, que atribuye a las auditorías internas de
las distintas unidades administrativas la competencia de "autorizar,
mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que, legal o
reglamentariamente, deban llevar los órganos sujetos a su jurisdicción
institucional". También ha quedado entendido por la propia Contraloría que
tal competencia no sólo se ejerce en relación con los libros a que se refiere
la legislación mercantil, sino en general a todo registro de actas que por
mandato legal o reglamentario deban llevar los órganos públicos, como es el
caso del Concejo Municipal.” (Resaltado no es original).
Por su parte, la
Ley General de Control Interno, ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, dispone
expresamente la competencia de las auditorías internas de legalizar los libros
que sean necesarios para el funcionamiento del sistema de control interno,
concretamente el inciso e) del artículo 22 de esta ley, señala:
“Artículo
22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:
[…]
e) Autorizar,
mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban
llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a
criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del
sistema de control interno.
f) […]”
Al amparo del artículo 22 inciso e) de la Ley General de Control
Interno, los libros que debe legalizar la Auditoría Interna son los contables y
de las actas de todos los órganos colegiados de la institución a la que
pertenece, sin embargo, a criterio de la auditoría interna, también pueden
legalizarse otros libros.
Resulta menester señalar, que si el órgano
fiscalizador interno ha venido legalizando ciertos libros, el cambio de formato, de libro físico o uno tecnológico, no es un
obstáculo para continuar con su legalización. El motivo para legalizar un
libro se mantiene.
Luego, conforme se indicó en el apartado anterior, la Ley de
Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, permite a la
Administración Pública, cambiar libros físicos a un soporte digital, y en consecuencia, la
legalización que sobre estos haga la auditoría, sería mediante el uso de la
firma digital.
Por otra parte, el artículo 33 de la Ley N° 8454, habilita a la
Administración adoptar las medidas particulares que se ajuste a sus
necesidades, lo que incluye la emisión de normas o reglamentos.
Es menester indicar, sobre la conservación de los libros digitales, que
La Ley Nº 8454 en su artículo 6 establece que se conservarán por el plazo
establecido en la ley, integrando así las normas nacionales de archivo de
documentos públicos, bajo normas de seguridad, que garanticen su autenticidad y
naturaleza, y la transición a soporte digital debe ser autorizado por la
autoridad competente en la materia de archivo:
“Artículo
6º-Gestión y conservación de documentos electrónicos. Cuando legalmente se requiera que un documento sea conservado para
futura referencia, se podrá optar por hacerlo en soporte electrónico, siempre
que se apliquen las medidas de seguridad necesarias para garantizar su
inalterabilidad, se posibilite su acceso o consulta posterior y se preserve,
además, la información relativa a su origen y otras características básicas.
La transición o
migración a soporte electrónico, cuando se trate de registros, archivos o
respaldos que por ley deban ser conservados, deberá contar, previamente, con la
autorización de la autoridad competente.
En lo relativo al Estado y sus instituciones,
se aplicará la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Nº 7202, de 24 de octubre
de 1990. La Dirección General del Archivo Nacional dictará las regulaciones
necesarias para asegurar la gestión debida y conservación de los documentos,
mensajes o archivos electrónicos.” (El resaltado no corresponde al original)
Justamente, la Contraloría General de la República mediante las “Normas
Generales de Auditoría para el Sector Público” (resolución R-DC-064-2014), en
su numeral 209 dispuso:
“209. Archivo permanente
01. La organización de auditoría debe mantener un
archivo permanente actualizado, ya sea en forma impresa, digital u otro medio
electrónico, que contenga la información relevante sobre la entidad u órgano
sujeto de auditoría.”
Corolario de lo anterior, la Administración y la Auditoría Interna están
facultadas legalmente para definir cuáles actos y qué mecanismos utilizar para
migrar su gestión de documentos o libros a soportes digitales, transición que
es una decisión de la Administración.
Por último, ha de reiterarse, la legalización de libros es un acto que
refuerza el control interno, la habilitación que crea la Ley N° 8454, el uso de
tecnologías para la emisión de actos o constitución de los libros de la
Administración, optimizan el control, custodia y accesibilidad de estos.
D.
CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye:
1. Que los documentos, archivos y
libros emitidos en soporte electrónico, conforme la Ley de Certificados, Firmas
Digitales y Documentos Electrónicos, Ley N° 8454, son equivalentes plenamente a
si fueran físicos, manteniendo su valor jurídico, en el tanto se apliquen las
medidas de seguridad necesarias para garantizar su inalterabilidad, se
posibilite su acceso o consulta posterior y se preserve, además, la información
relativa a su origen y otras características básicas
no obstante.
2. Que la migración a una gestión
de documentos, archivos y libros físicos a soporte electrónico, no dispensa a
la Administración de la obligación de cumplir con los demás requisitos que el
ordenamiento jurídico disponga para ese acto, como lo advierte el artículo 10
de la Ley Nº 8454.
3. Que conforme el artículo 22
inciso e) de la Ley Nº 8292, es obligación de la Auditoría Interna la
legalización de los libros contables y de las actas de los órganos colegiados
de la administración a la cual este adscrita, así como de aquellos libros que
se considera necesario legalizar por control interno. La Auditoría Interna,
para legalizar libros electrónicos o digitales, debe hacer uso de la firma
digital, debidamente certificada conforme la Ley Nº 8454.
4. Es facultad de la
Administración y de la Auditoría definir los mecanismos y la reglamentación
para la gestión y conservación de archivos y libros en soporte electrónico, lo
cual deberá observar la normativa nacional sobre archivo de documentos
públicos.
Atentos
se suscriben;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador Adjunto Abogado
Asistente
JAOA/RWRS/dsa
C-247-2019
GENERALIDADES SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LA AUDITORÍA INTERNA. SOBRE LOS LIBROS
CONSTITUIDOS CONFORME LA LEY N° 8454 Y LA OBLIGACIÓN DEL USO DE LA FIRMA
DIGITAL. SOBRE LOS LIBROS EN FORMATO TECNOLÓGICO QUE LEGALICE LA AUDITORÍA
INTERNA.
En el oficio AI-OF-027-19 el órgano fiscalizador de la Municipalidad
de Flores consulta lo siguiente:
“1- ¿Qué libros legales debe autenticar las
Auditorías Internas, conforme la legalidad vigente?
2- ¿Con la reglamentación de la firma
digital, el auditor o auditora, dejaran de legalizar libros, por la desmaterialización
de los mismos?
3- […] ¿Los auditores y auditoras deberán
foliar y autenticar los libros desmaterializados?
4- Se debe reglamentar la desmaterialización
de ciertos libros legales, como, por ejemplo, los contables, los que lleva la
proveeduría como las actas de las comisiones de licitaciones y aperturas de
ofertas, así como de otras comisiones internas (sic).
5- Se pueden desmaterializar los libros de
las distintas comisiones que están establecidas en el Código Municipal, y que
son las conforman miembros del Concejo Municipal (sic).
6- Se pueden desmaterializar los libros de
actas que llevan las diferentes sub comités de deportes, de un determinado
cantón (sic).”
Por medio del
dictamen C-247-2019, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez,
Procurador Adjunto, y el Lic. Robert
William Ramírez Solano, Abogado
Asistente, concluyen:
1. Que
los documentos, archivos y libros emitidos en soporte electrónico, conforme la
Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, Ley N° 8454,
son equivalentes plenamente a si fueran físicos, manteniendo su valor jurídico,
en el tanto se apliquen las medidas de seguridad necesarias para garantizar su
inalterabilidad, se posibilite su acceso o consulta posterior y se preserve,
además, la información relativa a su origen y otras características básicas.
2. Que
la migración a una gestión de documentos, archivos y libros físicos a soporte
electrónico, no dispensa a la Administración de la obligación de cumplir con los
demás requisitos que el ordenamiento jurídico disponga para ese acto, como lo
advierte el artículo 10 de la Ley Nº 8454.
3. Que
conforme el artículo 22 inciso e) de la Ley Nº 8292, es obligación de la
Auditoría Interna la legalización de los libros contables y de las actas de los
órganos colegiados de la administración a la cual este adscrita, así como de
aquellos libros que se considera necesario legalizar por control interno. La
Auditoría Interna, para legalizar libros electrónicos o digitales, debe hacer
uso de la firma digital, debidamente certificada conforme la Ley Nº 8454.
4. Es
facultad de la Administración y de la Auditoría definir los mecanismos y la
reglamentación para la gestión y conservación de archivos y libros en soporte
electrónico, lo cual deberá observar la normativa nacional sobre archivo de
documentos públicos.